功能主義視角下困境企業(yè)預重整制度的構建

摘" 要：

通過對68份預重整相關司法文本的分析可以發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)有預重整實踐存在功能定位模糊，甚至反噬正式重整制度原有功能的問題，可能背離困境企業(yè)預重整制度的初衷。本質上，預重整是在反思庭外重組和正式重整程序基礎上衍生的第三種困境企業(yè)拯救程序，其功能優(yōu)勢在于及時啟動重整程序、縮短重整程序的時間、降低重整程序的成本、提升重整成功率等方面。為此，應從功能主義視角審視困境企業(yè)預重整制度的構造，進一步理順預重整與庭外重組、正式重整程序的關系。具體而言，應選擇“當事人主導型”的庭外協(xié)商模式，構建以預重整方案的效力轉化為中心的庭內重整制度框架，并明確預重整輔助機構的選任與銜接規(guī)則，從而最大限度發(fā)揮預重整制度拯救困境企業(yè)的功能。

關鍵詞：

困境企業(yè)；破產法；預重整制度；重整程序；庭外重組；預重整方案

中圖分類號：DF411.92" 文獻標志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2025.01.06" 開放科學（資源服務）標識碼（OSID）：

文章編號：1008-4355（2025）01-0074-14

收稿日期：2024-05-27

修回日期：2024-11-02

基金項目：重慶市社科規(guī)劃項目“困境企業(yè)預重整制度研究”（2022NDQN22）；重慶市教委人文社科研究項目“我國地方財政重整制度研究”（23SKGH037）；西南政法大學

校級課題“對標世行‘辦理破產’的破產法治優(yōu)化研究”（2020XZYB-04）

作者簡介：鐘穎（1990—），男，江西贛州人，西南政法大學經濟法學院講師，西南政法大學風險管理與資產重組研究中心研究員，法學博士。

①" 《中共中央關于進一步全面深化改革 推進中國式現(xiàn)代化的決定》，人民出版社2024年版，第10頁。

一、引言

黨的二十屆三中全會通過的《中共中央關于進一步全面深化改革、推進中國式現(xiàn)代化的決定》指出：“健全企業(yè)破產機制，探索建立個人破產制度，推進企業(yè)注銷配套改革，完善企業(yè)退出制度?！雹僮鳛槠髽I(yè)破產機制的重要創(chuàng)新，預重整制度是一種介于庭內重整和庭外重組之間的企業(yè)解困模式，既克服了庭外重組談判中的“鉗制”成本，又降低了庭內重整中的制度成本，因此，對于困境企業(yè)拯救具有重要的程序價值。

參見王佐發(fā)：《預重整制度的法律經濟分析》，載《政法論壇》2009年第2期，第100頁。近年來，隨著改革的深入推進，我國各地不斷涌現(xiàn)預重整案例，最高人民法院和部分地方人民法院也在一些司法文件引入了“預重整”概念，并在司法實踐中積極探索。然而，《中華人民共和國企業(yè)破產法》（以下簡稱《企業(yè)破產法》）中沒有關于預重整的任何規(guī)定，相關制度尚不健全，相關實踐較為混亂，甚至出現(xiàn)偏離市場規(guī)律、變相提高重整準入門檻等現(xiàn)象，背離了預重整制度的功能初衷。雖然現(xiàn)有研究對于各方主體在預重整中的角色定位、輔助機構的性質和選任、預重整方案的形成與批準等基礎性問題取得了一些理論共識，但沒有從制度功能的視角深入反思現(xiàn)有預重整實踐。在《企業(yè)破產法》修訂的大背景下，本文擬從功能主義的視角出發(fā)，通過統(tǒng)計分析我國現(xiàn)有關于預重整的司法文本，檢討我國預重整司法實踐中的不足，在明晰預重整制度功能的基礎上，有針對性地提出我國預重整制度的構建方案，以期為預重整的相關立法提供參考。

二、困境企業(yè)預重整的司法實踐困境

在相關文件的指引下，預重整成為司法實踐探索的重點，由此產生了大量關于預重整的司法文本。通過檢索最高人民法院和地方各級人民法院的官方網站，截至2024年4月19日，經篩選后共獲取68份有效的涉及預重整內容的司法文本，其中，最高人民法院出臺2份，地方各級人民法院出臺66份。通過分析這些文本發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)有困境企業(yè)預重整實踐在庭外協(xié)商階段的主導權、預重整準入標準、管理人選任等方面做法混亂，爭議較大，具體表現(xiàn)在兩個方面。

（一）預重整制度的功能定位模糊

對各地人民法院預重整司法文件的統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，在預重整的庭外協(xié)商階段，人民法院和政府部門對預重整介入的強弱程度不同。截至目前，主要有三種基本的實踐模式

參見張婷：《預重整的司法實踐及制度構建》，載《盛京法律評論》2020年第2期，第116-117頁。：一是人民法院主導型，即在債務人或債權人向人民法院申請預重整后，人民法院裁定受理之前，由人民法院主導推進預重整流程，如指定臨時管理人、指導擬定預重整方案并進行表決、決定后續(xù)是否受理破產重整等。在該模式下，人民法院不僅在正式重整流程中起到決定性作用，在庭外協(xié)商階段就已經介入并且深刻影響預重整進程。實踐中，北京破產法庭、深圳破產法庭、南京破產法庭等破產法庭均采取該模式。據統(tǒng)計，這些法院介入預重整程序的路徑主要有決定和備案兩種，其中，92%的人民法院采用決定的方式、5%的人民法院采用備案的方式，體現(xiàn)了人民法院對預重整庭外階段的強干預。二是政府部門主導型，即由政府部門運用行政權力牽頭，推動庭外協(xié)商，人民法院負責預重整階段的法律指導和監(jiān)督。政府部門介入并主導預重整進程，可以快速提升市場信心，集合市場資源進行重整。

三是當事人主導型，即人民法院不介入庭外協(xié)商，充分尊重當事人的意思自治，僅在當事人申請后審查預重整協(xié)議的形成程序和實質內容是否符合法律規(guī)定。例如，重慶第五中級人民法院將預重整區(qū)分為“破產申請前的預重整”及“破產申請審查階段的預重整”

其中，前者完全由當事人自主協(xié)商制訂預重整計劃，再由人民法院決定是否批準；后者由當事人提交預重整申請，人民法院進行備案登記，出具預重整備案通知書。，前者充分尊重當事人的意思自治，后者則需要人民法院適度介入。從統(tǒng)計結果看，人民法院主導型和政府部門主導型已經

成為普遍選擇。這兩種模式對于推動困境企業(yè)及時進入拯救程序具有較好的效果，但又使預重整制度在破產救助制度體系中的功能定位變得模糊。

其一，人民法院主導型預重整與傳統(tǒng)重整程序界限模糊。各地人民法院傾向于在預重整中充分發(fā)揮主導作用，達到快速重整的目的，但是這種做法忽略了庭外協(xié)商的優(yōu)勢，使預重整逐漸演變?yōu)榕c傳統(tǒng)庭內重整程序類似的一種重整程序。有學者將其稱為“司法權力不當擴張的最佳溢出渠道”，這就逐漸偏離了預重整的制度設計初衷。

參見王欣新 ：《預重整的制度建設與實務辨析》，載《人民司法》2021年第7期，第99頁。一方面，人民法院預先介入預重整會導致庭外重組階段的保密性降低。

參見薛淑嫻、趙從尚：《人民法院在預重整中的角色定位研究》，載《山東法官培訓學院學報》2022年第4期，第176頁。破產企業(yè)選擇預重整的一個重要原因，是預重整在庭外重組階段可以避免大范圍的信息披露，只在債權人、債務人及意向投資人等小范圍內進行披露。人民法院的提前介入，實質上擴展了庭內重整的領域，延伸了人民法院的管理范圍，導致原本的保密性被打破，因此違背了預重整的初衷，進而導致企業(yè)在選擇預重整時更加猶豫。另一方面，人民法院介入會破壞庭外重組階段的自治性。與正式重整程序不同，預重整可以讓債權人和債務人在進入破產重整程序前自主且充分地討論。從本質看，這是一種自救性質的商業(yè)活動，但人民法院的介入偏離了其商業(yè)性質，也讓債權人和債務人的討論受到了約束。雖然人民法院作為居中裁判者掌握較多的信息，但也難以發(fā)揮市場的調節(jié)作用。實際上，人民法院對當事人協(xié)商活動的限制完全可以在當事人提出正式破產重整申請后，通過庭內審查來完成。為了使預重整時付出的成本得到期待的結果，審查制度會倒逼債權人、債務人在法律的約束下進行庭前重組活動。這樣既可以保障自治性，也可以符合法律要求。

其二，政府部門主導型預重整易陷入破產行政化的困境。行政權力過度介入預重整程序，不利于市場自由競爭和企業(yè)安全退出。部分地方政府還可能為了保護地方優(yōu)勢企業(yè)，或者為了自身利益，對部分企業(yè)進行過度保護。在現(xiàn)有的重整實踐中，具有較為濃厚行政干預色彩的主要是上市公司重整

參見王佐發(fā)：《預重整制度的法律經濟分析》，載《政法論壇》2009年第2期，第110-111頁。，但逐漸成熟的市場競爭機制要求包括上市公司在內的公司破產程序逐漸擺脫政府部門的不當介入，充分尊重市場主體的博弈、協(xié)商，幫助不適應市場競爭的企業(yè)盡快安全退出。政府部門通過預重整程序不當介入企業(yè)救助，會導致本應退出市場的企業(yè)在大量資源的扶持下“死而不僵”，在未妥善解決自身問題的情況下，繼續(xù)從事生產經營活動，最終可能仍然會走向破產清算的道路。因此，這種用“有形之手”干預預重整程序的模式，盡管有其高效性和一定的效果，但不符合預重整程序的設計理念。

參見薛淑嫻、趙從尚：《人民法院在預重整中的角色定位研究》，載《山東法官培訓學院學報》2022年第4期，第175頁。

（二）反噬正式重整制度的原有功能

預重整可以彌補庭外重組和正式重整程序的不足，但是規(guī)則本身功能定位不清，使其可能演變?yōu)橐?guī)避正式重整程序約束的制度出口，并最終反噬正式重整程序的原有功能，從而背離預重整的設計初衷。

其一，預重整變相提高了重整制度的準入門檻。根據預重整制度的原理，一般先由當事人在庭外協(xié)商預重整方案，為庭內重整奠定基礎，這樣可以提高庭內重整程序的效率和重整成功率。然而，在實踐中，由于對企業(yè)本身的不信任和對預重整程序價值的期待，人民法院往往將預重整作為正式重整程序的前置程序，不自主地推動案件走入預重整程序。

例如，《深圳市中級人民法院審理企業(yè)重整案件的工作指引（試行）》第27條第1款規(guī)定：“受理重整申請前，對于具有重整原因的債務人，為識別其重整價值及重整可行性，提高重整成功率，經債務人同意，合議庭可以決定對債務人進行預重整?！边@種做法將預重整作為正式重整程序的前置程序，相當于將原本拯救企業(yè)的兩種分流選擇變相合并，預重整事實上變成重整的考察期，從而變相提高了重整的受理標準。

參見何心月：《我國破產預重整實踐的現(xiàn)狀與出路》，載《華東政法大學學報》2022年第5期，第185頁。雖然預重整有其特殊功能，但并非所有企業(yè)都適合預重整。例如，一些債權債務關系復雜、經營狀況急劇惡化的企業(yè)，往往需要直接進入正式重整程序。預重整的做法將導致這部分企業(yè)無法及時進入正式重整程序，原本可以采取的拯救措施也變得困難重重。概言之，如果利用預重整的結果優(yōu)勢倒推過程，將預重整異化為正式重整程序的前置程序，不僅會模糊預重整和正式重整程序的界限，導致預重整制度本身的功能被消解，還會導致正式重整的受理標準被反向推高，從而影響正式重整制度的功能發(fā)揮。

其二，預重整變相剝奪了當事人在重整程序中的自決權。現(xiàn)有司法文本對預重整的庭外協(xié)商設置了較多要求，而人民法院和輔助機構的強勢主導使整個預重整程序的主導權發(fā)生了轉移。一方面，人民法院在預重整過程中擁有較大的控制權，包括人民法院以“破申”“破申（預）”的立案方式受理預重整，原本不應受到限制的預重整期限也在部分案件中被限定；預重整的期限、是否中止等，人民法院都可以作出干預。另一方面，輔助機構基本被當作破產管理人，不僅可以接管債務人財產、代表債務人參加訴訟，還可以工作報告的方式主導預重整的終結以及正式重整程序的啟動

參見《濰坊市中級人民法院破產案件預重整操作指引（試行）》第13條、第14條。，被認為“一定程度上超過了破產管理人的權限”

何心月：《我國破產預重整實踐的現(xiàn)狀與出路》，載《華東政法大學學報》2022年第5期，第185頁。。在庭前，人民法院可以主動向當事人釋明，告知當事人可以先進行預重整，這已經違背了預重整制度由當事人自由選擇、主動申請的原則，實質上架空了當事人在重整程序中的自決權，改變了破產法確立的“破產申請主義”。很顯然，公權力過度介入預重整前置程序的做法，并不符合預重整發(fā)揮當事人自主協(xié)商優(yōu)勢的初衷。作為破產主體的當事人在這個過程中的角色明顯被弱化，變相突破了正式重整制度中關于當事人權利的相關規(guī)則。

其三，預重整異化為規(guī)避破產重整時限的工具。

參見徐陽光：《困境企業(yè)預重整的法律規(guī)制研究》，載《法商研究》2021年第3期，第72頁。對68份司法文本的統(tǒng)計顯示，在預重整庭外協(xié)商階段，有時限要求的文本有58份，其中，時限最短3個月，最長可以達到9個月參見《杭州市中級人民法院審理企業(yè)預重整案件工作指南（試行）》，以及濟南市中級人民法發(fā)布的《破產案件預重整操作指引》等。；沒有時限要求的文本有10份。參見《廈門市中級人民法院企業(yè)破產案件預重整工作指引》《北海市法院破產重整案件審理操作指引（試行）》等。預重整庭外協(xié)商的時限并不影響庭內審查的時限，人民法院又可以在庭外通過各種方式介入，甚至延長庭外時限。這可能會導致人民法院產生一種傾向，即先推動不確定能否重整的企業(yè)進入預重整程序，引導當事人在庭外慢慢協(xié)商，待協(xié)商成熟后再進入庭內程序。這種做法實際上將預重整異化為正式重整的緩沖階段，甚至成為規(guī)避時限的方式。重整制度的時限設定本身具有程序效率、保護債權人的價值，規(guī)避時限的做法不僅是一種司法怠惰，還在一定程度上消解了預重整制度本身的功能。預重整有其獨立存在的必要性，不應當成為規(guī)避正式重整程序的工具。

其四，預重整變相改變了破產管理人的選任機制。預重整輔助機構的選任方式有多種，包括搖號、競爭、協(xié)商、推薦、輪候、人民法院指定、政府部門指定、組成評審小組評審等。在各地人民法院的文本中，既有選擇其中一種的，也有選擇多種選任方式相結合的。例如，北京破產法庭采用“隨機、推薦、競爭”，廈門市中級人民法院選擇“法院指定”，溫州市中級人民法院選擇“政府指定”。在續(xù)任方面，雖然絕大多數人民法院均允許并支持輔助機構續(xù)任，但是具體的做法并不一樣，主要包括以下幾種：一是直接續(xù)任，如鄭州市中級人民法院；二是應續(xù)任，違法違規(guī)或不能勝任的除外，如銀川市中級人民法院、深圳市中級人民法院；三是可續(xù)任，違法違規(guī)或不能適任的除外，如廈門市中級人民法院、杭州市中級人民法院；四是可被優(yōu)先指定為重整管理人，如陜西省高級人民法院；五是未規(guī)定，如河南省高級人民法院、廣州市中級人民法院。在實務操作中，預重整庭外協(xié)商階段的輔助機構在絕大多數情況下都繼續(xù)擔任破產管理人，這實際上改變了重整管理人的選任模式。加上前面提到的臨時輔助機構的控制地位，是否進入破產程序的選擇權從當事人手中剝離，但相關的重整責任及程序未完成的不利法律后果又需要由企業(yè)承擔，人民法院和輔助機構并不需要在非正式重整程序中負責，因此，在責任分配和權利歸屬方面顯然對困境企業(yè)不公平。

三、困境企業(yè)預重整制度的功能定位

現(xiàn)有的預重整司法實踐面臨困境，其主要原因在于對預重整制度功能認識的偏差，故有必要厘清預重整制度的功能定位，為制度構建提供明確的方向。從本質看，預重整是在對傳統(tǒng)破產重整和庭外重組反思的基礎上興起的困境企業(yè)拯救制度，其功能也突出表現(xiàn)為對傳統(tǒng)困境企業(yè)拯救制度功能的補充。

（一）拯救困境企業(yè)的第三種程序通道

預重整起源于20世紀80年代中期的美國。自1986年美國出現(xiàn)第一例大公司采用預重整模式解決債務重組問題以來，很多學者開始關注預重整模式并對包括預重整在內的幾種債務重組模式進行了理論與實證角度的比較研究，這些研究集中在20世紀 90年代初到90年代中期。學者們從不同的角度對預重整這種模式進行了界定。這種位于傳統(tǒng)正式重整程序之前的預重整，最初是為了解決20世紀中后期大量法庭外企業(yè)并購中的債務重組所產生的“鉗制”問題，通過判例確立的創(chuàng)新制度。參見［美］大衛(wèi)·G.愛潑斯坦、史蒂夫·H.尼克勒斯、詹姆斯·J.懷特：《美國破產法》，韓長印等譯，中國政法大學出版社2004年版，第833頁。雖然美國破產立法并沒有明確界定預重整的概念，但學者們從不同角度對其作了界定。美國學者從不同角度對其作了界定。例如，從契約角度定義， 認為預重整計劃就是一個事前契約， 該契約用破產法的絕對多數規(guī)則取代一般契約的全體一致規(guī)則。See Steven L. Schwarcz， Rethinking Freedom of Contract： A Bankruptcy Paradigm， 77 Texas Law Review 515， 595（1999）.從效力的角度界定，認為預重整是在非正式重整模式基礎上附加一定的強制性規(guī)制手段的重整模式。See John J. McConnel amp; Henri Servaes， The Economics of Prepackaged Bankruptcy， 4 Journal of Applied Corporate Finance 16， 16-19（1991）.聯(lián)合國國際貿易法委員會發(fā)布的

《貿易法委員破產法立法指南》（以下簡稱《破產法立法指南》）吸收了各國的理論成果和實踐經驗，較為明確地界定了預重整的含義，即“為使受到影響的債權人在程序啟動之前自愿談判商定的計劃發(fā)生效力而啟動的程序”聯(lián)合國國際貿易法委員會：《貿易法委員破產法立法指南》（中文版），載聯(lián)合國國際貿易法委員會網站，https：//uncitral.un.org/zh/texts/insolvency/legislativeguides/insolvency_law，2024年8月10日訪問。。當前，我國尚無“預重整”的相關立法，實踐中探索出多種預重整的模式和規(guī)則

在國內，最高人民法院于2018年3月4日發(fā)布的《全國法院破產審判工作會議紀要》（法〔2018〕53號）最先對“預重整”進行了描述：“探索推行庭外重組與庭內重整制度的銜接。在企業(yè)進入重整程序之前，可以先由債權人與債務人、出資人等利害關系人通過庭外商業(yè)談判，擬定重組方案。重整程序啟動后，可以重組方案為依據擬定重整計劃草案提交人民法院依法審查批準。”，對于預重整的概念也存在多種認識。參見張艷麗、陳俊清：《預重整：法庭外重組與法庭內重整的銜接》，載《河北法學》2021年第2期，第48頁；張世君：《我國破產重整立法的理念調適與核心制度改進》，載《法學雜志》2020年第7期，第20頁；胡利玲：《困境企業(yè)拯救的法律機制研究— —制度改進的視角》，中國政法大學出版社2009年版，第188頁。結合國內外學者和規(guī)范性文本對預重整概念的界定，達成的基本共識包括以下兩點。

其一，預重整與傳統(tǒng)的“庭外重組”存在明顯區(qū)別。傳統(tǒng)的“庭外重組”以達成重組協(xié)議為目標，雖然它在一定程度上有約束力，但并不需要經過法院裁定獲得強制執(zhí)行力。預重整中的“庭外重組”則程序定位不同，主要是為了獲得強制執(zhí)行效力而展開。因此，預重整的“庭外協(xié)商階段”借鑒了傳統(tǒng)庭外重組的協(xié)商原理，但二者在程序定位上存在明顯區(qū)別。二者存在一些區(qū)別，并非庭外重組與正式重整程序的簡單組合。從美國的重整實踐可以發(fā)現(xiàn)，美國的預重整存在三種以重整為導向但先在庭外進行的重組方式。這三種方式的區(qū)別在于，庭外重組的結果并不同，傳統(tǒng)庭外重組的要求和目的明顯有差異。在美國的重整實踐中，存在三種以重整為導向但先在庭外進行的重組方式。一是“預先打包重整”，指債務人已經制訂了重整計劃并進行了表決，在提出重整申請的同時提交重整計劃、信息披露聲明、符合條件的投票證明。法院在啟動重整程序后，審查并裁定是否批準重整計劃。二是“部分預先打包重整”，指在重整程序啟動之前，已經向確認債務人重整計劃所必需的部分（而非全部）債權人征求其對重整計劃的同意。三是“預協(xié)商重整”，指在重整程序開始前，債務人沒有征集到任何確認債務人計劃所必需的債權人或者利益相關者的同意意見，但是債務人和全部（或者部分）主要債權人或股東達成了“重組支持計劃”。See Procedural Guidelines for Prepackaged and Prenegotiated Chapter 11 Cases， United States Bankruptcy Court for the Eastern District of New York， Jan. 11， 2016.由于程序定位的差異，當事人庭外協(xié)商的預期及做法并不同，這也是預重整與傳統(tǒng)庭外重組相比更加受到市場青睞的原因之一。

其二，預重整與傳統(tǒng)的正式重整程序存在明顯不同。正式重整程序是在法院主導下開展重整協(xié)商、批準重整計劃等系列活動的程序，而預重整的庭內程序主要是審查庭外協(xié)商結果的合法性和合理性并加以確認，二者的側重點以及煩瑣程度存在明顯差異。具體而言，預重整的庭內程序相較于正式重整程序具備獨有的特點：一是預重整的庭內程序側重審查庭外形成的預重整方案。對于經過庭外協(xié)商的預重整方案，法院一般不會介入其協(xié)商的過程，而是著重審查預重整庭外協(xié)商程序的合法性與方案內容的合法性。例如，程序上是否進行了充分的信息披露、是否告知了債權人進行預重整磋商活動，以及實體上是否違反了破產法中包括清償在內的相關規(guī)則。二是預重整的庭內程序側重為庭外協(xié)商階段的成果賦予強制性。與傳統(tǒng)的正式重整不同，預重整的庭外協(xié)商成果經過了庭內審查，可以被賦予強制性，以確保形成的預重整方案被順利實施，使企業(yè)可以切實脫離困境狀態(tài)。

綜上所述，預重整是在反思庭外重組和正式重整程序基礎上衍生的一種困境企業(yè)拯救機制，它融合了兩種程序通道的優(yōu)點，有助于更好地發(fā)揮重整程序的困境拯救功能。

（二）困境企業(yè)預重整制度的功能優(yōu)勢

與傳統(tǒng)的庭外重組和正式重整程序相比，預重整的功能在于將當事人博弈的過程置于啟動正式司法程序之前，充分發(fā)揮當事人協(xié)商自治的優(yōu)勢，同時打通庭外重組與庭內重整的銜接通道。

其一，當事人可以靈活、及時地啟動困境企業(yè)拯救程序。根據《企業(yè)破產法》第2條的規(guī)定，企業(yè)在三種情形下才能啟動重整程序：一是“不能清償到期債務且資不抵債”；二是“不能清償到期債務且明顯缺乏清償能力”；三是“有明顯喪失清償能力可能”，并且需要特定的主體方能申請。可見，傳統(tǒng)重整程序有嚴格的啟動要求。相較而言，預重整將拯救程序的啟動置于司法程序之前，由當事人靈活掌握，并且通過人民法院事后賦予法律效力，鼓勵當事人在司法程序啟動之前自主協(xié)商，積極尋求解決對策。例如，債務人的管理層往往最了解公司的經營狀況，但是擔心進入重整程序后喪失自身地位，故一般不愿意及時啟動重整程序。在預重整中，公司管理層的地位一般不受影響，并且可以參與重整計劃制訂，故管理層開展預重整的積極性會高于直接進行正式重整的積極性。

參見杜軍、全先銀：《公司預重整制度的實踐意義》，載《人民法院報》2017 年9月13日，第7版。綜上所述，預重整以“當事人自主協(xié)商—人民法院批準”替代“人民法院監(jiān)督下的協(xié)商—人民法院批準”，改變了拯救程序開始的時間節(jié)點，減少了司法程序的約束，從而克服了正式重整程序啟動難、啟動不及時的問題。

其二，預重整可以縮短程序時間，降低程序成本，從而提高困境企業(yè)拯救的效率。根據《企業(yè)破產法》第79條的規(guī)定，債務人或者管理人應當自人民法院裁定債務人重整之日起6個月內，向人民法院和債權人會議提交重整計劃草案。在期限屆滿后，符合條件的，人民法院可以裁定延期3個月。實踐中，重整程序往往耗時數月，甚至更長，而在這期間，企業(yè)受到的影響也較大。在預重整中，情形發(fā)生了較大改變。一方面，預重整是把重整法定程序之內的前期準備工作“前置”到法定程序外來做，庭內重整工作的重點變?yōu)閷彶橥ネ鈪f(xié)商的合法性和合理性，故拯救程序的時間周期可以大大縮短；另一方面，人民法院對當事人的博弈從全過程主導變?yōu)槭潞髮彶?，不僅降低了當事人參與司法程序的成本，同時也降低了人民法院的司法成本。

其三，有利于兼顧各方當事人的利益，提升重整成功率。重整程序承擔著概括清償和困境企業(yè)拯救的雙重功能目標，需要平衡債權人與其他相關主體的利益，而預先由當事人在庭外充分協(xié)商的預重整模式具有傳統(tǒng)重整程序所不具有的功能優(yōu)勢。首先，預重整在債務人和債權人的主導下展開，債權人的角色更為積極，對立情緒減少，有利于各方對重整計劃形成較為統(tǒng)一的意見。

參見季奎明：《論困境企業(yè)的預先重整》，載《上海財經大學學報》2013年第4期，第45頁。其次，減少對債務人的負面影響。與正式重整程序的信息公開相比，預重整的信息披露是相對的，只針對相關利益主體。這有助于維護債務人的市場聲譽，從而減少債務人啟動拯救程序的顧忌。最后，確保更真實地呈現(xiàn)困境企業(yè)的價值。

參見杜軍、全先銀：《公司預重整制度的實踐意義》，載《人民法院報》2017 年9月13日，第7版。在正式的重整程序中，重整會對企業(yè)價值產生負面影響及時間節(jié)點約束，預重整的環(huán)境更為寬松，有利于各方對困境企業(yè)的經營價值作出一個更理性的判斷。

四、困境企業(yè)預重整制度的構建進路

從功能主義視角審視預重整制度的構建，有助于理順預重整制度與正式重整制度之間的關系，充分發(fā)揮預重整制度的功能?？傮w而言，預重整制度的設計應區(qū)分為庭內階段和庭外階段，形成“二元”構造。其中，庭外階段應以充分尊重當事人庭外協(xié)商自由為基本原則，保護當事人的自決權，發(fā)揮當事人靈活協(xié)商、自主啟動程序的優(yōu)勢；庭內階段則應區(qū)別于傳統(tǒng)重整程序，以預重整方案的效力轉化規(guī)則為中心，構建高效的庭內審查程序。此外，應明確預重整輔助機構的選任與銜接，保障庭外協(xié)商階段當事人對預重整結果的穩(wěn)定預期。通過上述三部分核心制度設計，最終建構起拯救困境企業(yè)的第三種程序通道。

（一）預重整庭外協(xié)商階段的制度模式：當事人主導型

以向人民法院正式申請破產重整為標志，可以將預重整程序明確劃分為庭前協(xié)商階段和庭內重整階段。有學者認為，將預重整作為一種獨立程序納入立法的“沖動”，本質上是對當事人庭外協(xié)商的不信任。對于當事人在提出正式重整申請前的私下磋商行為，不宜以法律手段作出規(guī)范。參見何心月：《我國破產預重整實踐的現(xiàn)狀與出路》，載《華東政法大學學報》2022年第5期，第192頁。庭外協(xié)商階段完全由債權人、債務人雙方主導，人民法院和政府部門不參與，但不排除為其提供規(guī)則指引。首先，當事人雙方在庭外階段自主選擇預重整輔助機構，在輔助機構的協(xié)助下進行充分的信息披露，通過自由協(xié)商召開債權人會議，形成初步的重整方案。其次，由有資格的主體向人民法院正式申請破產重整，同時提交庭外協(xié)商階段形成的重整方案，供人民法院審核。最后，人民法院通過聽證或庭審等方式對程序和實體內容

進行充分審查后，賦予雙方在庭外協(xié)商階段形成的方案以強制效力，節(jié)省了重整時間的同時，提升了破產重整的成功率。這種充分尊重債權人、債務人雙方的預重整模式，一定程度上借鑒了美國的預重整經驗。美國《聯(lián)邦破產法典》 實際上在 2005 年修訂時確立了預重整制度，其第1125 條規(guī)定，債務人可以在破產申請前征集關系人對重整計劃的表決票，這些表決結果在正式重整中仍然有效；第1126條規(guī)定了在庭外開展預重整的信息披露標準；第341條規(guī)定，在庭外已經完成的表決，在正式重整時可不再表決。由此可見，美國的預重整采取了當事人主導模式，完全由當事人自主協(xié)商，而法院只負責事后審查。不同于英國秉持破產企業(yè)管理層對破產本身負有過錯的觀念，美國將破產重整的主動權交給破產企業(yè)管理層，認為其更為了解公司情況，有利于推動破產流程開展。參見許勝鋒：《重整中債務人自行管理制度價值及風險的實用性研究》，載《中國政法大學學報》2017年第3期，第47頁?！爱斒氯酥鲗汀蹦Ｊ綄⒅鲃訖嘟挥蓚鶛嗳撕蛡鶆杖?，再利用后一階段的法院審查排除不合法的庭外協(xié)商行為，或者倒逼其按照法律流程進行庭前協(xié)商，是我國目前值得作出的選擇，也符合國際社會預重整實踐的發(fā)展方向。

在抽象層面，“當事人主導型”模式更加契合預重整制度的功能定位。在困境企業(yè)拯救的制度體系中，預重整有著特殊的功能定位，但并不能替代傳統(tǒng)的庭外重組和正式重整程序。對于部分債權債務關系并不復雜的企業(yè)來說，依靠庭外重組即可完成自救；對于經濟狀況極度惡化的企業(yè)來說，預重整的適用空間較小，盡快進入重整程序才是最佳的挽救道路。預重整本身的存在價值，主要是在這兩種情形之間搭建橋梁，處理處于中間階段的企業(yè)破產重整問題。參見王欣新 ：《預重整的制度建設與實務辨析》，載《人民司法》2021年第7期，第96頁。有學者將這類困境企業(yè)形象地比喻為門診無法解決，但也不需要進入ICU的普通病人。參見王欣新 ：《建立市場化法治化的預重整制度》，載《政法論叢》2021年第6期，第76頁。由此可見，明確區(qū)分不同程序的功能，讓不同類型的企業(yè)進入不同類型的程序，才能對癥下藥，更好地解決企業(yè)難題。換言之，預重整的存在不能替代其他程序，但也不能成為其他程序的附庸。如果讓人民法院介入預重整的庭外協(xié)商階段，相當于讓企業(yè)提前進入正式重整程序，即在人民法院的約束下進行談判。如此一來，預重整實質上成為正式重整程序的前置程序，失去了其獨立價值。“當事人主導型”模式則可以尊重當事人意愿，讓這部分存在一定困境的企業(yè)積極自救，發(fā)揮預重整程序的橋梁作用。如果債務人已經到了必須由人民法院主導才能完成重整的階段，此時預重整顯然已經不是合適的拯救程序，推動企業(yè)直接進入正式重整程序才是更好的選擇。

在具體層面，“當事人主導型”模式可以充分發(fā)揮庭外的協(xié)商優(yōu)勢，形成更為合理的重整方案。一方面，債權人通過積極參與預重整的庭外協(xié)商，可以保障自身利益。從現(xiàn)有實踐看，預重整程序比較適合金融債務，即銀行貸款、公司債券等債務較多，但貿易債務較少的企業(yè)。參見王欣新 ：《預重整的制度建設與實務辨析》，載《人民司法》2021年第7期，第100頁。金融債務較為集中的企業(yè)可以充分發(fā)揮金融機構債權人的強大融資能力，以及處理不良資產的能力，與債務人協(xié)商進行破產重整。因此，債權人利益的實現(xiàn)并非必須有公權力介入來保障，通過自主協(xié)商甚至可以形成更合理的協(xié)商結果。另一方面，由于預重整是企業(yè)的自救程序，債務人有充分的內生動力與債權人進行磋商，進而形成較為合理的重整方案。這個過程無須像人民法院主導模式或政府部門主導模式那樣消耗大量的公共資源和公共成本，即使預重整失敗，債權人、債務人也可以再次選擇進入正式重整程序或者恢復正常經營，無須面對重整失敗即進入清算的程序難題。

從前文所述的預重整實踐情況看，當前各地人民法院關于預重整庭外協(xié)商的做法，以人民法院和政府部門主導為主，其中，人民法院主導模式更為常見。在人民法院主導預重整仍然乏力的情況下，目前的研究更多傾向于如何提升人民法院主導預重整的成功率，致力于提升人民法院的主導效能。遺憾的是，我國由人民法院主導的傳統(tǒng)破產重整，其成功率并不盡如人意，絕大多數企業(yè)最終走向了破產清算的道路。預重整正是為了克服傳統(tǒng)重整程序的不足，提高困境企業(yè)拯救效率而創(chuàng)設的一種程序。筆者認為，與其在人民法院主導的框架下慢慢突破固有思維并尋求進步，還不如選擇“當事人主導型”模式。

（二）預重整庭內審查階段的制度構造：以預重整方案的效力轉化為中心

“重整程序的關鍵在于重整計劃的提出與形成；沒有重整計劃的提出和形成，就談不上重整程序?！编u海林：《破產法— —程序理念與制度結構解析》，中國社會科學出版社2016年版，第371頁。預重整本質上是一種倒置性程序，其基本原理是先由當事人在庭外協(xié)商形成預重整方案，再通過庭內正式的效力轉化程序獲得約束利害關系人的強制性效力?！疤岣哳A重整效率的關鍵就在于制定法律或規(guī)則，明確預重整談判程序中的實體性和程序性操作標準，使當事人對談判的效力有一個穩(wěn)定的預期，從而提高談判的效率?！蓖踝舭l(fā)：《預重整制度的法律經濟分析》，載《政法論壇》2009 年第2期，第110頁。與正式重整程序中的重整計劃批準相比，預重整方案的效力轉化規(guī)則在程序構造、審查側重點等方面存在特殊性。預重整之庭內審查階段的構造應以正式重整程序的原則理念為基準，圍繞預重整方案的效力轉化為中心展開，其主要內容包括三點。

1.預重整方案的審查程序

與正式的重整程序一樣，預重整庭內審查程序的啟動需要滿足一定條件，并且應控制程序的時間，否則，司法救助程序將容易被濫用。首先，在啟動主體上，應當賦予債務人和其他利害關系主體啟動預重整庭內程序的資格?！镀飘a法立法指南》規(guī)定預重整的啟動主體只能是債務人，債權人和管理人只能在一定條件下啟動。我國《企業(yè)破產法》則將債權人、債務人、出資人及監(jiān)管機構都納入了申請重整的主體范圍。為了增強預重整的可操作性，適當擴張啟動主體的范圍有其必要性。參見薛淑嫻、趙從尚：《人民法院在預重整中的角色定位研究》，載《山東法官培訓學院學報》2022年第4期，第182頁。其次，在啟動條件上，應當主要包括三方面要求：（1）符合破產法規(guī)定的重整原因。為了讓預重整的條件與普通重整程序保持一致，避免不符合破產重整條件的企業(yè)進入該程序，要求債務人不能清償且資不抵債，明顯缺乏清償能力，或者有明顯喪失清償能力的可能。參見張世君、高嘉琦：《破產重整制度局限性之克服— —兼論我國預先重整制度的構建》，載《北京政法職業(yè)學院學報》2018年第1期，第84-89頁。鑒于該標準已經足夠寬泛，預重整的啟動條件不應再進行擴張。（2）要求已進行庭前重組談判并取得債權人表決通過，反映了預重整制度本身的特點。預重整是銜接庭前重組與庭內重整程序的橋梁，庭內轉化的目的也是賦予庭前協(xié)商的結果以強制效力，因此，在申請進入庭內重整程序時提交庭前談判成果，是啟動庭內程序的必要條件之一。（3）“有一定的重整價值”主要是判斷重整的可行性，具體可以參考債權人人數、企業(yè)規(guī)模、債權種類、社會影響等因素。參見邢丹：《“綠色原則”視閾的下預重整制度的功能性建構》，載《現(xiàn)代法學》2022年第2期，第127頁。對于不具有重整可行性的企業(yè)，同樣不能進入預重整庭內程序，以免浪費司法資源。最后，在審查時間上，鑒于預重整實質上已經將重整計劃的協(xié)商前置于庭外，故人民法院的審查時間應該比傳統(tǒng)重整程序的周期大大縮短。根據現(xiàn)行《企業(yè)破產法》的規(guī)定，重整申請的受理、債權申報、提交重整計劃草案、債權人會議、破產宣告、程序終結都有相應的時限要求，整個重整的周期可能達到18個月左右。因此，傳統(tǒng)重整程序的時間成本較高，而預重整的庭內審查周期短可以成為預重整制度的優(yōu)勢之一。

2.預重整方案的批準要求

庭外協(xié)商的預重整方案要獲得法律強制力，必須經過人民法院的審查和批準。為此，立法應當明確規(guī)定預重整方案獲得人民法院批準的要求，引導當事人開展預重整活動，保護當事人開展預重整的庭外協(xié)商預期。從國內外現(xiàn)有理論和實踐看，法院批準預重整方案的標準包括程序性要求和實體性要求。

《破產法立法指南》對于預重整計劃批準標準提出建議如下：“計劃符合在對正式重整程序的計劃確認時就受影響的債權人和受影響的股東所適用的實體性要求；在自愿重組談判期間向受影響的債權人和受影響的股東發(fā)出的通知和提供的資料足以使其就計劃作出知情的決定，而且啟動前為爭取計劃獲得接受而開展的任何征集活動均符合準據法；未受影響的債權人在正常經營過程中得到償付，未經其同意計劃不變更或影響其權利或債權；隨申請一并提交的財務分析表。”參見聯(lián)合國國際貿易法委員會：《貿易法委員破產法立法指南》（中文版），載聯(lián)合國國際貿易法委員會網站，https：//uncitral.un.org/zh/texts/insolvency/legislativeguides/insolvency_law，2024年8月10日訪問。

從程序看，預重整過程中應當進行充分的信息披露并且表決程序應當符合法律規(guī)定。鑒于預重整方案形成于庭外自主協(xié)商，故協(xié)商程序的正當性將成為人民法院審查的重點。在信息披露上，

庭外協(xié)商的信息披露需要符合充分性和合法性兩項標準。根據不同債權人組別，應充分披露足以使理性債權人作出決定的信息，并且所披露的信息應符合包括破產法在內的相關法律。在表決程序上，可以參考美國《聯(lián)邦破產程序規(guī)則》第3018條（b）款的規(guī)定，一旦出現(xiàn)以下三種情形之一，則認定庭外協(xié)商

階段的投票無效：（1）計劃沒有送達債權人或股權持有人；（2）作出意思表示的期限太短；（3）投票的程序不符合正式重整階段的程序。按照上述三個條件審查預重整方案，可以在程序合法性上確定是否賦予庭前形成的預重整方案以強制力。此外，根據“禁反言規(guī)則”，債權人在預重整庭外協(xié)商階段對預重整方案作出的同意意見，原則上不得改變。但是，由于企業(yè)重整涉及的利益重大，“禁反言規(guī)則”也應當有條件地適用。

重整計劃草案對協(xié)議內容進行了修改，并對有關債權人有不利影響，或者與有關債權人的重大利益相關，受到影響的債權人有權按照《企業(yè)破產法》的規(guī)定對重整計劃草案重新進行表決。參見邢丹：《“綠色原則”視閾下預重整制度的功能性建構》，載《現(xiàn)代法學》2022年第2期，第124頁。實際上，如果重整計劃草案對庭外的協(xié)議內容進行了重大修改，意味著預重整的庭外協(xié)商結果在庭內階段已經被推翻，預重整已經宣告失敗。

從實體看，預重整方案的內容不得違反破產的剛性規(guī)則。根據聯(lián)合國國際貿易法委員會《破產法立法指南》的建議，“計劃符合在對正式重整程序的計劃確認時就受影響的債權人和受影響的股東所適用的實體性要求”聯(lián)合國國際貿易法委員會：《貿易法委員破產法立法指南》（中文版），載聯(lián)合國國際貿易法委員會網站，https：//uncitral.un.org/zh/texts/insolvency/legislativeguides/insolvency_law，2024年8月10日訪問。?！盁o論是從制度的內部一致性出發(fā)還是從保護債權人的角度考慮，預重整方案在重整中的批準都應遵循和正式重整程序同樣的原則和規(guī)則?！?/p>

參見徐陽光：《困境企業(yè)預重整的法律規(guī)制研究》，載《法商研究》2021年第3期，第73頁。與重整程序相比，預重整方案不能影響債權人的實體性權利，即使是未受影響的債權人，也應當經過其同意才可處分其利益，否則，預重整便喪失了制度生命力。因此，對于預重整方案批準的要求，可以參照正式重整程序關于重整計劃的相關規(guī)定。

3.預重整方案的強制批準

如果預重整方案在庭外未獲得表決通過，還能否進入庭內重整并且通過人民法院強制批準賦予其效力，理論界和實務界存在分歧。有學者認為，只要符合一定的條件，強制批準規(guī)則同樣可以適用于預重整方案，而這個條件就是表決遵循了程序上的規(guī)定，并且表決意見真實有效，否則就是在重整計劃的批準上對預重整施加了更高的要求。

參見徐陽光：《困境企業(yè)預重整的法律規(guī)制研究》，載《法商研究》2021年第3期，第74頁?，F(xiàn)有的相關規(guī)范性文件均未提及強制批準是否可以適用，而是采取“修改完善后再提交債權人會議表決”的做法。例如，重慶市第五中級人民法院發(fā)布的《預重整與破產重整銜接工作規(guī)范（試行）》，以及廈門市中級人民法院發(fā)布的《企業(yè)破產案件預重整工作指引》，都有類似規(guī)定。

參見重慶市第五中級人民法院發(fā)布的《預重整與破產重整銜接工作規(guī)范（試行）》第26條、廈門市中級人民法院發(fā)布的《企業(yè)破產案件預重整工作指引》第36條。預重整的機理在于將重整計劃的協(xié)商由庭內變?yōu)橥ネ猓扇嗣穹ㄔ褐鲗д{整為當事人主導，從而提升重整的效率和成功率。當預重整的庭外表決未通過之時，當事人仍然可以申請人民法院對預重整方案進行審查。當預重整方案的實體要件和程序要件不低于《企業(yè)破產法》第86條關于重整計劃強制批準的要求時，人民法院可以強制批準預重整方案，以保證預重整與正式重整的統(tǒng)一。

（三）預重整制度的配套機制：預重整輔助機構的選任與銜接

在預重整程序中，債權債務的清理、自愿重組談判及后續(xù)程序事項均離不開中介機構或破產從業(yè)者來輔助完成。預重整可以區(qū)分為庭外協(xié)商階段和庭內審查階段，不同階段對于重整輔助機構的要求并不相同，因此，如何選任與銜接成為重要的問題。

其一，預重整輔助機構的選任主體?；陬A重整庭外階段選擇當事人主導型的分析，預重整的輔助機構也應當交由債權人和債務人決定。輔助機構作為協(xié)助債權人、債務人開展預重整活動的重要組成部分，一旦交由人民法院選任，則容易進入人民法院主導模式，導致債權人、債務人無法充分開展自由協(xié)商，不符合預重整制度的設計初衷。交由債權人和債務人決定的合理性，從“輔助機構”這一稱謂也可以看出。例如，重慶市第五中級人民法院在其發(fā)布的《預重整與破產重整銜接工作規(guī)范（試行）》中使用了“預重整輔助機構”，體現(xiàn)了中介機構作為“債權人-債務人”模式下當事人的輔助人員而非傳統(tǒng)“破產管理人”接管破產企業(yè)事項的價值傾向。參見王欣新：《建立市場化法治化的預重整制度》，載《政法論叢》2021年第6期，第80頁。以“輔助機構”而非“破產管理人”或“臨時破產管理人”作為輔助預重整主體的名稱，更符合預重整的本質?！捌飘a管理人”需要在破產期間對破產企業(yè)的財產等具體管理事項進行接管，預重整中的輔助人員并不接管企業(yè)具體事項，而是在流程和規(guī)則方面進行輔助。因此，無論是選擇“破產管理人”還是“臨時破產管理人”，都改變了預重整中債權人、債務人主導的狀態(tài)。盡管部分學者認為名稱本身并不重要，重要的是這一稱謂的內涵應當統(tǒng)一參見張婷：《預重整的司法實踐及制度構建》，載《盛京法律評論》2020年第2期，第121頁。，但為了避免名稱導致的對于預重整本身的錯誤認識，以“輔助機構”來稱呼相關中介機構更為準確。由此也可以倒推，既然中介機構只是作為債權人、債務人的輔助，企業(yè)本質上由當事人控制，輔助機構的選任就應交由當事人（債權人、債務人）來決定。

其二，預重整輔助機構的選任方式。需要說明的是，無論采取何種方式，預重整輔助機構都應當是具有相應資質的主體，最好是破產管理人名單內的機構，以便后續(xù)進入庭內重整階段繼續(xù)保留相應輔助機構，從而有利于前后階段的銜接。實踐中，輔助機構的選任方式可以多樣化，其中包括：（1）通過競爭方式確定。讓有意向且有資質的輔助機構進行自由競爭，再由債權人和債務人從中作出選擇。（2）通過推薦的方式確定。被推薦的主體可以是與債權人、債務人、投資人等有密切聯(lián)系的機構。（3）采用搖號方式進行選擇。此種方式更為隨機，實際操作中，深圳市中級人民法院就在其工作指引中規(guī)定了可以通過搖珠方式選定臨時破產管理人。

其三，預重整輔助機構與破產管理人的銜接。首先，原則上讓輔助機構繼續(xù)在庭內階段管理破產企業(yè)。不變動輔助機構有利于前后階段銜接，節(jié)約新管理人重新了解破產企業(yè)的時間成本。除非出現(xiàn)輔助機構無法勝任破產管理人工作或其他客觀上無法繼續(xù)履行職責的情形，一般情況下，輔助機構在進入庭內重整程序后應繼續(xù)擔任破產管理人。債權人和債務人在選任輔助機構時，應當盡量在破產管理人名冊內進行選擇，以便后續(xù)輔助機構繼續(xù)擔任破產管理人。但在此過程中，也需要注意前文提到的管理人選任方式可能發(fā)生異化。在使輔助機構繼續(xù)擔任庭內階段破產管理人的銜接過程中，應當對其履職的盡責程度進行評估。其次，輔助機構應在庭內審查階段向人民法院提交庭外協(xié)商階段的工作報告參見張艷麗、陳俊清：《預重整：法庭外重組與法庭內重整的銜接》，載《河北法學》2021年第2期，第54頁。，包括對預重整企業(yè)的經濟狀況評估、庭前各階段事項的流程、重整方案的表決過程等。通過報告的方式讓人民法院盡快全面了解預重整企業(yè)的前期工作，也達到了讓人民法院與輔助機構共同開展重整工作的目的。最后，需要明確輔助機構前期的輔助工作并不會導致其喪失成為管理人的資格。根據《最高人民法院關于審理企業(yè)破產案件指定管理人的規(guī)定》（法釋〔2007〕8號）第23條第4項的規(guī)定，“現(xiàn)在擔任或者在人民法院受理破產申請前三年內曾經擔任債務人、債權人的財務顧問、法律顧問”，可能會被認定為具有利害關系，進而不允許其擔任管理人。參見徐陽光：《困境企業(yè)預重整的法律規(guī)制研究》，載《法商研究》2021年第3期，第78頁。實際上，輔助機構在前期提供法律幫助并不具有偏向性，而是為雙方公平地提供法律或財務等方面的建議，以使雙方達成效果最佳的重整方案，并且在程序上符合法律規(guī)定。上述規(guī)定的目的是避免管理人在履行職權時具有傾向性，而輔助機構的定位表明，其不應被認定為利害關系人，因此，輔助機構不會因為在庭外協(xié)商階段提供了協(xié)助而喪失成為管理人的資格。否則，所有參與預重整前半段流程的輔助機構都無法進入后續(xù)流程，這將背離預重整提高重整成功率和效率的功能定位。

五、結語

預重整是與庭外重組、正式重整程序并列的第三種困境企業(yè)拯救程序，可以彌補庭外重組和正式重整程序的不足。然而，司法實踐中，人民法院和政府部門的過度介入不僅使預重整偏離其協(xié)商自治的功能，而且可能異化為規(guī)避正式重整制度約束的方式，并最終反噬正式重整制度的原有功能。我國未來相關制度的構建，應回歸預重整制度設計的功能初衷，理順預重整制度與庭外重組、正式重整制度的關系。本質上，預重整程序是為庭外當事人協(xié)商的結果提供一種效力轉化的程序路徑，故人民法院無須過度介入庭外協(xié)商，立法的重心應是明確預重整方案獲得強制性效力的標準，為庭外當事人協(xié)商提供規(guī)則指引和穩(wěn)定預期，以可能的裁判結果引導當事人行為的方向。具體而言，可以利用此次《企業(yè)破產法》修訂之機，在“重整”一章嵌入預重整的相關規(guī)則，明確規(guī)定預重整方案

庭內轉化時的程序、審查的實體標準及信息披露的要求等關鍵問題，為預重整提供法律依據。

JS

Forming a Regime for the Pre-reorganization of Distressed Enterprises： A Functional Perspective

ZHONG Ying

（Southwest University of Political Science amp; Law， Chongqing 401120， China）

Abstract：

An analysis of 68 judicial documents related to pre-reorganization of business enterprises has revealed that the existing practice of pre-reorganization in China is rather vague in terms of its functional orientation， which may even undermine the intended functions of the formal reorganization system， and may potentially deviate from the original intention of the pre-reorganization system for distressed enterprises. Essentially， pre-reorganization is a third type of rescue procedure for distressed enterprises， which is designed on the basis of review and reflections on two other procedures， namely， out-of-court restructuring and formal reorganization. The third procedure features a number of functional advantages， including timely initiation of reorganization procedures， shorter time needed for the reorganization procedure， lower cost of reorganization procedures， and higher success rate of reorganization. In view of this， it is necessary to examine the formation of the pre-reorganization regime for distressed business enterprises from a functionalist perspective， thus further clarifying and re-aligning the relationship between the pre-reorganization， out-of-court restructuring and formal reorganization procedures. Specifically， an out-of-court restructuring model in which parties concerned play the leading role should be adopted， and an intra-court reorganization framework centered on the conversion of the effectiveness of pre-reorganization plans should be constructed， and the selection and connection rules of pre-reorganization auxiliary institutions should be identified， in order to maximize the function of the pre-reorganization regime in rescuing distressed enterprises.

Key words： distressed business enterprises; bankruptcy law; pre-reorganization regime; reorganization procedures; out-of-court restructuring; pre-reorganization plans

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