侵犯商業(yè)秘密罪中權(quán)利人損失的認定

摘 要：在侵犯商業(yè)秘密罪中，權(quán)利人損失的認定直接關(guān)系到行為人罪與非罪、罪輕或罪重。對于違約披露型侵犯商業(yè)秘密犯罪，在認定權(quán)利人損失時，應(yīng)著重考量權(quán)利人銷量、權(quán)利人每件產(chǎn)品合理利潤；合理利潤應(yīng)為侵權(quán)行為發(fā)生前后3-5年中的毛利潤；在銷售數(shù)量、合理利潤均難以確定時，可突破性參考合理許可使用費的倍數(shù)或權(quán)利人的實際投入。

關(guān)鍵詞：侵犯商業(yè)秘密罪 權(quán)利人損失 合理利潤

一、侵犯商業(yè)秘密罪中權(quán)利人損失認定的爭議

根據(jù)我國《刑法》第219條的規(guī)定，對于侵犯商業(yè)秘密的相關(guān)行為，如果達到情節(jié)嚴重標準，便符合侵犯商業(yè)秘密罪的構(gòu)成要件。“兩高”發(fā)布的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（三）》（以下簡稱《知識產(chǎn)權(quán)司法解釋（三）》）第5條對不同類型的侵犯商業(yè)秘密行為的損失計算作出了細化規(guī)定，但是在司法實踐中如何認定合理利潤，能否突破司法解釋的規(guī)定跨類型計算權(quán)利人損失仍然存在較大爭議。

［基本案情］高某系A(chǔ)企業(yè)的技術(shù)總監(jiān)，其因職務(wù)便利能夠接觸單位較高密級的技術(shù)信息。2022年，高某受到A企業(yè)同行業(yè)競爭對手B企業(yè)的邀請，決定入職B企業(yè)。高某從A企業(yè)離職時將其能夠獲取的技術(shù)信息拷貝帶走，隨后化名入職B企業(yè)，并向B企業(yè)披露了A企業(yè)某項商業(yè)秘密。B企業(yè)應(yīng)用后生產(chǎn)出同類型產(chǎn)品并對外銷售。但是受市場環(huán)境影響，A企業(yè)、B企業(yè)涉案產(chǎn)品的市場份額均出現(xiàn)下降，公司虧損。

高某的行為屬于違約披露并允許他人使用其掌握的商業(yè)秘密的行為，根據(jù)法律和司法解釋的規(guī)定，需要重點考量高某給權(quán)利人造成的損失是否達到30萬元。根據(jù)《知識產(chǎn)權(quán)司法解釋（三）》第5條規(guī)定，違反保密協(xié)議或權(quán)利人關(guān)于商業(yè)秘密的保護要求，不論是自行泄露、利用還是授權(quán)他人使用掌握的商業(yè)秘密，確定損失金額時，可根據(jù)權(quán)利所有者因侵權(quán)行為受到的銷售利潤減少來計算。銷售利潤減少數(shù)額是權(quán)利人由于侵權(quán)導(dǎo)致銷售量降低的數(shù)量乘以每件商品的利潤。若銷售量降低的具體數(shù)量難以確定，則可以按照“侵權(quán)商品的銷售數(shù)量×每件商品的正常利潤”來推算。若權(quán)利所有者因侵權(quán)導(dǎo)致的銷售量降低及每件商品的正常利潤均無法確定，則可以采用侵權(quán)商品銷售量與每件侵權(quán)商品利潤的乘積來確定賠償額。商業(yè)秘密系用于服務(wù)等其他經(jīng)營活動的，損失數(shù)額可以根據(jù)權(quán)利人因被侵權(quán)而減少的合理利潤確定。

在該案辦理過程中，對于如何認定行為人給權(quán)利人造成的損失，主要存在以下問題：其一，銷售數(shù)量難以認定，權(quán)利人因被侵權(quán)減少的銷售數(shù)量難以統(tǒng)計，即使統(tǒng)計出其減少數(shù)量，該數(shù)量減少與行為人的侵權(quán)行為之間是否存在因果關(guān)系無法判斷。其二，合理利潤難以把握，根據(jù)《知識產(chǎn)權(quán)司法解釋（三）》第5條之規(guī)定，銷售利潤的損失計算有賴于每件產(chǎn)品的合理利潤，合理利潤究竟是毛利潤、營業(yè)利潤還是凈利潤并不明確。其三，在B企業(yè)侵權(quán)產(chǎn)品對外銷售后，A企業(yè)與B企業(yè)均存在不同程度虧損，該合理利潤計算區(qū)間如何選取，是否可以根據(jù)表面現(xiàn)象認定不存在合理利潤，進而認定高某的行為不構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。其四，在上述標準難以把握的情形下，是否可以突破司法解釋規(guī)定，參照其他行為手段的侵權(quán)模式，以合理許可使用費或者商業(yè)秘密的商業(yè)價值認定損失。

二、權(quán)利人損失認定的難點分析

如前所述，《知識產(chǎn)權(quán)司法解釋（三）》第5條具體規(guī)定了侵權(quán)導(dǎo)致的銷售利益損失的計算方式，采取逐級累加的算法流程，但在實務(wù)中準確計算權(quán)利人損失非常困難，筆者查詢中國裁判文書網(wǎng)相關(guān)案例，發(fā)現(xiàn)不同地區(qū)在認定權(quán)利人損失時采取的計算標準也不盡相同。

（一）銷售數(shù)量的計算方法有誤

雖然《知識產(chǎn)權(quán)司法解釋（三）》第5條規(guī)定以權(quán)利人因被侵權(quán)造成銷量減少數(shù)或者是侵權(quán)產(chǎn)品銷售量作為計算依據(jù)，但是該銷售數(shù)量難以確定。與假冒注冊商標罪、侵犯著作權(quán)罪等其它知識產(chǎn)權(quán)類犯罪不同，侵犯商業(yè)秘密罪的犯罪對象是權(quán)利人的商業(yè)秘密，并不是商品等有形資產(chǎn)，也就是說，行為人侵犯商業(yè)秘密的行為并不必然會影響權(quán)利人產(chǎn)品的銷售數(shù)量。同樣，在現(xiàn)實商業(yè)活動中，產(chǎn)品的銷售數(shù)量并不只是受生產(chǎn)廠家數(shù)量這一單一因素的影響，產(chǎn)品品質(zhì)、價格、同行業(yè)競爭、市場環(huán)境、國際環(huán)境等因素均可能影響該產(chǎn)品的銷售量，甚至存在侵權(quán)后權(quán)利人的銷售量不降反升的情況。即使權(quán)利所有者的銷售業(yè)績有所下滑，該下滑現(xiàn)象與侵權(quán)者的違法行為之間是否構(gòu)成直接的因果關(guān)系、影響比例認定均存在一定障礙。在本案中，A企業(yè)的銷量不斷下降，涉案產(chǎn)品出現(xiàn)虧損，即使是B企業(yè)剛投產(chǎn)上市，市場份額較低，也呈現(xiàn)虧損趨勢。也就很難說，高某的侵權(quán)行為與A企業(yè)的銷量下降之間存在客觀的因果關(guān)系。

從另一個角度講，司法解釋之所以采用遞進式三種計算方式，本質(zhì)上是認為三種計算方式計算出的權(quán)利人損失基本相當，但是該規(guī)定忽略了商業(yè)秘密的排他性。商業(yè)秘密的排他性決定了市場上同質(zhì)產(chǎn)品的存在，侵權(quán)產(chǎn)品的銷售數(shù)量并不等同于權(quán)利人損失的銷售數(shù)量。侵權(quán)者的不法行為體現(xiàn)為，其利用權(quán)利人的商業(yè)秘密生產(chǎn)并出售侵權(quán)產(chǎn)品或從事其他活動，進而侵蝕權(quán)利人對該商業(yè)機密的市場領(lǐng)先地位。在此過程中，連接侵權(quán)行為與權(quán)利人的橋梁是商業(yè)機密，而非侵權(quán)產(chǎn)品本身，僅從權(quán)利人遭受的損失來分析，兩者不存在直接的因果關(guān)系。［1］

（二）單位產(chǎn)品的合理利潤不明確

根據(jù)《知識產(chǎn)權(quán)司法解釋（三）》第5條第2款之規(guī)定，無論采取哪一種計算方法，單位產(chǎn)品的合理利潤均必不可少，但是根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定，合理利潤是按照毛利潤、營業(yè)利潤還是凈利潤進行計算缺少明確的指引。在司法實踐中主要存在兩種不同認識。一種觀點認為，應(yīng)以毛利潤為標準來計算利潤。參考最高法發(fā)布的《關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》，在計算侵犯商業(yè)秘密的損害賠償金時，可以按照侵犯專利權(quán)的計算方式進行計算。而《專利法》中關(guān)于侵權(quán)者非法獲利，可以通過侵權(quán)產(chǎn)品的銷售量與每件產(chǎn)品的相關(guān)利潤相乘得出。通常情況下，侵權(quán)人的非法獲利以其營業(yè)利潤計算。另一種觀點認為，應(yīng)以毛利潤進行計算。營業(yè)利潤與毛利潤的區(qū)別在于，前者需要扣除財務(wù)費用、管理費用和營業(yè)費用。在實務(wù)中，權(quán)利人與被告人相比，往往權(quán)利人的生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模更大、人員更多、各項費用支出更為龐雜，倘若允許以營業(yè)利潤作為認定損失的標準，在某種程度上，侵權(quán)人反而因為權(quán)利人的經(jīng)營情況而獲利，顯然有違公平。并且，當權(quán)利人的商業(yè)秘密被侵犯時，其競爭優(yōu)勢本就被削弱，各項營業(yè)成本、營業(yè)費用也可能會上升，權(quán)利人因侵權(quán)所增加的支出不應(yīng)由其承擔。［2］

（三）合理利潤計算區(qū)間的選取存在爭議

《知識產(chǎn)權(quán)司法解釋（三）》規(guī)定了按照每件產(chǎn)品的合理利潤計算權(quán)利人損失，但是對于該利潤的計算區(qū)間并沒有明確。在本案中，2020年3月高某向B企業(yè)披露了其掌握的商業(yè)秘密，B企業(yè)在2021年根據(jù)高某的建議建造設(shè)備并投入生產(chǎn)，但是自2020年起A企業(yè)的銷售利潤連年下降，出現(xiàn)虧損。那是否可以就此認定高某的侵權(quán)行為沒有給A企業(yè)造成損失，甚至有觀點提出，正是高某的行為減少了A企業(yè)的銷量，減少了A企業(yè)的損失，這種說法顯然是非?；闹嚨?。但是，如何確定計算區(qū)間并無明文規(guī)定，若從高某實施侵權(quán)行為開始計算，就會出現(xiàn)以上悖論，若是從高某實施侵權(quán)行為之前就開始計算，是否存在法律依據(jù)，或者說應(yīng)當向前推算幾年更為適宜，都有不同的觀點。

（四）權(quán)利人損失計算的類型單一

根據(jù)司法解釋規(guī)定，若違反保密協(xié)議或權(quán)利人對商業(yè)秘密保護的相關(guān)要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密，損失金額可依照權(quán)利人因侵權(quán)行為遭受的銷售利潤損失來計算。該規(guī)定設(shè)立的前提是，行為人違反約定披露商業(yè)秘密之后，該秘密已被侵權(quán)人使用且已經(jīng)對權(quán)利人造成損失，才能確定損失數(shù)額。但是，在實踐中，侵權(quán)人從披露商業(yè)秘密到使用商業(yè)秘密、生產(chǎn)產(chǎn)品、銷售侵權(quán)產(chǎn)品需要一個過程，而且該時間跨度一般較長，若侵權(quán)人雖然違反了保密義務(wù)向外披露了商業(yè)秘密，但是侵權(quán)產(chǎn)品尚未投入生產(chǎn)或者未對外銷售，此種情況下，合理許可使用費無法適用，違法所得又不足30萬元時，若直接認定其不構(gòu)成犯罪，這有悖于知識產(chǎn)權(quán)保護的立法導(dǎo)向。

三、權(quán)利人損失的認定標準構(gòu)建

筆者認為，要確定權(quán)利人損失計算標準，應(yīng)當從侵犯商業(yè)秘密罪的保護法益出發(fā)，全面評價侵犯商業(yè)秘密行為，權(quán)利人損失的認定除了區(qū)分手段以外，對獲取商業(yè)秘密之后的后續(xù)行為也應(yīng)當作出評價。

（一）違約披露商業(yè)秘密但商業(yè)秘密尚未被使用

若采取不正當手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密，且該秘密尚未被披露、使用或允許他人使用的，其造成的損失額度可以依照該商業(yè)秘密的合理許可使用費確定。該規(guī)定的內(nèi)涵，是基于原先未能知悉商業(yè)秘密的人，通過不正當手段獲取了商業(yè)秘密，也就是說不正當獲取的行為人節(jié)省了本應(yīng)支付給權(quán)利人的許可使用費，而免費獲取了商業(yè)秘密，以合理許可使用費來計算權(quán)利人損失，可以客觀反映出不正當獲取的不法程度。同理，在違約披露型侵犯商業(yè)秘密時，行為人雖然原先已經(jīng)知悉該商業(yè)秘密，但是其向其他人披露后，相當于其他人也免費獲取了商業(yè)秘密，在其他人尚未使用的情形下，以合理許可使用費衡量權(quán)利人損失是相對合理的。

當然，若侵權(quán)者清楚知曉其他人將會使用或繼續(xù)披露該商業(yè)秘密，那么其他人因使用或披露商業(yè)機密所涉及的非法獲利金額、非法營業(yè)額，以及給權(quán)利人造成的損失，這些因素皆可視為認定侵犯商業(yè)秘密行為“情節(jié)嚴重”中的“情節(jié)”。［3］

（二）違約披露商業(yè)秘密且商業(yè)秘密已被使用

1.銷售量減少的把握。《知識產(chǎn)權(quán)司法解釋（三）》相關(guān)條款規(guī)fQVZHi2q4Ei7ExCaxJENGWO3r5iLPxSoe75o1rGlrdg=定需將權(quán)利人因侵權(quán)受損導(dǎo)致的銷售量降低總量與每件產(chǎn)品應(yīng)有的合理盈利相乘，然而，因涉及到商業(yè)秘密的市場性、非排他性，權(quán)利人減少的銷量具有復(fù)雜性，在實踐中難以把握，筆者認為應(yīng)當去除該計算標準。

2.應(yīng)以毛利潤為基準計算單位產(chǎn)品的合理利潤。從會計學(xué)角度，毛利潤等于營業(yè)收入減去營業(yè)成本（購進原材料和直接生產(chǎn)的人工成本）；營業(yè)利潤等于毛利潤減去銷售費用、管理費用、財務(wù)費用，而凈利潤則是營業(yè)利潤減去稅金。所以三者之間的關(guān)系是：毛利潤高于營業(yè)利潤，營業(yè)利潤高于凈利潤。在計算權(quán)利人損失時，該損失應(yīng)當能夠反映出權(quán)利人商業(yè)秘密的價值，但是又不能作過于寬泛的解釋。因此，在計算時應(yīng)當單純考慮該商業(yè)秘密給行為人帶來的利潤，該利潤應(yīng)當不受行為人企業(yè)類型、規(guī)模大小、成本控制能力、管理程度等其它因素影響。營業(yè)利潤和凈利潤需要扣除的費用較多，會受企業(yè)規(guī)模、人員數(shù)量的影響，往往是企業(yè)越大，需要扣除的費用越多，難以客觀反映出行為人因侵權(quán)行為帶來的利潤。綜上，應(yīng)當以毛利潤計算合理利潤更為合理。

3.以侵權(quán)行為發(fā)生為基準選取前后3-5年合理確定利潤的計算區(qū)間。法律和司法解釋規(guī)定了應(yīng)當按照權(quán)利人的合理利潤為依據(jù)計算權(quán)利人損失，但是并沒有規(guī)定該合理利潤計算時的取樣時間?；氐奖景?，如果從侵權(quán)行為發(fā)生之日計算至案發(fā)或者判決之日，因A企業(yè)、B企業(yè)均發(fā)生了不同程度的虧損，該計算結(jié)果是負數(shù)，在其他情節(jié)均未達到“情節(jié)嚴重”標準的情形下，將面臨只能認定高某的行為不構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪的困境，這顯然不符合侵犯商業(yè)秘密罪的立法本意。

筆者認為可以采用近幾年的平均利潤計算。從財務(wù)及審計角度進行分析，對合理利潤的計算，取樣區(qū)間在3-5年較為合理，因為受市場環(huán)境、行業(yè)競爭等因素影響，一年之內(nèi)的利潤率波動較大，無法整體反映出產(chǎn)品價值，單純憑借一年利潤核算整個產(chǎn)品的利潤率有失偏頗。從法律認定角度分析，如果僅憑借一年的利潤率進行核算也不合理。簡單舉例，同樣的商業(yè)秘密，同一手段侵權(quán)的前提下，若2019年市場行情較好，權(quán)利人的利潤率較高，以2019年單獨一年的利潤計算損失，則可能產(chǎn)生銷售損失數(shù)額畸高的后果，不利于被告人；若2020年市場行情差，權(quán)利人的利潤率較低甚至為負數(shù)，而以2020年一年的利潤計算損失，則可能產(chǎn)生銷售損失畸低甚至沒有銷售損失的后果，不利于對權(quán)利人的保護。不能簡單認為，在2019年行為人構(gòu)成犯罪，且屬情節(jié)特別嚴重，量刑為3-10年；在2020年行為人不構(gòu)成犯罪，這不符合商業(yè)秘密保護立法初衷，也有悖于刑法罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。因此，選取一定的區(qū)間作為計算基礎(chǔ)能盡量均衡其他因素的正負影響，更為客觀地反映商業(yè)秘密的價值，這個時間區(qū)間以3-5年較為適宜。

4.參考合理許可使用費倍數(shù)或權(quán)利人投入作為權(quán)利人損失計算標準。在侵權(quán)產(chǎn)品銷量、合理利潤難以確定時，不能機械地理解為無法認定權(quán)利人損失。根據(jù)《知識產(chǎn)權(quán)司法解釋（三）》之規(guī)定，在不正當獲取型侵犯商業(yè)秘密犯罪中，可以適用合理許可使用費確定權(quán)利人損失數(shù)額，其內(nèi)涵是認為行為人通過不正當手段減少了本應(yīng)支出的許可使用費，以此評價其行為的危害性。在違約披露型侵犯商業(yè)秘密犯罪中，若行為人向特定主體披露并允許他人使用該商業(yè)秘密，其危害性與不正當獲取相當，均造成了權(quán)利人商業(yè)價值的減損，但是并未造成其權(quán)利的完全喪失，實質(zhì)是行為人幫助特定主體減少了許可費的支出，可以考慮以合理許可使用費方式計算權(quán)利人損失。若行為人向不特定主體披露并允許使用，則應(yīng)根據(jù)商業(yè)秘密是否滅失，選擇合理許可使用費倍數(shù)或權(quán)利人研發(fā)成本確定損失。