職工董事和職工監(jiān)事，須突破名實錯位的履職困境

職工是公司的勞動者和利益相關(guān)者，然而實踐中，職工董事和職工監(jiān)事為何往往成為股東代表和管理層代表？有什么特別職權(quán)能夠切實維護職工權(quán)益？如何在監(jiān)督者和參與決策者的矛盾角色定位中恰當履職？解決這些問題，有待規(guī)則的進一步完善和實踐的不斷探索

東坡先生云：“有名而無實，則其名不行；有實而無名，則其實不長?！?/p>

2024年7月起正式施行的新公司法，對中國公司治理中長期存在的名實不符的“事實董事”“影子董事”——無董事之名而行董事之實的控股股東和實際控制人，明確了相應(yīng)的法律責(zé)任與義務(wù)。在公司治理體系中，作為重要的相關(guān)利益方代表的職工董事、職工監(jiān)事，是不是真正的職工代表，在履職中如何代表職工權(quán)益，這些名與實的問題仍然困擾著我們；而新公司法下，監(jiān)事會與董事會審計委員會的“二選一”設(shè)置，以及“規(guī)模較小或者股東人數(shù)較少”的公司可不設(shè)董事會和監(jiān)事會的規(guī)定，使得職工董事和職工監(jiān)事的問題變得更加撲朔迷離。

重要宣示

職工對公司的重要性體現(xiàn)為雙重屬性，第一重是作為勞動者的屬性，第二重是作為公司利益相關(guān)方的屬性。重視職工權(quán)益保護是新公司法的亮點之一。在第一條立法目的的修改中，新公司法將“職工”明確列為排名第三的合法權(quán)益保護對象，位于公司和股東之后、債權(quán)人之前。可以說，作為企業(yè)組織法的公司法，與勞動法、工會法一起對保護職工合法權(quán)益，做出了重要宣示。

新公司法總則第十七條關(guān)于職工組織工會的規(guī)定，完善了關(guān)于工會與公司簽訂集體合同的內(nèi)容，新增了“建立健全以職工代表大會為基本形式的民主管理制度”的規(guī)定，擴大了要求公司聽取工會意見的重大事項的范圍——在原有的“研究決定改制以及經(jīng)營方面的重大問題、制定重要的規(guī)章制度”基礎(chǔ)上，新增了解散和申請破產(chǎn)。該條是職工作為勞動者維護權(quán)益的核心條款，也是職工代表履職的基本依據(jù)。

新公司法第二十條對公司承擔社會責(zé)任的規(guī)定做了全面修改，明確公司從事經(jīng)營活動，應(yīng)當充分考慮公司職工作為利益相關(guān)者的利益，承擔社會責(zé)任，鼓勵公司公布社會責(zé)任報告。新公司法將職工界定為“利益相關(guān)方”，對職工代表在監(jiān)事會和董事會的履職定位相當重要。

新公司法關(guān)于職工董事、職工監(jiān)事的設(shè)置，在各類公司董事會和監(jiān)事會的設(shè)置和組成規(guī)則中做了安排，是公司治理體系中調(diào)整較大的部分。公司是否必須設(shè)置職工董事和職工監(jiān)事，首先是看所有制，國有獨資公司的董事會成員中應(yīng)當有公司職工代表；其次是看職工人數(shù)，職工人數(shù)三百人以上的有限公司或者股份公司，除依法設(shè)監(jiān)事會并有公司職工代表外，其董事會成員中也應(yīng)當有公司職工代表。新公司法延續(xù)了監(jiān)事會成員應(yīng)當包括股東代表和不得低于三分之一職工代表的規(guī)則，但規(guī)定了公司在監(jiān)事會和董事會審計委員會設(shè)置上的“二選一”，并規(guī)定職工代表董事“可以”成為審計委員會成員。

由于新公司法規(guī)定，規(guī)模較小或者股東人數(shù)較少的公司，可以不設(shè)董事會和監(jiān)事會，只設(shè)一名董事和一名監(jiān)事；此等有限公司，經(jīng)全體股東一致同意還可以不設(shè)監(jiān)事。如果“規(guī)模較小或者股東人數(shù)較少”的公司的職工人數(shù)超過三百人，是否可以不設(shè)職工董事和職工監(jiān)事？筆者認為，雖然新公司法沒有明確這種情形下的規(guī)則，但從新公司法立法目的來分析，為了保護職工權(quán)益，對職工三百人以上公司設(shè)置職工董事或者職工監(jiān)事的規(guī)則，應(yīng)當優(yōu)先于簡化治理機構(gòu)的規(guī)則；從法律條文來分析，規(guī)模較小或者股東人數(shù)較少的公司不設(shè)董事會、監(jiān)事會的規(guī)定是“可以”的任意性規(guī)則，職工人數(shù)三百人以上的公司設(shè)職工董事或者職工監(jiān)事的規(guī)定是“應(yīng)當”的強制性規(guī)則。新公司法在實踐中確有對法條的不同理解。

規(guī)則缺失

新公司法關(guān)于職工董事和職工監(jiān)事的產(chǎn)生是有明確規(guī)定的，由公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產(chǎn)生。但關(guān)于職工董事、職工監(jiān)事的職責(zé)，因無特別規(guī)定，適用公司董事和監(jiān)事的一般規(guī)則。關(guān)于職工董事和職工監(jiān)事的履職，法律法規(guī)并無其作為職工代表的具體和針對性的規(guī)定。

新公司法中有兩類特別的董事：一類是上市公司的獨立董事，另一類是國有獨資公司的外部董事。對于前者，新公司法明確其具體管理辦法由國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定；對于后者，國務(wù)院國資委2004年發(fā)布的《關(guān)于國有獨資公司董事會建設(shè)的指導(dǎo)意見（試行）》早已在指導(dǎo)實踐。新公司法規(guī)定，國有獨資公司和職工人數(shù)三百人以上的公司需要依法設(shè)立職工董事、職工監(jiān)事，這兩類特別身份的董事、監(jiān)事自然也需要有細化的規(guī)章來規(guī)范。

2012年2月中央紀委、中央組織部等六部門印發(fā)《企業(yè)民主管理規(guī)定》，規(guī)定了職工代表大會制度、廠務(wù)公開制度、職工董事和職工監(jiān)事制度三項企業(yè)民主管理制度。這一規(guī)章打破了企業(yè)所有制界限，明確了各類企業(yè)以職工代表大會為基本形式開展企業(yè)民主管理。然而，這一重要的企業(yè)管理規(guī)定，在現(xiàn)實推進中卻面臨尷尬：從2016年開始，全國已建立工會的企事業(yè)單位單獨建立職代會制度和廠務(wù)公開制度的數(shù)量逐年下降；截至2019年，兩項制度的建制單位總數(shù)從500多萬家下降到400多萬家。究其原因，企業(yè)如何平衡職工民主管理與企業(yè)經(jīng)營管理、公司治理的深層問題并未解決，尤其是民營企業(yè)對股東權(quán)利有相當大的擔憂，國家法律法規(guī)層面并無企業(yè)民主管理的強制性規(guī)定，公司法“通過職工代表大會或者其他形式實行民主管理”的規(guī)定依然只是宣示性條款。新公司法新增了“建立健全以職工代表大會為基本形式的民主管理制度”，但能否真正將各類型的公司納入12年前出臺的《企業(yè)民主管理規(guī)定》的調(diào)整范圍，仍然有待法律法規(guī)層面加以明確。

《企業(yè)民主管理規(guī)定》專設(shè)一章，對公司制企業(yè)建立職工董事和職工監(jiān)事做了全面和明確的規(guī)定，包括職工董事和職工監(jiān)事由職工代表大會選舉和罷免，職工董事和職工監(jiān)事享有的權(quán)利和承擔的義務(wù)，并對職工董事和職工監(jiān)事的履職提出了比較清晰的要求。由于職工代表大會是企業(yè)民主管理的基本形式，工會作為職代會的組織者，就成為職工董事和職工監(jiān)事產(chǎn)生的前置條件。而多數(shù)情況下，非國有的公司在設(shè)立工會方面并不積極，于是在未成立工會的公司設(shè)立初期、在股東不支持工會的公司發(fā)展期，這些關(guān)于職工董事和職工監(jiān)事制度的規(guī)則都難以得到落實。這也就是全國總工會一再指出的民營企業(yè)職代會建制難、運行難的問題。公司法之所以規(guī)定“通過職工代表大會或者其他形式實行民主管理”，也應(yīng)當是不得不面對現(xiàn)實中存在的職工代表大會之外的“其他形式”，而“其他形式”之下如何產(chǎn)生職工董事與職工監(jiān)事，如何保證其履職，又成了規(guī)則的盲區(qū)。

相比上市公司獨立董事的一系列工作規(guī)則，職工董事和職工監(jiān)事制度在《企業(yè)民主管理規(guī)定》中的規(guī)則也是比較簡單的。對于公司法規(guī)定的需要聽取公司工會和職工意見的“研究決定改制和經(jīng)營方面重大問題、制定重要規(guī)章制度”，理應(yīng)有比較明確的界定規(guī)則和可操作性的工作規(guī)程，但《企業(yè)民主管理規(guī)定》中并無相關(guān)規(guī)定，沒有與公司法形成呼應(yīng)。

在上市公司的規(guī)范體系中，特別是《上市公司章程指引》中，沒有關(guān)于職工董事和職工監(jiān)事的細化規(guī)則，既沒有通過上市公司規(guī)則引入《企業(yè)民主管理規(guī)定》來彌補職工董事和職工監(jiān)事的制度不足，也沒有通過公司章程來解決《企業(yè)民主管理規(guī)定》對公司的適用性問題。

角色困境

法律法規(guī)對于職工合法權(quán)益保護的重視、對于職工董事和職工監(jiān)事設(shè)置的重視，與對職工董事和職工監(jiān)事履職要求的不重視，同時出現(xiàn)在新公司法之中。然而，正是因為職工董事與職工監(jiān)事在履職中混同于普通董事與普通監(jiān)事，才真正出現(xiàn)了職工董事和職工監(jiān)事的名與實問題。

職工代表在公司治理中的角色困境，首先是職工董事和職工監(jiān)事履職過程中的職工代表身份迷失問題。由于公司法始終未對職工代表出任董事與監(jiān)事的履職做任何特別規(guī)定，除了產(chǎn)生方式不同外，職工董事、職工監(jiān)事與其他董事、監(jiān)事并無區(qū)別。作為公眾投資者權(quán)益代表的上市公司獨立董事，對可能損害上市公司或者中小股東權(quán)益的事項發(fā)表獨立意見，在董事會審計委員會中占多數(shù)并出任召集人；相比之下，作為公司職工代表的職工董事和職工監(jiān)事，對于涉及職工利益的重大決策和重要制度，卻沒有任何程序與實體上的特別權(quán)利?；蛟S立法者認為職工代表的職權(quán)問題并非公司治理問題，應(yīng)當在工會法、勞動法的法律法規(guī)中加以明確，但作為公司董事會和監(jiān)事會成員的職工代表，其履職的基本場景和主要的權(quán)利、義務(wù)均處在公司治理的體系之中。

職工代表在公司治理中的另一角色困境，就是職工董事和職工監(jiān)事產(chǎn)生的形式與實質(zhì)問題。職工董事和職工監(jiān)事由職工代表大會或者職工大會或者其他形式民主選舉產(chǎn)生，但有些情況下，這些職工代表是由公司大股東或者實際控制人指定并組織職工代表大會完成選舉，或者由已成為公司一級管理部門的公司工會來確定人選并組織職工代表大會完成選舉程序。職工董事和職工監(jiān)事并不是向選舉自己的職工代表大會負責(zé)，而是向公司實控人負責(zé)，或者是向工會主席負責(zé)。這樣的職工董事和職工監(jiān)事，就是名為職工代表，實為股東代表、管理層代表。

職工代表在公司治理中的深層困境，是職工作為公司的勞動者和利益相關(guān)者，在公司治理中的角色定位應(yīng)當是什么，是監(jiān)督者還是共同決策者？筆者認為，中國公司法在公司民主化的職工參與的制度設(shè)計中，對歐洲多數(shù)國家采用的企業(yè)委員會制度做了較多借鑒與創(chuàng)新應(yīng)用。企業(yè)委員會制度是法律規(guī)定公司須設(shè)職工代表組成的企業(yè)委員會，涉及職工福利等重大事項須經(jīng)企業(yè)委員會同意，公司重大變更須在合理期限內(nèi)通知并征求企業(yè)委員會意見。我國的職工代表大會即類似于企業(yè)委員會，但職工董事和職工監(jiān)事則直接成為公司董事會和監(jiān)事會成員，參與公司決策和公司治理上的監(jiān)督。

就中國公司法而言，職工代表在公司治理體系中，法律的默認設(shè)置就是監(jiān)事會成員，因此公司法明確規(guī)定監(jiān)事會中職工代表的存在和比例，只是在需要職工代表而沒有職工監(jiān)事時，才要求設(shè)立職工董事。沒有職工監(jiān)事通常就是不設(shè)監(jiān)事會的兩種情形：一是公司設(shè)立了董事會審計委員會，行使監(jiān)事會職權(quán)；二是公司規(guī)模較小或者股東人數(shù)較少。中國公司法對于監(jiān)事會和監(jiān)事的職責(zé)定位就是監(jiān)督。我們可以看到，職工代表作為理所當然的監(jiān)督者進入監(jiān)事會，由于新公司法對公司監(jiān)督機制的設(shè)置更為靈活，職工代表即可能因監(jiān)事會職能轉(zhuǎn)至董事會審計委而進入董事會，身兼監(jiān)督和參與決策的雙重職責(zé)。而職工參與決策，則無疑是對中國公司法職工參與制度的一個重大調(diào)整，會讓公司治理中并不突出的企業(yè)經(jīng)營管理、公司治理與民主管理之間的矛盾升級，而這自然也會令職工董事的處境更加艱難。順應(yīng)公司法的立意，職工監(jiān)事的有特色的監(jiān)督應(yīng)是職工代表在公司治理體系中的主要職責(zé)，職工董事進入以監(jiān)督為主責(zé)的董事會審計委員會，應(yīng)強化職工代表“監(jiān)督為主、決策為輔”的職責(zé)定位，使企業(yè)民主管理成為整個企業(yè)管理中積極、有益的一個組成。

履職之路

職工董事和職工監(jiān)事的第一要務(wù)，自然是依照公司法和公司章程及規(guī)章制度，忠實勤勉地履行董事和監(jiān)事的“本分”職責(zé)。除此之外，作為職工代表，其還應(yīng)當在民主管理的“制度建設(shè)”上有所作為：依據(jù)公司法所宣示的保護職工權(quán)益的條款，參考《企業(yè)民主管理規(guī)定》的職工董事和職工監(jiān)事制度，推動公司在公司章程和董事會議事規(guī)則、監(jiān)事會議事規(guī)則的制定和修訂中，建立健全適合本公司的民主管理的規(guī)則。

解決了履職規(guī)則不足的問題后，就要解決職工董事和職工監(jiān)事履職的整體定位問題。職工代表大會召開、職工董事和職工監(jiān)事進入治理體系，必然會產(chǎn)生企業(yè)民主管理與經(jīng)營管理決策之間的沖突與協(xié)調(diào)問題。職工董事和職工監(jiān)事履職的關(guān)鍵，就是要找到二者的平衡點，也就是要做好董事會和工會之間的意見溝通和職權(quán)平衡。職工代表一方面要在董事會、監(jiān)事會內(nèi)部積極作為，推動公司履行企業(yè)民主管理的制度建設(shè)和組織建設(shè)的法定責(zé)任，另一方面也要引導(dǎo)工會和職工，尊重公司經(jīng)營管理和公司治理的規(guī)則與規(guī)律，對法律明確須聽取工會和職工意見的事項規(guī)范地實施民主管理程序，保持公司穩(wěn)健經(jīng)營和健康發(fā)展。

職工董事和職工監(jiān)事的履職方式上，一是要保證法律法規(guī)和規(guī)章的“規(guī)定動作”到位，保證公司在民主管理方面合法合規(guī)，二是要積極尋找民主管理與經(jīng)營管理、公司治理的有機結(jié)合點?！镀髽I(yè)民主管理規(guī)定》中規(guī)定的職工代表大會制度、廠務(wù)公開制度、職工董事和職工監(jiān)事制度，其實也為公司管理中需要面對的員工組織與管理、內(nèi)部溝通與協(xié)調(diào)、治理組織與建設(shè)問題提供了一個方案。民主管理的廠務(wù)公開，與上市公司的信息披露工作高度契合，非上市公司實施廠務(wù)公開也有助于提高管理效率和治理水平。公司編制和發(fā)布社會責(zé)任報告，可以加強對職工和相關(guān)方權(quán)益的重視，促進民主管理工作細化和深化。實現(xiàn)公司效率與公平兼顧、各方面權(quán)益平衡的良性發(fā)展，理應(yīng)是“職工—工會”與“股東—董（監(jiān)）事會”的共同訴求和目標。