證券虛假陳述中介機構(gòu)責任形式的厘清與體系化重構(gòu)

摘要：《證券法》僅規(guī)定了單一的連帶責任，而單一的連帶責任容易產(chǎn)生“過責失衡”和“深口袋”現(xiàn)象，故比例連帶責任隨著“中安科案”的落定逐漸被實踐認可。為避免該種責任形式與現(xiàn)行法產(chǎn)生沖突抵牾并沖擊侵權(quán)法律體系，需從責任產(chǎn)生的學理基礎(chǔ)出發(fā)厘清責任形式的適用，明確比例連帶責任屬于連帶責任的規(guī)則范疇。應在“系統(tǒng)理論”的指導下，從解釋論角度出發(fā)引入比例連帶責任，為司法實踐的適用和中介機構(gòu)責任的體系化構(gòu)建提供理論支撐，以更好地實現(xiàn)“過責相當”。用“過錯”和“原因力”等因素與具體情況相結(jié)合，綜合考量比例連帶責任的適用和比例的確定，以形成中介機構(gòu)對外責任認定的體系化方案。

關(guān)鍵詞：虛假陳述；中介機構(gòu)；責任形式體系；比例連帶責任；數(shù)人侵權(quán)

中圖分類號：D922.287 文獻標識碼：Ａ 文章編號：2096-5982（2024）10-0050-14

為維護中國資本市場的健康發(fā)展，2023年2月，中國證券監(jiān)督管理委員會（以下簡稱“證監(jiān)會”）發(fā)布全面實行股票注冊制，這標志著我國資本市場股票發(fā)行從“核準制”轉(zhuǎn)向“全面注冊制”，故裝好保護廣大投資者和維護資本市場健康發(fā)展的“窗紗”尤為必要。（1）各類中介機構(gòu)是資本市場中融資方和投資者之間的“橋梁”，其作為資本市場的“看門人”，在這個時代被賦予了更大的責任和使命。以信息披露為核心的注冊制時代，資本市場的“看門人”必須勤勉履行義務，否則可能承擔巨額民事賠償責任。確定賠償責任的前提是認定責任形式，《中華人民共和國證券法》（以下簡稱《證券法》）僅簡單規(guī)定了中介機構(gòu)在虛假陳述中承擔連帶責任，但“華澤鈷鎳案”一審判決中卻出現(xiàn)了“比例連帶責任”。隨著“中安科案”（2）的二審落定，比例連帶責任被司法實踐所適用，隨之也出現(xiàn)了對證券虛假陳述責任形式的激烈探討。對于中介機構(gòu)在證券虛假陳述中承擔何種類型責任、如何承擔以及內(nèi)部責任如何劃分等問題，理論界和實務界一直存在爭議。本文通過梳理相關(guān)規(guī)定、案例和理論觀點，分析爭議產(chǎn)生的原因，然后從證券虛假陳述行為的侵權(quán)本質(zhì)出發(fā)，為中介機構(gòu)適用比例連帶責任提供理論支撐和實踐指引，進而體系化重構(gòu)中介機構(gòu)責任形式認定的具體路徑。

一、證券虛假陳述中介機構(gòu)責任形式融合抵牾之惑

關(guān)于證券虛假陳述中介機構(gòu)的責任性質(zhì)，學者觀點不一，但無論從民法基礎(chǔ)理論，還是從立法目的，抑或是從實際功效，甚至從反面論證，證券虛假陳述民事責任屬于侵權(quán)責任目前并無太大爭議，爭議較大的是中介機構(gòu)的責任形式。在立法層面，我國《證券法》只規(guī)定了連帶責任一種，該種責任形式要求每一責任主體對外都需要先承擔全部責任，雖然司法解釋嘗試對其優(yōu)化，但是未能發(fā)揮其應有價值。在司法實踐層面，中介機構(gòu)可能由于有豐厚的財力而先行承擔全部責任，但最終卻無法追償，這容易造成中介機構(gòu)的過責失衡，故司法實踐正嘗試改變。隨著比例連帶責任第一案——“中安科案”的落定，中介機構(gòu)責任形式引人深思。在理論層面，關(guān)于中介機構(gòu)責任形式的討論，學界存在全部連帶責任、部分連帶責任、按份責任和各種責任并用等不同觀點。《證券法》的單一規(guī)定、司法實踐的轉(zhuǎn)向以及理論層面的爭議，體現(xiàn)了目前中介機構(gòu)共同責任下的兩種責任形式融合抵牾之惑。

（一）規(guī)則溯源：現(xiàn)行法律法規(guī)對中介機構(gòu)責任形式的規(guī)定

1.《證券法》對責任形式的規(guī)定——單一的連帶責任

1998年制定的《證券法》第161條（3）和第202條（4）規(guī)定了“就其負有責任的部分承擔連帶責任”和“承擔連帶賠償責任”兩種不同的責任承擔形式，前者要求各主體各負其責，可見《證券法》在設立之初就體現(xiàn)了“過責相當”的思想。2005年《證券法》的修訂改變了同一法律中存在兩種不同責任形式的局面，明確在證券虛假陳述中有過錯的中介機構(gòu)與發(fā)行人均承擔連帶責任?，F(xiàn)行《證券法》延續(xù)了該規(guī)定，其第85條（5）與第163條（6）規(guī)定中介機構(gòu)是全面且單一的連帶責任，既沒有區(qū)分過錯的類型，也沒有規(guī)定其他的責任形式。同時，其明確規(guī)定應由證券服務機構(gòu)證明自己對虛假陳述無過錯，即對中介機構(gòu)采取的是過錯推定的歸責原則，先推定其承擔100%的連帶責任，再由其舉證減免。有學者認為，從文義解釋來看，單一連帶責任的適用具有理論上的絕對性（7），進而造成了“深口袋”（8）現(xiàn)象。

2.相關(guān)法規(guī)對責任形式的規(guī)定——嘗試優(yōu)化連帶責任

相較于《證券法》，其下位法嘗試優(yōu)化單一的連帶責任，但由于上位法的規(guī)定和理論解釋的缺失，始終無法突破這種責任形式。比如，《關(guān)于審理涉及會計師事務所在審計業(yè)務活動中民事侵權(quán)賠償案件的若干規(guī)定》（以下簡稱《審計侵權(quán)規(guī)定》）第5條（9）和第6條（10）明確規(guī)定，“人民法院應當根據(jù)其過失大小確定其賠償責任”；《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《九民紀要》）第六部分（11）規(guī)定，“責任承擔與侵權(quán)行為及其主觀過錯承擔相匹配”；《全國法院審理債券糾紛案件座談會紀要》第31條（12）規(guī)定，“責任的承擔要求根據(jù)過錯的程度劃分責任”。這些法規(guī)均體現(xiàn)了“過責相當”的理念，是對《證券法》單一連帶責任的優(yōu)化，但均未能在司法實踐中得到很好的適用并發(fā)揮應有的價值?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理證券市場虛假陳述侵權(quán)民事賠償案件的若干規(guī)定》（以下簡稱《虛假陳述規(guī)定》）將過錯限縮為主觀故意和嚴重違反注意義務，這是司法解釋對連帶責任再優(yōu)化的新嘗試。

（二）案例剖析：實踐中出現(xiàn)不同于《證券法》規(guī)定的責任形態(tài)

在司法實踐中，法院對不同的案件認定責任的理念和方式不盡相同，筆者通過檢索《威科先行·法律信息庫》整理了近年來法院支持對中介機構(gòu)索賠的證券虛假陳述案例，以中介機構(gòu)承擔責任的類型為區(qū)分標準對案件進行分類，發(fā)現(xiàn)前些年中介機構(gòu)多數(shù)被判承擔100%的連帶責任，近些年出現(xiàn)了少數(shù)被判承擔5%—60%不等的比例連帶責任。

從下表1可知，司法實踐已經(jīng)突破《證券法》所規(guī)定的簡單的連帶責任，將《虛假陳述規(guī)定》第24條（13）和2014年《證券法》第173條（14） 再解釋，認定中介機構(gòu)承擔比例連帶責任。這種轉(zhuǎn)變可從兩個案例中發(fā)現(xiàn)。在“大智慧案”中，會計師事務所認為，其行為僅屬于輕微過失，應當根據(jù)《審計侵權(quán)規(guī)定》僅承擔與“過失大小”相適應的責任而非連帶責任。法院認為，會計師事務所作為證券服務機構(gòu)出具的審計報告是對投資者具有重大影響的，而且《證券法》第173條明確規(guī)定了中介機構(gòu)在虛假陳述案件中以推定過錯作為連帶責任的歸責原則，并沒有如《審計侵權(quán)規(guī)定》作進一步區(qū)分。（15） 可見該案中法院并沒有分析中介機構(gòu)的“過錯”和其行為的“原因力”，而是傾向于適用《證券法》來認定中介機構(gòu)一律承擔連帶責任。相反，時隔一年后審理“中安科案”的法院認為，證券服務機構(gòu)的注意義務和應負責任范圍，應限于各自的工作范圍和專業(yè)領(lǐng)域，其制作、出具的文件有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，應當按照《證券法》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，考量其過錯程度、造成投資者損失的原因力等因素，分別確定其應當承擔的法律責任。（16） 法院最終酌情判定招商證券股份有限公司在25%的范圍內(nèi)承擔連帶賠償責任，會計師事務所在15%的范圍內(nèi)承擔連帶賠償責任，這是司法實踐對《證券法》的突破，也從側(cè)面體現(xiàn)了《證券法》單一連帶責任的問題所在。從嚴格意義上而言，這種再解釋存在脫離基本法律體系的可能性，比例連帶責任是對現(xiàn)行立法的突破，可能引發(fā)法律適用沖突的問題。（17）

（三）理論分歧：學者對中介機構(gòu)責任形式持不同觀點

在資本市場發(fā)展的初期，加重虛假陳述行為的法律責任，可以促進資本市場中介機構(gòu)嚴格履行“看門”職責從而保護投資者權(quán)益，確保投資者獲得充分的損害填補（18） ，并在受損后更好地獲得救濟。但是這可能造成“深口袋”現(xiàn)象從而異化為擔保責任，違背“過責相當”原則，不利于資本市場的良性發(fā)展，故學界對于證券虛假陳述的責任形式意見不一。

有學者提出應引入比例連帶責任優(yōu)化中介機構(gòu)責任形式。比如，陳潔教授認為審驗機構(gòu)只對與其審驗行為有因果關(guān)系的損害承擔連帶賠償責任，且該責任范圍的劃分應根據(jù)其過錯程度以及原因力比例來劃分（19） ，也即承擔比例連帶責任。同時，任孝民博士認為《證券法》應回歸司法裁判視角，結(jié)合侵權(quán)責任原理，分類限縮連帶責任的適用，引入比例責任、修正的連帶責任等多樣化的責任形態(tài)與賠償分攤安排。（20） 繆因知教授認為審計人存在實施虛假陳述的共同故意時應承擔連帶責任。若只存在輕微過失，則就相應的損失部分承擔連帶責任。此外，還應當在過失時合理限縮為部分補充責任（21），進一步優(yōu)化比例連帶責任的適用。也有學者認為應當將連帶責任、比例連帶責任和按份責任并用，比如郭靂教授認為未來責任分配的路徑可以類比參考環(huán)境污染和生態(tài)破壞責任，通過原因力大小承擔連帶責任、部分連帶責任或者按份責任。（22） 丁宇翔法官認為可以基于原因力或者主觀態(tài)度甚至過失類型區(qū)別化認定為全部連帶責任、部分連帶責任或者按份責任。（23）

但也有學者認為比例連帶責任不符合我國侵權(quán)法按份責任和連帶責任“二元論”框架，中介機構(gòu)責任形式應當在現(xiàn)行法框架下尋找解決路徑。比如邢會強教授認為，對于證券中介機構(gòu)的法律責任應當合理分配風險，強化“追首惡”與精準打擊。他認為“比例責任”是最公平的責任形式，因為每個人為自己負責，而不會連累他人。（24） 王琦研究員認為比例連帶責任是對傳統(tǒng)連帶責任的實質(zhì)性修改，根據(jù)其功能和特性實質(zhì)上是按份責任，且適用比例連帶責任審驗機構(gòu)存在向發(fā)行人追償?shù)目赡苄?，故為了實現(xiàn)用民事責任機制督促審驗機構(gòu)履行義務，應當將審驗機構(gòu)的民事責任形式修改為按份責任。（25）

可見，目前不僅司法實踐嘗試改變現(xiàn)行《證券法》規(guī)定的單一連帶責任，學者也普遍認為現(xiàn)行《證券法》僅簡單地規(guī)定連帶責任是不合理的，應在連帶責任的基礎(chǔ)上進行優(yōu)化。大多數(shù)學者認為應根據(jù)中介機構(gòu)的實際過錯來認定責任，限縮連帶責任的適用，引入“比例連帶責任”。但是也有學者認為，由于《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）下侵權(quán)法共同責任體系是按份責任和連帶責任“二元論”，而比例連帶責任事實上是連帶責任、按份責任和不真正連帶責任的集合體（26）， 所以不屬于任何一種形式，也就沒有適用的基礎(chǔ)。故有學者嘗試從現(xiàn)行侵權(quán)法體系下優(yōu)化解決路徑，導致出現(xiàn)了中介機構(gòu)共同責任下兩種責任形式融合抵牾之惑。

二、《證券法》責任形式單一、基礎(chǔ)理論發(fā)展缺失

證券虛假陳述中介機構(gòu)責任形式引起廣泛爭論的原因在于：若機械地適用《證券法》所規(guī)定的連帶責任會造成事實上的不公，故司法實踐嘗試著根據(jù)司法解釋的規(guī)定引入比例連帶責任。但嚴格來講，比例連帶責任不屬于我國《民法典》共同侵權(quán)責任形式“二元論”下的任何一種，這種責任形式突破了傳統(tǒng)民法共同責任下根據(jù)責任人之間的關(guān)系區(qū)分為連帶責任和按份責任的“二元論”體系，從而引發(fā)了理論界對中介機構(gòu)責任形式的廣泛討論。

（一）責任失衡：《證券法》僅簡單規(guī)定連帶責任

在我國進行金融體制改革且美國“看門人理論”被引入后，中介機構(gòu)的職責不斷被加強，該理論認為“中介機構(gòu)為保護自身聲譽，一定會對發(fā)行人的每次證券發(fā)行進行徹底調(diào)查?！保?7）為督促中介機構(gòu)履行勤勉義務、促進資本市場健康發(fā)展，應采用連帶責任的嚴格責任形式，故我國《證券法》對中介機構(gòu)證券虛假陳述的責任不加區(qū)分地規(guī)定為連帶責任。雖然《審計侵權(quán)規(guī)定》和《九民紀要》等相關(guān)法律規(guī)定用“根據(jù)其過失大小確定其賠償責任”和“就其負有責任的部分承擔賠償責任”嘗試著對單一責任作出突破，《虛假陳述規(guī)定》嘗試限縮連帶責任的適用，但是囿于《證券法》的明文規(guī)定，這些法規(guī)并沒有觸及責任形式的問題，也就無法得到很好的適用。比如，上述“大智慧”案中法院的簡單認定，凸顯了現(xiàn)行法律法規(guī)之間的不協(xié)調(diào)以及上位法未能留給下位法一定的發(fā)展空間，導致諸多案例并沒有仔細分析各方過錯大小等因素，而單一地認定為連帶責任，最終可能導致中介機構(gòu)因為極小的過錯而承擔全部的連帶責任。

（二）體系沖擊：《民法典》下責任形式的二元論

由上文可知，證券虛假陳述行為是一種特殊侵權(quán)行為，承擔特殊的侵權(quán)責任，故應被《民法典》侵權(quán)責任編所涵蓋，對該行為的研究應從侵權(quán)法共同責任體系出發(fā)。該體系將責任的承擔根據(jù)行為人的主觀態(tài)度分為兩種：一種是《民法典》第1168條（28） 規(guī)定的“共同侵權(quán)造成損害的，行為人應當承擔連帶責任”；另一種是《民法典》第1172條（29） 規(guī)定的“二人實施的分別侵權(quán)行為按照各自的責任大小承擔相應的責任”。由此可知，目前我國的侵權(quán)法體系是“按份責任”和“連帶責任”二元論，實踐中所適用的比例連帶責任實際上沖擊了傳統(tǒng)的責任形態(tài)，因為這種責任形態(tài)既具有連帶責任的特征，也有按份責任的特征。就按份責任而言，其主要特征是在對外責任上責任人之間存在份額的劃分，責任人僅需在自己的責任范圍內(nèi)承擔責任，按份責任既確定了對外責任的承擔，也明確了內(nèi)部責任的分擔份額。但是比例連帶責任僅確定責任人對外承擔責任的范圍，這一比例并不能作為內(nèi)部責任分擔的依據(jù)（30），所以這種責任形式雖有按份責任的特征但并不是按份責任。就連帶責任特征而言，其改變了連帶責任的傳統(tǒng)形態(tài)將責任比例進行劃分。雖然在判決書中曾有法官認為，連帶責任并不限于全額連帶賠償，部分連帶賠償責任仍是法律所認可的一種責任形式（31）；但是若僅從理論層面分析，比例連帶責任并非法定責任中的任何一種，而是一種全新的責任形式，在侵權(quán)責任法體系中無法找到直接的依據(jù)?；A(chǔ)理論發(fā)展的缺失，給比例連帶責任的引入和適用造成了阻礙，導致其始終無法進一步發(fā)展。故有學者嘗試從多種其他角度，將責任形式混合運用，尋找可能的發(fā)展路徑。

三、中介機構(gòu)責任形式的理論證成和價值發(fā)展

由上文可知，證券虛假陳述行為是多主體共同致投資者損害，除了發(fā)行人作為信息披露主體承擔嚴格責任外，各中介機構(gòu)依照過錯推定原則上承擔共同責任。而具體到某一中介機構(gòu)，其責任形式既要滿足過責相當?shù)囊?，又應符合基礎(chǔ)法律的理論框架?！跋到y(tǒng)理論”可以為中介機構(gòu)責任形式的確定提供論證方向的指導，該理論認為，為了達致法律論證中的法律自治，亦即形成系統(tǒng)的自創(chuàng)性和規(guī)范期望的達成，法律必須與歷史的、傳統(tǒng)的象征法律效力的符號相分離，例如具有外部指涉意涵的自然法理性等。（32） 所以要從法律系統(tǒng)的內(nèi)部出發(fā)不斷實現(xiàn)法律自我發(fā)展，避免過多地被外部因素所影響，使得法律系統(tǒng)能不斷自我優(yōu)化，更好地應對法律實踐的復雜化。故筆者認為證券虛假陳述中介機構(gòu)責任形式的發(fā)展應當從基礎(chǔ)的理論出發(fā)，回歸侵權(quán)責任體系，以侵權(quán)法律關(guān)系的基本要素為思考框架，以多數(shù)人侵權(quán)相關(guān)法律規(guī)范為依據(jù)，用法律概念規(guī)范的涵攝功能（33），精確識別責任形式。從行為的主客觀方面出發(fā)，對比例連帶責任進行理論證成后，基于其特性把握發(fā)展方向，將“門檻理論”“動態(tài)系統(tǒng)論”和“深度理論”作為比例連帶責任適用應當堅持的指導原則。

（一）理論證成：比例連帶責任契合中介機構(gòu)的責任形式

“比例連帶責任”在實踐中的適用實質(zhì)上是司法走在立法前面的體現(xiàn)，彌補了法律固有的滯后性，相較于單一的連帶責任，有著特殊意義。在侵權(quán)法律關(guān)系下，筆者認為證券虛假陳述行為從法理基礎(chǔ)而言，中介機構(gòu)在主觀故意的情況下屬于數(shù)人共同侵權(quán)，也即當客觀表現(xiàn)為顯著或?qū)嵸|(zhì)性參與及幫助、教唆時，則根據(jù)《民法典》第1168條承擔連帶責任；在過失的情況下屬于半疊加的數(shù)人分別侵權(quán)行為，半疊加的數(shù)人分別侵權(quán)行為的部分連帶責任可以為比例連帶責任提供解釋的合理基礎(chǔ)。因此，按照修正的半疊加的侵權(quán)行為理論解釋，比例連帶責任仍基本符合連帶責任的規(guī)則范疇。（34）

1.中介機構(gòu)在過失時屬于半疊加的數(shù)人侵權(quán)行為

半疊加的數(shù)人侵權(quán)行為理論最早出現(xiàn)在環(huán)境侵權(quán)案件中，其立法表述最早出現(xiàn)在2015年頒布實施的《最高人民法院關(guān)于審理環(huán)境侵權(quán)責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第3條第3款（35），其核心是兩個以上行為人分別實施侵權(quán)行為，造成同一損害，部分行為人的侵權(quán)行為足以造成全部損害，部分行為人的侵權(quán)行為只造成部分損害，造成全部損害的應承擔全部連帶責任，造成部分損害的應承擔部分連帶責任。（36） 比如，在一條河流沿岸有A、B兩個化工廠共同排污導致受害人C養(yǎng)殖的魚死亡，造成損害200萬元，A化工廠的排污足以造成100%的損害，B化工廠的排污在與A化工廠的排污結(jié)合后可以造成其中20%的損害，A、B在20%的作用力范圍內(nèi)存在重合。因此，認定B在20%的范圍內(nèi)對外承擔連帶責任，賦予受害人損害求償?shù)倪x擇權(quán)，既可向A化工廠主張全部的200萬元損害賠償，也可向B化工廠主張40萬元的損害賠償，向A化工廠主張160萬元的損害賠償。該行為的責任構(gòu)成要件有五：一是侵權(quán)行為人應當滿足兩人以上；二是侵權(quán)行為存在“違法性”；三是數(shù)侵權(quán)行為造成損害同一；四是主觀過錯滿足故意和過失并存；五是損害后果滿足“部分行為人造成全部損害，部分行為人造成部分損害”。

對應到虛假陳述案件中，A化工廠相當于虛假陳述主體，B化工廠相當于中介機構(gòu)，其存在《證券法》第85條和第163條規(guī)定的“信息披露義務人未按規(guī)定披露信息，或信息披露資料存在虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏”和“證券服務機構(gòu)為證券的發(fā)行、上市、交易等證券業(yè)務活動制作、出具的文件有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏”等情況。當中介機構(gòu)明知虛假陳述行為，則其為故意，屬于共同侵權(quán)，直接認定為承擔連帶責任即可，不屬于此處討論的范疇，所以中介機構(gòu)的主觀過錯是過失。此外，中介機構(gòu)的行為與發(fā)行人的行為結(jié)合才會產(chǎn)生損害結(jié)果，且其單一行為不足以造成全部損害。故當中介機構(gòu)主觀過錯為過失時證券虛假陳述行為與半疊加的數(shù)人侵權(quán)行為在邏輯上一致：其一，證券虛假陳述案件涉及發(fā)行人、發(fā)行人的控制人和各類中介機構(gòu)等多個虛假陳述主體，符合“侵權(quán)行為人為數(shù)人”的構(gòu)成要件。此外，由于各主體地位、作用的不同其侵權(quán)行為也不盡相同，符合數(shù)個侵權(quán)行為的要求。其二，證券虛假陳述實質(zhì)是信息披露義務人違反了其義務而應承擔違法責任的行為，包括虛假記載、誤導性陳述、重大遺漏和不正當披露信息等行為，符合“違法性”構(gòu)成要件。其三，證券虛假陳述行為是義務主體違反信息披露義務，使投資者錯誤投資且經(jīng)濟受損的行為，《虛假陳述規(guī)定》第28條將虛假陳述行為造成的價格變化作為受害人損失確定的依據(jù)，符合“行為造成損害同一”的構(gòu)成要件。其四，證券虛假陳述案件中采取的是過錯推定原則，若可以自證清白則不必承擔責任，這顯然要求行為人存在主觀過錯。若多個主體皆是故意或過失的則可以按照《民法典》第1168條的共同侵權(quán)承擔連帶責任，所以必然是故意和過失并存，符合“行為人需要存在主觀過錯，且有的行為人是故意，有的行為人是過失”的構(gòu)成要件。其五，在證券虛假陳述案件中部分行為足以造成全部損害，部分行為不足以造成全部損害，也符合滿足“同時存在滿額原因力與非滿額原因力”的構(gòu)成要件，即為每一主體對造成損害的原因力不同，這也是影響中介機構(gòu)具體責任比例的重大因素。

2.半疊加的數(shù)人分別侵權(quán)行為本質(zhì)上承擔比例連帶責任

半疊加的數(shù)人分別侵權(quán)行為不應承擔傳統(tǒng)的連帶責任，因為連帶責任產(chǎn)生的基礎(chǔ)是“共同故意”或“共同過失”，“半疊加”的性質(zhì)意味著其義務不是同一層次、階段或者順位的，所以不完全符合傳統(tǒng)的連帶責任。其實質(zhì)上是《民法典》第1171條（37）“每個行為都足以造成全部損害”和第1172條“每個行為都不足以造成全部損害”的中間狀態(tài)，也就是連帶責任和按份責任的中間狀態(tài)（見圖1）。在滿額原因力下承擔全部的連帶責任，在非滿額原因力下承擔侵權(quán)行為所造成部分的連帶責任，這個部分也就是證券虛假陳述案件中的“比例”。在虛假陳述案件中，上市公司控股股東或者實控人等主要獲益人對于損害的發(fā)生具有最主要、最直接的因果關(guān)系，其故意實施的虛假陳述行為足以造成全部損害，理應對全部的損害承擔連帶責任。中介機構(gòu)若只是因為在某一階段未盡勤勉義務而出現(xiàn)輕微過失，受限于各種條件和因素未能核查出虛假陳述行為，其行為不足以造成全部損害，僅與損害結(jié)果具有部分的因果關(guān)系，則只需要根據(jù)過錯程度承擔比例連帶責任，法院對“中安科案”的定責就是如此。所以對于非滿額原因力主體如中介機構(gòu)，其承擔的部分連帶責任也就是比例連帶責任。

3.比例連帶責任符合“二元論”下連帶責任的規(guī)則范疇

目前我國《民法典》所采取的是“連帶責任”和“按份責任”二元論，故有學者認為比例連帶責任存在背離民法原理的問題（38） ，但是事實上比例連帶責任是連帶責任的優(yōu)化，在對外責任承擔上可以避免對某一主體課以過重的責任。因為如果在對外責任上不加以區(qū)分，一旦內(nèi)部求償不能，某一主體就會承擔全部的最終責任。所以比例連帶責任既可以克服責任分攤機制的不足，也可以更好地實現(xiàn)數(shù)人侵權(quán)責任分擔的分配正義。（39）

比例連帶責任符合連帶責任的規(guī)則范疇可從三個方面論證：第一，從其產(chǎn)生本身而言，比例連帶責任是基于責任主體非滿額原因力而承擔與原因力相契合的責任。當這個原因力達到100%時，這個比例也就達到了100%，這是基于共同侵權(quán)承擔全部連帶責任。如果承擔50%的比例連帶責任，則是在結(jié)果上對責任進行了減免，這并沒有脫離連帶責任的范疇，可以更好地適應數(shù)人侵權(quán)行為的復雜性。第二，符合連帶責任的主要功能。連帶責任相較于按份責任，是將債務人資金不足的風險分配給其余債務人，而按份責任則是將其分配給債權(quán)人（40），比例連帶責任只是減少了風險分配的比例，但是仍可以承擔債務人資金不足的風險。因為其只是初步的對外責任，承擔了比例連帶責任的主體同樣可能存在內(nèi)部追償，所以該種責任形式同樣有將資金不足的風險分配給債務人的功能。第三，在對內(nèi)關(guān)系上連帶責任承擔的并不一定是最終責任，可能存在中間責任，按份責任則必然是最終責任，比例連帶責任同樣不一定是最終責任。綜上，比例連帶責任總體是以連帶責任理論為基礎(chǔ)的，為了保證責任效果體系的協(xié)調(diào)性，在引入新型效果類型時應當偏向于從解釋論的角度分析，原因在于法律解釋和法的續(xù)造（補充性或者改造性），二者的界限是語言上可能的文義。（41） 比例連帶責任具有連帶責任的全部特征，通過區(qū)分損害與事實因果關(guān)系，可將其中的一部分適用典型連帶責任的法定效果與現(xiàn)有責任效果體系相協(xié)調(diào)。（42） 所以比例連帶責任符合“二元論”下連帶責任的規(guī)則范疇（見圖2）。

（二）內(nèi)在價值：比例連帶責任促進資本市場健康發(fā)展

民事責任形式的設置必須堅持“過責相當”才能有效對違法行為產(chǎn)生威懾。所以證券虛假陳述中介機構(gòu)的責任雖然是特殊的侵權(quán)責任，但仍應當堅持侵權(quán)責任的基本原理——過責相當，這也是司法實踐突破立法從而采用“比例連帶責任”的正當化理由，比例連帶責任適合中介機構(gòu)的責任形式。此外，比例連帶責任還可以促進資本市場的健康發(fā)展，從而形成良性循環(huán)，增強經(jīng)濟活力。

1.比例連帶責任符合“過責相當”的基本原理

比例連帶責任產(chǎn)生的機理是半疊加的數(shù)人分別侵權(quán)，其比例的產(chǎn)生就是因為責任人對損害沒有滿額的原因力，所以可以很好地滿足過責相當?shù)幕疽蟆．斎贿@個比例并不必然是完全根據(jù)損害來確定，因為這個比例只是對外責任，而不涉及對內(nèi)責任或者最終責任，對外責任可以基于特定原因而擴大，以更好地實現(xiàn)立法目的。比如在我國證券市場發(fā)展初期，《證券法》的連帶責任就是為了保障投資者的救濟權(quán)，從而擴大責任主體對外承擔的范圍，至于最終責任的承擔則可以在內(nèi)部進行追償。所以在認定對外比例時基于特殊的原因或者政策可以存在一定的偏離，在對外連帶責任上擴大比例可以確保投資者作為相對弱勢群體救濟的可能性，這些因素可以在比例中體現(xiàn)，同樣符合“過責相當”的基本原理。

2.比例連帶責任有利于促進資本市場健康發(fā)展

要想真正發(fā)揮中介機構(gòu)的作用，必須合理劃分其責任，從而提高市場的活力，形成正反饋體系。中介機構(gòu)承擔連帶責任可以在一定程度上促使中介機構(gòu)勤勉履行義務，但是若中介機構(gòu)只處于次要或輔助地位，這時“一刀切”地讓其承擔連帶責任將導致濫訴、降低資本市場效率、影響公司治理等諸多危害。（43） 比例連帶責任中的“比例”，發(fā)源于行政法理論中的比例原則，其要求法律欲達成之目的和實現(xiàn)目的之手段必須相匹配（44），比例連帶責任在一定程度上可以平衡投資者和中介機構(gòu)的利益，使“手段”和“目的”相適應（45），其可以更好地促進中介機構(gòu)履行勤勉義務。如果僅規(guī)定連帶責任可能會適得其反，比如“康美藥業(yè)案”中，會計師事務所為了逃避巨額連帶賠償責任，甚至不惜在審計底稿中“加塞”函證交易數(shù)據(jù)，試圖欺詐和對抗監(jiān)管（46），對市場還可能會造成“寒蟬效應”。從現(xiàn)實角度而言，比例連帶責任可以更好地保護中介機構(gòu)，雖然連帶責任中介機構(gòu)也可以向公司實控人、發(fā)行人等主體追償，但是事實上這種追償往往是困難的。一方面，可能由于責任財產(chǎn)的不足無法實際追償；另一方面，中介機構(gòu)作為市場服務主體對于其自身企業(yè)而言也會產(chǎn)生巨大影響。

綜上，對中介機構(gòu)規(guī)定十分嚴格的責任或?qū)⑵渥鳛槎档棕熑危豢紤]按照相應的過錯、原因力等劃分責任，不僅不能有效保證責任的實現(xiàn)，而且會產(chǎn)生證券中介機構(gòu)之間的合作困境，發(fā)生責任的推諉和逃避。（47） 有學者通過探查激勵的成本收益圖分析得知，不斷加大的懲罰雖可通過減少虛假帶來信息真實的收益，但是邊際投入效益是遞減的，連帶責任的探查激勵效果會隨著已有的注意力水平的增加而減弱，所以極大的探查成本與過度阻遏會導致經(jīng)濟損失更大，總體上仍是低效率的。（48）所以連帶責任過度阻遏導致中介機構(gòu)服務供給不充分，會影響整個市場的健康發(fā)展，為了更好地實現(xiàn)立法目的，引入比例連帶責任是必要且可行的。

（三）發(fā)展體系：比例連帶責任適用應當堅持的原則

1.引入“門檻理論”作為責任承擔的前提

“門檻理論”是美國《證券法》責任認定的理論之一，其具體規(guī)則是法律提前規(guī)定一個最終責任比例的參考標準，在個案中只有當侵權(quán)人的最終責任比例超過該標準才須承擔全部連帶責任。美國各州的標準存在較大差異，但是一般是在10%—50%之間（49），即在沒有比例連帶責任的情況下，要承擔全部連帶責任必須達到規(guī)定的責任標準，這樣可以避免因為1%的過失而要承擔100%的責任。在引入比例連帶責任后該理論同樣可以作為責任承擔的前提，即對于輕微過失不存在《證券法》上的誤導的情況下免除中介機構(gòu)的責任，對于其過錯可以采取行政手段并設立賠償資金池等?！伴T檻理論”可以更精確地分配《證券法》上的責任，僅使其對投資有決策誤導的部分負責，這相當于明確了中介機構(gòu)的免責事由。

2.借鑒“動態(tài)系統(tǒng)論”綜合過錯的認定

“過責相當”看似只是簡單地以過錯為承擔責任的標準，但是要真正達至效果需要考慮的因素眾多，最關(guān)鍵的就是如何認定過錯從而分配合適的責任形式。其要考慮的因素實質(zhì)上不僅包括行為主體的主觀過錯和客觀造成的現(xiàn)實損害，還包括不同中介機構(gòu)的職責范圍、損害原因力、行為目的以及市場的特殊性等因素。各種因素對于過錯程度的影響并不是簡單地相加，而是在不同的情況下起著不同的作用。對此，可以引入“動態(tài)系統(tǒng)論”，該理論的基本觀點是調(diào)整特定領(lǐng)域法律關(guān)系的法律規(guī)范包含諸多構(gòu)成因素，但在具體的法律關(guān)系中，相應規(guī)范所需因素的數(shù)量和強度有所不同。也就是說，調(diào)整各個具體關(guān)系的規(guī)范因素是一個動態(tài)的系統(tǒng)。（50）在通過認定過錯來決定主體的責任承擔時，不僅要考慮各個因素發(fā)揮的作用和排列上的位階，還要考慮各個因素之間的互補。動態(tài)系統(tǒng)論考慮的因素更為寬泛，更具有靈活性與開放性，從而可以適應復雜情況下的公正需要。（51）在對具體的責任認定時可以嘗試著考慮確立如下原則：

第一，區(qū)分故意和過失。如果行為主體的主觀態(tài)度是故意，則直接認定為承擔全部連帶責任即可。這毋庸置疑，因為這是串謀損害他人利益，屬于二人以上故意的共同侵權(quán)，可以適用《民法典》第1168條承擔全部連帶責任，故可以將故意和過失的區(qū)分作為全部連帶責任和比例連帶責任的界限，并且明確故意的范圍。

第二，精細化過失的區(qū)分。過失的類型不同要承擔的責任也不同，雖然有時造成的損失一樣，但該過錯是否屬于其專業(yè)領(lǐng)域是責任大小的重要依據(jù)。若是專業(yè)過失則說明中介機構(gòu)沒有履行勤勉業(yè)務，是嚴重過失。但有的過失可能只是某一數(shù)字的計算錯誤，對于受害人的影響不大，雖然這可歸責于中介機構(gòu)的過錯行為，但事實上這種過錯并不會對報告的整體真實性產(chǎn)生太大的影響。

第三，確定案件中法官應當考量的因素。例如虛假陳述行為所處的市場，不同主體的職責范圍和不同事項的影響力程度等。比如，在“鴻潤公司案”中，中信證券認為中小企業(yè)債不同于公司債，私募債有別于公募債，中小企業(yè)債收益更高，相應的投資人承擔的風險也就更大，私募債關(guān)系實質(zhì)上是發(fā)行人與投資人之間的合同行為，屬于一對一協(xié)商的結(jié)果。（52） 可見，在不同的市場中，雙方的注意義務是不同的，故影響因素也不同。

第四，對這些因素進行位階和比重的區(qū)分。動態(tài)系統(tǒng)論觀點的核心在于確定需要考量的因素和因子，而非賦予法官無限的自由裁量。這些因素與因子，只能通過立法加以明確并進行有序排列，“因素”排列越靠前，則越要重點考慮。（53）對這些因素的位階無法提出單一的方法或者標準，因為在不同的業(yè)務類型中，不同因素的位階高低是不同的，比如在IPO過程中券商或保薦人是關(guān)鍵，而在債券發(fā)行過程中資信評級機構(gòu)是關(guān)鍵，所以因素的位階應當根據(jù)實際情況區(qū)分對待。

3.運用“深度理論”優(yōu)化責任認定的合理性

“深度理論”同樣是美國證券法領(lǐng)域中的一個重要理論，其主要內(nèi)容是假設最終根據(jù)各因素確定責任比例為a，設置一個合理倍數(shù)n，通過a*n 得出侵權(quán)行為人應當承擔的最高中間責任比例。（54） 需要注意這里的比例連帶責任仍然只是對外責任，而不是內(nèi)部責任的劃分。該理論可以更好地使連帶比例責任在我國《證券法》領(lǐng)域發(fā)展，因為在公開證券市場中，中小投資者往往處于弱勢地位，為更好地保護中小投資者的利益，也為更好威懾中介機構(gòu)勤勉履行義務，應當確定一個合理的義務。這樣也可以更好地完成從全部連帶責任到比例連帶責任的過渡，因為我國《證券法》規(guī)定連帶責任的目的就是保護中小投資者和威懾中介機構(gòu)履行勤勉義務，在全面注冊制時代下中介機構(gòu)“看門人”的職責更需要被加強，“深度理論”可以作為很好的“潤滑劑”優(yōu)化責任比例的認定，進一步平衡投資者和中介機構(gòu)之間的利益，緩和比例連帶責任對投資者保護的沖擊。

四、體系化重構(gòu)中介機構(gòu)責任形式的具體路徑

當中介機構(gòu)的主觀過錯為過失時，證券虛假陳述行為屬于半疊加的數(shù)人侵權(quán)行為，所以該行為承擔比例連帶責任符合責任產(chǎn)生的原因，且從解釋論角度而言比例連帶責任并未突破連帶責任的范疇，故應當將比例連帶責任作為中介機構(gòu)承擔責任的形式之一。在引入比例連帶責任后，最關(guān)鍵的是如何發(fā)揮比例連帶責任應有的作用。因此，應當體系化重構(gòu)中介機構(gòu)責任的認定。首先，以“事實原因力”作為是否承擔責任的判斷標準。其次，以主觀故意和過失作為比例連帶責任和全部連帶責任的界限。對于比例連帶責任的確定應綜合考量各種因素得出一個比例，并判斷該比例所實際產(chǎn)生的效果，若非常輕微則可判定不承擔責任，若已達到某一門檻則承擔連帶責任。最后，若比例在一定范圍內(nèi)可根據(jù)實際情況將最終責任合理倍數(shù)化，從而確定最終的對外比例連帶的數(shù)額，使其在對外責任上有一定程度的加重，發(fā)揮保護弱勢投資者的功能。

（一）責任認定：以“事實原因力”和主觀態(tài)度確定責任的承擔

1.用“事實原因力”作為責任是否產(chǎn)生的標準

原因力可以分為事實原因力和法律原因力，“事實原因力”是指通過對事實因果關(guān)系的判斷來決定責任是否成立。（55） 其判斷主要是運用若無則無（But—For—Test）法則和實質(zhì)因素法則（Substantial Factor）即如果沒有中介機構(gòu)的行為，損害結(jié)果仍然會發(fā)生，則行為和損害之間不存在事實上的原因力。也就是說，如果沒有中介機構(gòu)的行為，投資者的損害仍然會產(chǎn)生，這有兩種情況，第一種情況：中介機構(gòu)行為事實上對于投資者實施投資行為沒有任何影響或者說無論有沒有中介機構(gòu)的行為投資者的損害都會產(chǎn)生，也即中介機構(gòu)的過錯只存在特別輕微的過失，對投資行為沒有任何實質(zhì)影響。從因果關(guān)系角度而言，投資者的投資行為與中介機構(gòu)的過失之間不存在因果關(guān)系。第二種情況：即使沒有該中介機構(gòu)的行為，換一個中介機構(gòu)仍然會產(chǎn)生同樣的結(jié)果，也即中介機構(gòu)已經(jīng)履行了相應的勤勉義務，也就不可苛責。

此外，在聚合因果關(guān)系的侵權(quán)行為中，由于存在多種因素且各因素難以區(qū)分其所導致的結(jié)果，就會得出各因素都不具有事實的原因力，這顯然是違背事實的，得出的結(jié)果也無法令人信服。應運用實質(zhì)因素法則，即中介機構(gòu)的行為是投資者實施投資行為或者投資者產(chǎn)生損失的重要因素或者實質(zhì)性因素時，該中介機構(gòu)的行為就具有事實原因力，應對其行為負責。此外，實際性因素除了可能影響責任的承擔與否還有可能影響責任的份額。由于中介機構(gòu)的免責事由尚未在《證券法》及相關(guān)法律法規(guī)中明確規(guī)定，用“事實原因力”判斷中介機構(gòu)責任的產(chǎn)生與否事實上是為其提供了免責事由的合理判斷方式，實質(zhì)上細化了中介機構(gòu)的抗辯事由，將免責事由的判斷落到了實處，在實踐中更容易操作。

2.將故意和過失作為區(qū)分全部和比例連帶責任的界限

《證券法》規(guī)定中介機構(gòu)民事責任適用過錯推定的歸責原則，因此主觀過錯是其承擔民事責任的前提和基礎(chǔ)。我國侵權(quán)法體系將主觀過錯分為故意和過失，當中介機構(gòu)的主觀過錯是故意時，雖然有時候從各種因素分析達不到100%的責任比例，但是根據(jù)侵權(quán)責任法的基本原理，實際上其與委托人的故意已經(jīng)是共同的意思表示，屬于與委托人的共同侵權(quán)行為，可以適用《民法典》第1168條、第1169條第1款（56） 關(guān)于共同實施侵權(quán)行為的規(guī)定，承擔全部連帶責任。因為當中介機構(gòu)的主觀態(tài)度為故意時，實質(zhì)上已經(jīng)料想到該損害結(jié)果會發(fā)生，故意和過失的主觀惡意程度存在明顯的差異，這也是責任承擔的過責一致的體現(xiàn)?！蹲C券法》隱含的重點是規(guī)制審驗機構(gòu)過失狀態(tài)的侵權(quán)責任，而不涉及其故意狀態(tài)，根據(jù)主觀過錯區(qū)分承擔連帶責任的范圍是在侵權(quán)法架構(gòu)下協(xié)調(diào)不同立法沖突的理性選擇。（57）將《證券法》第163條關(guān)于連帶責任的規(guī)定限縮適用于中介機構(gòu)故意狀態(tài)下的責任承擔，從而將故意和過失作為區(qū)分全部和比例連帶的界限，而不是像“大智慧案”直接認定由于會計師事務所出具審計報告就一定具有重大甚至決定性影響。

一般而言，對于故意和過失界限判斷的關(guān)鍵標準就在于中介機構(gòu)是否知道或者應當知道發(fā)行人存在虛假陳述行為，是否已經(jīng)盡到專家注意義務。若會計師事務所明知發(fā)行人存在提前確認收入、虛增銷售收入、虛增利潤等造假行為，但未執(zhí)行必要有效的審計程序而未予揭示（58），則應當認定為故意。此外，證監(jiān)會于2022年發(fā)布的《保薦人盡職調(diào)查工作準則》（以下簡稱《盡調(diào)準則》）明確了保薦機構(gòu)合理信賴的標準，要求保薦機構(gòu)合理信賴但保持職業(yè)懷疑，并且在工作底稿中記錄對盡調(diào)證據(jù)的分析與驗證。通過該準則可以進一步明確故意和過失的判斷標準，即當中介機構(gòu)應知而未盡職調(diào)查時，則應認定為故意；雖然中介機構(gòu)應知但其已盡職調(diào)查，只是受限于各個條件因素而不得知時，則為過失。需要注意的是，無論是哪個法系，對于中介機構(gòu)的重大過失一般都推定為故意，這也就是實踐中故意和過失的界限，因為過失相對故意較為模糊且難以確定，故意、嚴重過失與一般過失之間并非有清晰、可識別的階梯式界限，他們之間更像是逐漸延伸的光譜，在交界處難以直接判定類別。（59） 這就是門檻理論的價值，在適用“深度理論”之前當過錯比例已經(jīng)達到80%以上，甚至是70%以上，就應當認為其存在嚴重過失，可以推定為其存在故意，這是通過客觀標準將法律上難以區(qū)分的主觀態(tài)度進行區(qū)分，從而使其承擔全部連帶責任。

（二）比例確定：賦予各因素不同的權(quán)重確定連帶責任比例

1.類型化過失區(qū)分過錯程度——因素a

主觀過錯作為責任承擔的前提，其中過失大小是確定連帶責任比例的一個重要因素，要使過責相適應就應充分考量過錯程度。過失從程度上可以分為重大過失、一般過失和輕微過失，這種主觀標準上過錯范圍過大往往難以準確認定，所以可以與注意義務相結(jié)合，將中介機構(gòu)的注意義務進一步分為普通注意義務和特殊注意義務，也即對應美國法中的專家陳述與非專家陳述。（60） 普通注意義務指的是該事項并非自己專業(yè)知識范圍內(nèi)的專業(yè)事項，比如涉及財務會計方面的內(nèi)容并不是律師事務所專業(yè)事項的內(nèi)容，所以對其僅需要負作為中介機構(gòu)的普通注意義務即可。特殊注意義務指的是該事項是基于自身專業(yè)知識而承擔的審慎履職的義務，這往往需要中介機構(gòu)履行勤勉盡職的義務，因為該機構(gòu)能參與該事項的原因正是基于其專業(yè)知識，這也是法律要求中介機構(gòu)參與的原因。但是，是否專家在非自身領(lǐng)域就不需要有注意義務？還是只要盡到一般注意義務即可免責？實際上對于中介機構(gòu)而言，即使對于非自身專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的事項沒有豐富的專業(yè)知識，但其也必然有一定的基礎(chǔ)知識，其判斷也是完全勝過普通人的，所以應當將過失進行類型化分析，在區(qū)分過錯程度的基礎(chǔ)上進一步區(qū)分其過錯所屬專業(yè)范圍。

2.區(qū)分不同主體的職責——因素b

在虛假陳述案件中往往涉及數(shù)個不同的專業(yè)機構(gòu)，由于專業(yè)和領(lǐng)域不同，其職責和所發(fā)揮的作用也不同，故不能以統(tǒng)一的責任劃分標準認定各自領(lǐng)域的責任（61），應根據(jù)不同的專業(yè)中介機構(gòu)的職責進行區(qū)分。我國證券服務中介機構(gòu)大致可以分為三類：第一類是保薦機構(gòu)和承銷機構(gòu)，保薦機構(gòu)在IPO上市過程中參與整個發(fā)行過程，在每個階段都負有不同的義務。此外，由于我國承銷機構(gòu)和保薦機構(gòu)往往都是由證券公司承擔，且承銷機構(gòu)相當于是銷售者，處于核心地位，所以將其歸為同一類。第二類是會計師事務所和律師事務所，這兩者分別是負責財務審計和法律服務的中介機構(gòu)，這兩類主體所接觸到信息源的可能性更大，而且對投資者的影響力也較大。第三類是資信評級機構(gòu)等其他機構(gòu)，這類機構(gòu)往往針對的是特殊事項，僅針對某一行為出具專業(yè)意見。

在證券發(fā)行過程中，保薦機構(gòu)在各個中介機構(gòu)中具有統(tǒng)攬全局、組織協(xié)調(diào)的關(guān)鍵作用，因為如果中介機構(gòu)出具的專業(yè)報告與保薦機構(gòu)的陳述存在差異，保薦機構(gòu)是需要主動進行查驗的，且如果其他專業(yè)中介機構(gòu)并未對相應內(nèi)容出具意見，保薦人需要另行調(diào)查和獨立驗證（62）， 因此保薦機構(gòu)的行為具有關(guān)鍵作用。從會計師事務所和律師事務所的工作性質(zhì)、工作范圍和出具意見的方式看，會計師事務所負責的財務數(shù)據(jù)等內(nèi)容對市場和投資者的影響更大，且其在陳述意見時有“無保留意見、保留意見、否定意見和拒絕表示意見”四種選擇，而律師只有合法與不合法兩種，所以會計師事務所陳述意見的靈活性非常大，其也有更多精細化履職的可能性。對于類似于資信評級機構(gòu)等可能在有的業(yè)務中沒有中心話語權(quán)，但是在債券發(fā)行中卻發(fā)揮著重要作用，因此應當區(qū)分不同主體的職責。在區(qū)分主體因素時，要具體到該主體所涉事項，充分考慮作用力大小，從而區(qū)分化認定。

3.考慮所處市場和所涉事項等——因素x

在確定責任比例時，除了考慮上述內(nèi)容外，還應當考慮所涉事項、所處市場甚至是委托人的外部表現(xiàn)狀況等其他因素。因為保薦機構(gòu)在IPO上市過程中處在不同階段的時候其所負義務是不相同的，資信評級機構(gòu)在不同證券品種中的信息披露要求和文件制作要求也不同（63），在公開或者非公開交易的市場中對主體的義務要求也不相同，甚至是公司股權(quán)結(jié)構(gòu)情況對專業(yè)中介機構(gòu)的調(diào)查內(nèi)容要求也不同，比如是否有其他的實際控制人等。同樣對于會計師事務所而言，在“中安科案”中會計師事務所出具的審計報告與盈利預測報告中關(guān)于“智慧石拐”項目收入確定的判斷存在過失，對此法院認為，盈利預測本身具有不確定性，事務所承擔有限擔保責任，因此，法院結(jié)合虛假陳述事項的性質(zhì)及事務所的過錯程度，判決其承擔15%的賠償責任。而相反地，在“五洋案”中，會計師事務所承擔了發(fā)行審計工作。發(fā)行審計的義務之一是審計債券發(fā)行主體的財務狀況是否真實，以供監(jiān)管機構(gòu)判斷其是否達到發(fā)行條件，防止不具資質(zhì)的發(fā)行人通過財務造假獲得發(fā)行資格。后經(jīng)證監(jiān)會認定，如果財務信息準確，該證券將不滿足發(fā)行條件。因此，對于投資者購買債券遭受的損失，法院判決會計師事務所與發(fā)行人承擔同等賠償責任。證券虛假陳述責任的認定是一個復雜的過程，可以采用“動態(tài)系統(tǒng)論”根據(jù)各種因素的重要性、各因素間的互相影響綜合考量。但是這些因素的具體數(shù)值互補關(guān)系等在立法上是難以直接規(guī)定的，只能交由實踐進行系統(tǒng)的操作（64），關(guān)鍵就是在考量這些因素時不是簡單地考量某一因素，而是兼顧各種因素。

4.綜合考量政策目的和市場地位——合理倍數(shù)n

“任何人都只對自己的行為所引發(fā)的后果承擔責任”（65），《證券法》卻用了單一的連帶責任，這固然是有爭議的，但是也存在內(nèi)在原因。首先，我國證券市場起步較晚，在發(fā)展初期投資者保護制度和證券違法責任的規(guī)定都不健全，所以為了響應保護中小投資者的政策性導向，實體層面的嚴格責任是必要的。而且我國的投資者大多數(shù)是普通的散戶，其涉及的范圍過于廣，加之我國缺少可比擬于他國證券集團訴訟的程序機制，中小投資者的救濟可能性顯然不足，所以連帶責任有利于處于弱勢地位的中小投資者獲得更充分的賠償。其次，連帶責任更有利于威懾中介機構(gòu)勤勉履行自己的職責，在嚴格責任下中介機構(gòu)為避免承擔連帶責任的大額賠償風險，會更有動力對上市公司欺詐保持敏感，甚至主動探查，由此連帶責任更具阻遏預防效果。（66）而且在中介機構(gòu)與委托人共同故意下更難以區(qū)分責任范圍，不用連帶責任會大大增加投資者獲償?shù)碾y度。這些原因事實上也符合侵權(quán)法的內(nèi)在邏輯——填補損害及預防損害。在從完全連帶責任向比例連帶責任的轉(zhuǎn)化過程中需要吸收完全連帶責任的合理性，防止突然完全適用比例責任而造成我國現(xiàn)行資本市場的“不良反應”，在特定的政策導向或者市場地位下，根據(jù)實際情況可以運用“深度理論”設置一個合理的倍數(shù)n（67） ，用這個合理的倍數(shù)來達到對特殊市場或政策的適應，抑或是對弱勢群體的特殊保護。

（三）輔助手段：義務履行判斷的客觀化和專業(yè)化

第一，對于中介機構(gòu)是否已經(jīng)履行勤勉義務的問題往往是案件中的爭議焦點，在紙質(zhì)材料可能存在各種問題的情況下，筆者認為可以考慮運用“區(qū)塊鏈技術(shù)”將中介機構(gòu)的審查行為進行電子化記錄，通過上鏈的方式得出一個哈希值。這樣既可以大概率地防止篡改，也可以可視化審查過程，存儲底稿，甚至優(yōu)化審查方式。電子技術(shù)往往更容易比人工發(fā)現(xiàn)更多的細節(jié)問題，從而更好地履行勤勉義務。對這類技術(shù)的應用可以很好地輔助審查過程可視化的需求，比如滿足本次《保薦人盡職調(diào)查工作準則》修訂所增加的對底稿的要求。

第二，對于中介機構(gòu)是否已經(jīng)勤勉盡責可以考慮借鑒醫(yī)療損害責任中專業(yè)判斷的方法——通過專家鑒定予以解決。（68） 在虛假陳述案中通過專家來判斷中介機構(gòu)的審查方式和行為是否已經(jīng)盡到了勤勉義務，而不是由法院直接判定，該模式似乎更符合“讓專業(yè)的人做專業(yè)的事”的原則。（69）以會計師為例，對于其虛假陳述的依據(jù)認定，法學界和會計界有著不同的認識。（70） 可以考慮設立一個專家?guī)?，每一組成員涉及不同的專業(yè)領(lǐng)域如律師、會計師等，設立嚴格的選拔標準，通過一定的方式判斷勤勉義務的履行。

五、結(jié)語

證券虛假陳述案例中出現(xiàn)的比例連帶責任在我國侵權(quán)法體系中沒有明確的規(guī)定，但是司法實踐卻適用了這種責任形式，這引起了廣泛爭論。從法理基礎(chǔ)分析，當中介機構(gòu)的主觀過錯為過失時，證券虛假陳述行為是半疊加的數(shù)人分別侵權(quán)行為，故應承擔部分連帶責任，實質(zhì)上也就是比例連帶責任。在侵權(quán)法體系下比例連帶責任完全可以被連帶責任所解釋。該種責任形式不僅可以緩和連帶責任的嚴苛和僵硬，而且可以在一定程度上反映過錯方過錯的大小以及損害行為與損害結(jié)果之間因果關(guān)系的性質(zhì)與強度，這是未來數(shù)人侵權(quán)責任認定的精細化表現(xiàn)，也是對公平正義更極致的追求。因此，可在證券虛假陳述中嘗試引入和運用比例連帶責任，完善傳統(tǒng)民法的侵權(quán)責任形式體系?！氨壤贝_定的關(guān)鍵在于對“過錯”和“原因力”的認定，對于不同案件依據(jù)其特殊性動態(tài)確定比例，未來各種因素對于比例的具體影響還可以進一步發(fā)展。值得關(guān)注的是，本文僅解決了第一階段對外訴訟中責任承擔的問題，比例連帶責任僅是對外責任，并不一定是最終責任，故第二階段內(nèi)部責任的承擔比例和追償還需進一步研究。此外，比例連帶責任體系化發(fā)展后，未來可以在更多數(shù)人侵權(quán)場景中適用。

注釋：

（1） 羅玉輝、王佳楠、石明磊：《從中國資本市場歷史演進審思A股市場全面注冊制》，《國際金融》2023年第5期。

（2）（31） 參見上海市高級人民法院（2020）滬民終666號民事判決書。

（3） 1998年制定的《中華人民共和國證券法》第161條：為證券的發(fā)行、上市或者證券交易活動出具審計報告、資產(chǎn)評估報告或者法律意見書等文件的專業(yè)機構(gòu)和人員，必須按照執(zhí)業(yè)規(guī)則規(guī)定的工作程序出具報告，對其所出具報告內(nèi)容的真實性、準確性和完整性進行核查和驗證，并就其負有責任的部分承擔連帶責任。

（4） 1998年制定的《中華人民共和國證券法》第202條：為證券的發(fā)行、上市或者證券交易活動出具審計報告、資產(chǎn)評估報告或者法律意見書等文件的專業(yè)機構(gòu)，就其所應負責的內(nèi)容弄虛作假的，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款，并由有關(guān)主管部門責令該機構(gòu)停業(yè)，吊銷直接責任人員的資格證書。造成損失的，承擔連帶賠償責任。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。

（5） 現(xiàn)行《中華人民共和國證券法》第85條：信息披露義務人未按照規(guī)定披露信息，或者公告的證券發(fā)行文件、定期報告、臨時報告及其他信息披露資料存在虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，信息披露義務人應當承擔賠償責任；發(fā)行人的控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員和其他直接責任人員以及保薦人、承銷的證券公司及其直接責任人員，應當與發(fā)行人承擔連帶賠償責任，但是能夠證明自己沒有過錯的除外。

（6） 現(xiàn)行《中華人民共和國證券法》第163條：證券服務機構(gòu)為證券的發(fā)行、上市、交易等證券業(yè)務活動制作、出具審計報告及其他鑒證報告、資產(chǎn)評估報告、財務顧問報告、資信評級報告或者法律意見書等文件，應當勤勉盡責，對所依據(jù)的文件資料內(nèi)容的真實性、準確性、完整性進行核查和驗證。其制作、出具的文件有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，給他人造成損失的，應當與委托人承擔連帶賠償責任，但是能夠證明自己沒有過錯的除外。

（7）（20）（48）（66） 參見任孝民：《虛假陳述中介機構(gòu)連帶責任的檢視與改革》，《財經(jīng)法學》2022年第6期。

（8） “深口袋”理論源于經(jīng)濟學中，具體到證券虛假陳述案中指承擔責任不根據(jù)過錯，而是根據(jù)財力是否雄厚、追償是否容易確定。

（9） 《關(guān)于審理涉及會計師事務所在審計業(yè)務活動中民事侵權(quán)賠償案件的若干規(guī)定》（法釋〔2007〕12號）第5條：注冊會計師在審計業(yè)務活動中存在下列情形之一，出具不實報告并給利害關(guān)系人造成損失的，應當認定會計師事務所與被審計單位承擔連帶賠償責任：（一）與被審計單位惡意串通；（二）明知被審計單位對重要事項的財務會計處理與國家有關(guān)規(guī)定相抵觸，而不予指明；（三）明知被審計單位的財務會計處理會直接損害利害關(guān)系人的利益，而予以隱瞞或者作不實報告；（四）明知被審計單位的財務會計處理會導致利害關(guān)系人產(chǎn)生重大誤解，而不予指明；（五）明知被審計單位的會計報表的重要事項有不實的內(nèi)容，而不予指明；（六）被審計單位示意其作不實報告，而不予拒絕。對被審計單位有前款第（二）至（五）項所列行為，注冊會計師按照執(zhí)業(yè)準則、規(guī)則應當知道的，人民法院應認定其明知。

（10） 《關(guān)于審理涉及會計師事務所在審計業(yè)務活動中民事侵權(quán)賠償案件的若干規(guī)定》（法釋〔2007〕12號）第6條第1款：會計師事務所在審計業(yè)務活動中因過失出具不實報告，并給利害關(guān)系人造成損失的，人民法院應當根據(jù)其過失大小確定其賠償責任。

（11） 《全國法院民商事審判工作會議紀要》關(guān)于證券糾紛案件的審理會議認為：在證券虛假陳述案件審理過程中，對于需要借助其他學科領(lǐng)域的專業(yè)知識進行職業(yè)判斷的問題，要充分發(fā)揮專家證人的作用，使得案件的事實認定符合證券市場的基本常識和普遍認知或者認可的經(jīng)驗法則，責任承擔與侵權(quán)行為及其主觀過錯程度相匹配，在切實維護投資者合法權(quán)益的同時，通過民事責任追究實現(xiàn)震懾違法的功能，維護公開、公平、公正的資本市場秩序。

（12） 《全國法院審理債券糾紛案件座談會紀要》第31條：債券服務機構(gòu)的過錯認定。信息披露文件中關(guān)于發(fā)行人償付能力的相關(guān)內(nèi)容存在虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，足以影響投資人對發(fā)行人償付能力的判斷的，會計師事務所、律師事務所、信用評級機構(gòu)、資產(chǎn)評估機構(gòu)等債券服務機構(gòu)不能證明其已經(jīng)按照法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、行業(yè)執(zhí)業(yè)規(guī)范和職業(yè)道德等規(guī)定的勤勉義務謹慎執(zhí)業(yè)的，人民法院應當認定其存在過錯。會計師事務所、律師事務所、信用評級機構(gòu)、資產(chǎn)評估機構(gòu)等債券服務機構(gòu)的注意義務和應負責任范圍，限于各自的工作范圍和專業(yè)領(lǐng)域，其制作、出具的文件有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，應當按照證券法及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，考量其是否盡到勤勉盡責義務，區(qū)分故意、過失等不同情況，分別確定其應當承擔的法律責任。

（13） 《最高人民法院關(guān)于審理證券市場虛假陳述侵權(quán)民事賠償案件的若干規(guī)定》（法釋〔2003〕2號）第24條：專業(yè)中介服務機構(gòu)及其直接責任人違反證券法第161條和第202條的規(guī)定虛假陳述，給投資人造成損失的，就其負有責任的部分承擔賠償責任。但有證據(jù)證明無過錯的，應予免責。

（14） 2014年修正的《中華人民共和國證券法》第173條：證券服務機構(gòu)為證券的發(fā)行、上市、交易等證券業(yè)務活動制作、出具審計報告、資產(chǎn)評估報告、財務顧問報告、資信評級報告或者法律意見書等文件，應當勤勉盡責，對所依據(jù)的文件資料內(nèi)容的真實性、準確性、完整性進行核查和驗證。其制作、出具的文件有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，給他人造成損失的，應當與發(fā)行人、上市公司承擔連帶賠償責任，但是能夠證明自己沒有過錯的除外。

（15） 參見上海市高級人民法院（2019）滬民終84號民事判決書。

（16） 楊志國：《注冊會計師的職業(yè)角色及其民事責任問題》，《財會月刊》2021年第17期。

（17）（34） 李建偉、李歡：《證券虛假陳述比例連帶責任的理論證成及其修正適用》，《證券市場導報》2023年第8期。

（18）（25） 王琦：《審驗機構(gòu)虛假陳述民事責任的制度機理——以威懾功能的實現(xiàn)為邏輯軸線》，《法學家》2023年第1期。

（19）（57） 陳潔：《證券虛假陳述中審驗機構(gòu)連帶責任的厘清與修正》，《中國法學》2021年第6期。

（21） 繆因知：《證券虛假陳述賠償中審計人責任構(gòu)成要件與責任限縮》，《財經(jīng)法學》2021年第2期。

（22）（69） 郭靂、吳韻凱：《虛假陳述案件中證券服務機構(gòu)民事責任承擔再審視》，《法律適用》2022年第8期。

（23） 丁宇翔：《證券發(fā)行中介機構(gòu)虛假陳述的責任分析——以因果關(guān)系和過錯為視角》，《環(huán)球法律評論》2021年第6期。

（24）（27）（38） 邢會強：《證券中介機構(gòu)法律責任配置》，《中國社會科學》2022年第5期。

（26） 秦悅民、鄭潤鎬、于煥超：《比例連帶責任之反思：目標、困境及替代方案》，《金融法苑》2021年第3期。

（28） 《中華人民共和國民法典》第1168條：二人以上共同實施侵權(quán)行為，造成他人損害的，應當承擔連帶責任。

（29） 《中華人民共和國民法典》第1172條：二人以上分別實施侵權(quán)行為造成同一損害，能夠確定責任大小的，各自承擔相應的責任；難以確定責任大小的，平均承擔責任。

（30）（46） 參見廣東省廣州市中級人民法院（2020）粵01民初2171號民事判決書。

（32） 劉濤：《法教義學危機？——系統(tǒng)理論的解讀》，《法學家》2016年第5期。

（33） 國家法官學院科研部編：《人民法院為服務新發(fā)展階段、貫徹新發(fā)展理念、構(gòu)建新發(fā)展格局提供司法保障與民商事法律適用問題研究——全國法院第33屆學術(shù)討論會獲獎論文集（下）》，人民法院出版社2022年版，第208—227頁。

（35） 《最高人民法院關(guān)于審理環(huán)境侵權(quán)責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2015〕12號）第3條第3款：兩個以上污染者分別實施污染行為造成同一損害，部分污染者的污染行為足以造成全部損害，部分污染者的污染行為只造成部分損害，被侵權(quán)人根據(jù)侵權(quán)責任法第十一條規(guī)定請求足以造成全部損害的污染者與其他污染者就共同造成的損害部分承擔連帶責任，并對全部損害承擔責任的，人民法院應予支持。

（36） 楊立新：《環(huán)境侵權(quán)司法解釋對分別侵權(quán)行為規(guī)則的創(chuàng)造性發(fā)揮——〈最高人民法院關(guān)于審理環(huán)境侵權(quán)責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋〉第3條解讀》，《法律適用》 2015年第10期。

（37） 《民法典》第1171條：二人以上分別實施侵權(quán)行為造成同一損害，每個人的侵權(quán)行為都足以造成全部損害的，行為人承擔連帶責任。

（39）（42） 傅遠泓：《論“部分連帶”責任效果的類型化及適用》，《民商法論叢》2020年第2期。

（40） 王洪亮：《債法總論》，北京大學出版社2016年版，第492頁。

（41） ［德］卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，黃家鎮(zhèn)譯，商務印書館2020年版，第407頁。

（43） 史欣媛：《比例連帶責任在中介機構(gòu)虛假陳述責任認定中的適用》，《河南財經(jīng)政法大學學報》2022年第4期。

（44） 劉權(quán)：《比例原則》，清華大學出版社2022年版，第20頁。

（45） 鄒學庚：《虛假陳述比例連帶責任的認定模式與體系展開》，《法學研究》2023年第4期。

（47） 趙胤：《證券中介機構(gòu)虛假陳述的比例連帶責任劃分研究》，山東師范大學2022年碩士學位論文。

（49） ［意］桑德羅·斯奇巴尼選編：《民法大全選譯·債·契約之債》，丁玫譯，中國政法大學出版社1992年版，第105—111頁。

（50） 梁慧星主編：《民商法論叢》（第23卷），法律出版社2002年版，第177頁。

（51）（53）（64） 王利明：《民法典人格權(quán)編中動態(tài)系統(tǒng)論的采納與運用》，《法學家》2020年第4期。

（52） 參見山東省高級人民法院（2020）魯民終2712號民事判決書。

（54） ［意］彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社1992年版，第296頁。

（55） 楊立新、梁清：《原因力的因果關(guān)系理論基礎(chǔ)及其具體應用》，《法學家》2006年第6期。

（56） 《中華人民共和國民法典》第1169條第1款：教唆、幫助他人實施侵權(quán)行為的，應當與行為人承擔連帶責任。

（58） 葛鑒春、馬亞蘭：《中介機構(gòu)在證券虛假陳述糾紛中侵權(quán)責任邊界識別》，《金融法務研究網(wǎng)》2023年4月23日。

（59）（63） 王心韻：《證券中介機構(gòu)虛假陳述比例連帶責任研究》，中國政法大學2022年碩士學位論文。

（60） 美國《1933年證券法》第11條區(qū)分了注冊說明書中的專家陳述和非專家陳述。

（61） 王貞潔、王惠：《財務指標錯估與股票定價偏誤——基于證券分析師中介作用的視角》，《中南財經(jīng)政法大學學報》2021年第5期。

（62） 參見吳國舫：《構(gòu)建我國股票發(fā)行注冊制的法理邏輯》，武漢大學2015年博士學位論文。

（65） 程嘯：《侵權(quán)行為法總論》，中國人民大學出版社2008年版，第172頁。

（67） 該合理倍數(shù)需要綜合考量市場發(fā)展狀況和政策導向等各種因素而得出，對自由裁量權(quán)進行合理限制，以維持該類案件的整體公平性。

（68） 參見最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導小組主編：《中華人民共和國民法典侵權(quán)責任編理解與適用》，人民法院出版社2020年版，第54頁。

（70） 康春柳：《論證券市場注冊會計師虛假陳述的民事法律責任》，" "《法律適用》2004年第5期。

作者簡介：金鎮(zhèn)鑫，上海大學法學院，上海，200444。

（責任編輯 程 騁）