創(chuàng)造性審查中結合啟示的探討

彭云

（國家知識產權局專利局專利審查協(xié)作湖北中心通信部，湖北 武漢 430000）

一、引言

專利法第二十二條第三款指出，“創(chuàng)造性是指與現(xiàn)有技術相比，發(fā)明具有突出的實質性特點和顯著的進步，實用新型具有實質性特點和進步”?！秾＠麑彶橹改希?010）》規(guī)定了采用“三步法”評判創(chuàng)造性，其中，第三步指出判斷發(fā)明是否是顯而易見，要確定的是現(xiàn)有技術整體上是否存在某種技術啟示，即現(xiàn)有技術中是否給出將上述區(qū)別特征應用到最接近的現(xiàn)有技術以解決其存在的技術問題的啟示，這種啟示會使本領域的技術人員在面對所述技術問題時，有動機改進最接近的現(xiàn)有技術并獲得要求保護的發(fā)明。由此可見，創(chuàng)造性審查中的技術啟示判斷具有較強的主觀性，因此，客觀性把握創(chuàng)造性的審查尺度一直成為業(yè)界的難點。

二、案例討論

創(chuàng)造性的評判是由事實認定和法律適用構成。事實認定影響著結合啟示評判的準確性，決定著創(chuàng)造性評判的客觀性。筆者將通過兩件案例，以事實認定作為切入口，分別從最接近的現(xiàn)有技術是否存在被改進的動機，以及另一篇對比文件是否存在被結合的動機出發(fā)，探討兩篇現(xiàn)有技術是否具備結合啟示。

（一）最接近的現(xiàn)有技術是否存在被改進的動機

【案例一】 一種數(shù)字媒體內容推送方法

通過多播或廣播的方式同時將大多數(shù)用戶都高度關注的數(shù)字媒體內容向多個用戶推送時，只考慮數(shù)字媒體內容的流行度決定推送順序是不準確的。本案提出了一種數(shù)字媒體內容推送方法，根據(jù)內容大小、流行度以及生命周期計算數(shù)字內容推送的順序，提高了推送的合理性。其中，權利要求1如下：

1.一種數(shù)字媒體內容推送方法，其特征在于，包括：獲取第一數(shù)字媒體內容的內容大小、流行度以及生命周期；根據(jù)所述第一數(shù)字媒體內容的內容大小、流行度以及生命周期確定推送所述數(shù)字媒體內容的順序，并按照確定的順序將所述數(shù)字媒體內容通過廣播或多播的方式推送。

通過檢索現(xiàn)有技術，獲得了影響本案創(chuàng)造性的兩篇現(xiàn)有技術（以下簡稱D1和D2）。D1涉及一種網(wǎng)絡流行詞推薦方法，公開了：對歷史檢索詞進行預處理，計算預處理后檢索詞的查詢密度，查詢熱度以及點擊度，根據(jù)計算得到的查詢密度、查詢熱度以及點擊度來獲取預處理后檢索詞的流行度，將流行度最高的前N個檢索詞推薦給對應的用戶。D2涉及一種多媒體文件推送方法，公開了：在推送數(shù)字內容時考慮了用于傳遞內容的整體成本函數(shù)，利用網(wǎng)絡相關的成本對用戶的期望進行均勻調整，該成本可以是基于數(shù)字內容的特征而確定的，包括數(shù)字內容的大小和數(shù)字內容的時效性、以及傳遞該多媒體內容所要求的帶寬。那么，對于D1是否能夠結合D2影響權利要求1的創(chuàng)造性，出現(xiàn)了如下兩種觀點：

觀點一：D1和D2具備結合啟示，權利要求1不具備創(chuàng)造性。D1公開了在考慮推送多媒體內容的順序時，綜合多個因素包括查詢密度、查詢熱度和點擊度，D1公開了本案的發(fā)明構思。D2公開了利用內容大小和生命周期調整推送順序。因此，本領域技術人員在D1的基礎上結合D2公開的內容能夠得到權利要求1請求保護的方案。

觀點二：D1和D2不具備結合啟示，權利要求1具備創(chuàng)造性。D1公開了的查詢密度、查詢熱度以及點擊度都是從公眾的注意力維度出發(fā)的影響流行度的因素。而本案中的內容大小和生命周期卻是和觀眾的注意力無關的因素。因此，D1只公開了利用流行度確定推送順序，并未公開本案的發(fā)明構思。雖然，D2公開了在推送內容時考慮到了內容大小和生命周期，但是本領域技術人員想不到去結合表征與觀眾的注意力無關的因素去確定推送順序。

以上兩種觀點在D1是否公開本案的發(fā)明構思的事實認定上，出現(xiàn)了明顯的分歧。在創(chuàng)造性審查中，所選擇的最接近的現(xiàn)有技術應當是發(fā)明的最佳改進基礎，應與發(fā)明的構思存在合理關聯(lián)性，使得本領域技術人員具備還原發(fā)明創(chuàng)造的能力。從D1的構思來看，是為了避免只考慮將搜索量最高的詞作為流行詞導致推薦不準確，提出了根據(jù)查詢密度、查詢熱度以及點擊率挖掘流行度最高的檢索詞。即D1公開的查詢密度、查詢熱度只是流行度的一種表征方式，并不是用來與流行度一起確定推薦順序的因素，因此D1并未公開本案的發(fā)明構思。并且，檢索流行詞本身是不具有生命周期，流行詞自身內容較小，傳輸通信量也較小。因此，基于客觀、準確的事實認定的基礎上，D1是不具備被改進的動機。

（二）對比文件是否存在被結合的動機

【案例二】 一種數(shù)據(jù)處理方法

網(wǎng)絡電話、運行通信軟件這些功能只能在電子設備開機時才能實現(xiàn)，當電子設備處于關機時，這些功能便無法實現(xiàn)。因而在處于緊急情況下，電子設備無法對這些功能做出及時性處理。本案提出了一種數(shù)據(jù)處理方法，通過喚醒功能組件，實現(xiàn)了對功能組件的及時處理。其中，權利要求1如下：

1.一種數(shù)據(jù)處理方法，應用于一電子設備，其特征在于，所述電子設備具有一網(wǎng)絡適配器、多個功能組件和一供電裝置，所述供電裝置能夠在所述功能組件處于斷電狀態(tài)時供電給所述網(wǎng)絡適配器，所述網(wǎng)絡適配器包括存儲器，所述存儲器存儲有數(shù)據(jù)封包和功能組件的對應關系；所述方法包括：在所述功能組件處于所述斷電狀態(tài)時，所述網(wǎng)絡適配器接收一數(shù)據(jù)封包；所述網(wǎng)絡適配器判斷所述數(shù)據(jù)封包是否為預定數(shù)據(jù)封包；當所述數(shù)據(jù)封包為所述預定數(shù)據(jù)封包時，所述網(wǎng)絡適配器根據(jù)所述對應關系確定與所述數(shù)據(jù)封包對應的功能組件；并生成第一指令和第二指令，以分別供所述供電裝置、與所述數(shù)據(jù)封包對應的所述功能組件執(zhí)行，其中，所述第一指令用于指示所述供電裝置供電給與所述數(shù)據(jù)封包對應的所述功能組件，所述第二指令用于指示與所述數(shù)據(jù)封包對應的所述功能組件進入準備工作狀態(tài)。

通過檢索現(xiàn)有技術，獲得了影響本案創(chuàng)造性的兩篇對比文件（以下簡稱D1和D2）。D1涉及一種管理移動通信設備的方法，公開了：移動通信設備可以具有三種工作模式，即正常工作模式、軟關機工作模式以及硬關機工作模式。在軟關機工作模式中，除了保留移動終端與相關基站的通信功能之外，關閉其它的功能。移動通信設備還具有一個遠程喚醒判斷部，一旦移動終端進入軟關機工作模式，該遠程喚醒判斷部即開始工作。在軟關機工作模式中，移動終端仍可以接收到其它用戶的語音或數(shù)據(jù)通信請求，當移動終端接收到通信請求后，并不對用戶進行提示，而是由遠程喚醒判斷部對通信請求進行判斷，如果該請求滿足預定的條件，則將移動終端切換到正常工作模式，從而用戶可以接受該通信請求，進而與對方進行語音或數(shù)據(jù)通信。D2涉及一種移動電話及其控制方法，公開了：在休眠狀態(tài)下，移動電話幾乎關閉了所有的應用程序，僅保留來電信號接收的功能；判斷單元判斷移動電話若位于休眠狀態(tài)，則判斷快捷鍵是否被按壓，若按壓，控制單元喚醒移動電話，接著檢測單元檢測移動電話的來電提醒模式，然后，軟件運作單元依據(jù)來電提醒模式及被按壓的快捷鍵，直接啟動對應來電模式及快捷鍵的應用程序，不同的來電提醒模式與不同的快捷鍵對應到不同的應用程序；通過快捷鍵執(zhí)行的喚醒狀態(tài)，只有某一應用程序在運作，其余功能均不運作，可以節(jié)省下相當大的電力。那么，對于D1是否能夠結合D2影響權利要求1的創(chuàng)造性，出現(xiàn)了如下兩種觀點：

觀點一、D1和D2具備結合啟示，權利要求1不具備創(chuàng)造性。D2公開了“通過快捷鍵執(zhí)行的喚醒狀態(tài)，只有某一應用程序在運作，其余功能均不運作，可以節(jié)省下相當大的電力”，所解決的技術問題是節(jié)省移動電話的電能，其解決了上述區(qū)別在本案所解決的技術問題。由于D2僅開啟某一對應的應用程序，其余應用程序不開啟，因此，D2是基于移動電話位于“休眠狀態(tài)下”以喚醒開啟某一對應的應用程序，喚醒開啟應用程序必然是基于供電的基礎上以使其對應的硬件運行予以支持開啟，那么對于在“休眠狀態(tài)下”沒有被喚醒開啟的應用程序，移動電話除了該被喚醒開啟的某一應用程序之外的其余應用程序而言，由于并沒有執(zhí)行開啟操作，則可以認為其余的應用程序仍然是處于“休眠狀態(tài)”，因此，也就沒有必要對其供電操作。因此，基于D2所公開的內容的基礎上，很容易想到上述區(qū)別的所采用的技術手段。

觀點二、D1和D2不具備結合啟示，權利要求1具備創(chuàng)造性。D2中通過只開啟某一個應用程序運作，而不是全部應用程序都運作來實現(xiàn)節(jié)省電力。然而，運行應用程序和不運行應用程序都是需要消耗電力的，不運行應用程序并不一定沒有給該應用程序的功能組件供電。當只開啟某一個應用程序運行時，沒有開啟的應用程序的功能組件不一定是沒有被供電的，可能是被供電，但只是該應用程序未被開啟。因此，D2公開的節(jié)省電力的方式并不等于只給一個功能組件供電，本領域技術人員無法得出只啟動了某硬件組件以支持其啟動運作。那么，在D2已經給出了節(jié)省電力的方式后，本領域技術人員也很難在此基礎上想到上述區(qū)別的所采用的技術手段。

以上兩種觀點在“應用程序開啟與供電是否有關聯(lián)”的事實認定上，出現(xiàn)了明顯的分歧。在創(chuàng)造性結合啟示的評判過程中，另一篇現(xiàn)有技術應當是公開了發(fā)明與最接近現(xiàn)有技術的區(qū)別，并且解決了上述區(qū)別在發(fā)明中相同的技術問題，使得本領域技術人員能夠有動機去完成發(fā)明。根據(jù)D1和D2公開的內容可知，權利要求1與D1的區(qū)別不同于D2中所披露的技術特征，然而，上述區(qū)別所要解決的技術問題與D2中披露的特征所解決的技術問題卻是相同的。此時，我們應當聚焦本案與D2之間在解決相同的技術問題的時所提供的技術手段有何差異。本案中節(jié)省電力的手段是在電子設備關機狀態(tài)下只供電指令相對應的功能組件，D2中節(jié)省電力的手段是在電子設備休眠狀態(tài)下只開啟指令相對應的應用程序的功能組件。那么，應用程序開啟與供電是否有關聯(lián)呢？結合實際生活常識可知，我們的移動電話在正常的工作模式，雖然沒有打開任何一個應用程序，但所有功能組件仍然是被供電的。因此，沒有開啟的應用程序的功能組件可能存在供電，也有可能不被供電，應用程序未被開啟和該應用程序的功能組件是否被供電之間是沒有必然聯(lián)系。因此，基于客觀、準確的事實認定的基礎上，D2是不存在被結合的動機。

三、結語

在創(chuàng)造性的審查中，結合啟示的評判是由事實認定和法律適用構成。所選擇的最接近的現(xiàn)有技術應當是發(fā)明的最佳改進基礎，應與發(fā)明的構思存在合理關聯(lián)性，使得本領域技術人員具備還原發(fā)明創(chuàng)造的基礎。所選擇結合的現(xiàn)有技術應當是公開了發(fā)明與最接近現(xiàn)有技術的區(qū)別，并且解決了上述區(qū)別在發(fā)明中相同的技術問題，使得本領域技術人員能夠有動機去完成發(fā)明。因此，在結合啟示的評判過程中，應當考量最接近的現(xiàn)有技術是否存在被改進的動機，被結合的現(xiàn)有技術是否存在被結合的動機。然而，上述考量都必須依托于客觀、準確的事實認定，只有給出準確的事實認定，才能準確評判結合啟示，確?？陀^化創(chuàng)造性審查。