破解涉外用工“加班”之惑

Y先生于2017年入職北京某公司，雙方簽訂勞動合同，Y先生被派往國外的項目處任壓路機(jī)操作手。雙方勞動合同約定項目施工現(xiàn)場的工作時間根據(jù)項目實際情況進(jìn)行安排，項目工作期間的薪酬包含異地補(bǔ)助和加班費，不再另行計發(fā)。2022年在公司國外的項目結(jié)束后，雙方發(fā)生勞動爭議，Y先生申請勞動仲裁，要求該公司向其支付雙休日及法定節(jié)假日加班工資共計18余萬元。勞動仲裁委員會經(jīng)審理認(rèn)為，Y先生主張的加班行為均發(fā)生在境外，故對加班時間依據(jù)的判斷應(yīng)適用境外法律，但Y先生未提供相應(yīng)法律依據(jù)。此外，根據(jù)雙方勞動合同的約定以及Y先生實際工資核算，其工資已經(jīng)涵蓋了加班費，最終對其要求支付加班費的主張未予支持。

這起勞動爭議案件展現(xiàn)了當(dāng)下企業(yè)涉外用工切實存在的以加班為典型的涉及勞動者權(quán)益保護(hù)與企業(yè)用工成本平衡的問題。由于派駐海外員工的工作內(nèi)容及特點決定了其工作具有不定時性，一般不會執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)工時制。本案例中，由于雙方明確約定了“國外工資涵蓋加班費”的薪酬標(biāo)準(zhǔn)，而員工又沒有充分證據(jù)證明其存在加班事實且其工資為不包含加班費的正常薪酬標(biāo)準(zhǔn)，所以裁審部門最終并沒有支持其另外支付加班工資的請求。

涉外用工加班管理現(xiàn)狀

企業(yè)涉外用工因素包括雇主是境外組織或個體、雇員是外國人或無國籍人、工作地在境外。由此可隨機(jī)組合多種涉外用工形態(tài)，因為雇傭涉及不同國家的勞動者和工作地點，勢必受不同國家的法律約束，所以會產(chǎn)生矛盾與沖突。

在“一帶一路”倡議的支持下，中國企業(yè)對外投資規(guī)模日益擴(kuò)大，而投資項目需要雇傭大量當(dāng)?shù)貑T工或者輸出本地勞動者。與跨境用工流動更加頻繁相伴的問題是中國企業(yè)的一些慣性思維和做事方式在海外會遭遇水土不服。最典型的如996、加班文化的輸出，海外很多國家對于加班文化有不同的理解，由此涉及不遵守當(dāng)?shù)貙趧訖?quán)益的保護(hù)性規(guī)定，引發(fā)一系列勞動爭議。

與此同時，越來越多的外國人也開始進(jìn)入我國工作。2016年實施的《外國人來華工作分類標(biāo)準(zhǔn)（試行）》將來華就業(yè)外國人分為A、B、C三類。其中，A類屬于外國高端人才，B類屬于中國經(jīng)濟(jì)社會事業(yè)發(fā)展急需的外國專業(yè)人士，C類則屬于低端就業(yè)人員。鑒于不同類別的在華就業(yè)外國人有高端和一般的區(qū)分，就有必要對工作時間、休息、休假等勞動基準(zhǔn)制度方面的內(nèi)容，作出有針對性的特殊規(guī)定。然而，我國對于來華就業(yè)的外國人只是在進(jìn)入時堅持“鼓勵高端、控制一般、限制低端”的原則，在實際用工管理中卻并未對工作時間等勞動基準(zhǔn)方面的內(nèi)容進(jìn)行明確區(qū)分。事實上，A、B類人員一般領(lǐng)取高薪，如果與普通雇員適用同一加班補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)會導(dǎo)致用人單位的人力成本增加，極易引發(fā)關(guān)于加班加點的勞動報酬爭議，從而降低涉外勞動力市場的活躍程度。

涉外用工加班的法律適用

對于企業(yè)涉外用工，如果因加班問題產(chǎn)生糾紛，經(jīng)過判斷受中國法院管轄，接下來就面臨著糾紛適用哪國法律這一關(guān)鍵的先決問題。根據(jù)《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下簡稱《法律適用法》）第四條的規(guī)定：“中國法律對涉外民事關(guān)系有強(qiáng)制性規(guī)定的，直接適用該強(qiáng)制性規(guī)定，不適用外國法律。”而根據(jù)2020年修訂后的《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法解釋（一）》第八條的規(guī)定，涉及勞動者權(quán)益保護(hù)的法律、行政法規(guī)，屬于強(qiáng)制性規(guī)定。有的判決基于以上判斷，對于涉外加班問題引發(fā)的糾紛，一律直接適用中國法。但在目前的司法實踐中，適用“工作地法”也逐漸成為主流，依據(jù)是《法律適用法》第四十三條，該條規(guī)定即本文開頭案例中勞動仲裁委員會的裁決理由之一，“勞動合同，適用勞動者工作地法律；難以確定勞動者工作地的，適用用人單位主營業(yè)地法律”。同時，依據(jù)《法律適用法》第四十一條的規(guī)定，當(dāng)事人“協(xié)議選擇法律”也在此類爭議解決中占有一席之地。

綜上可知，對于涉外用工加班問題引發(fā)勞動爭議后準(zhǔn)據(jù)法的選擇，并不是完全固定的。基于法律適用的不確定性，企業(yè)可以靈活利用法律沖突規(guī)則，主張和爭取對己方有力的準(zhǔn)據(jù)法。

總結(jié)與建議

當(dāng)前全球化進(jìn)程日益加快，在中國企業(yè)越來越多“走出去”共同建設(shè)“一帶一路”的時代背景下，更有必要注重中國企業(yè)自身的企業(yè)形象，而降低企業(yè)的用工風(fēng)險是重中之重。

●明確約定相關(guān)事項

勞動合同是保護(hù)企業(yè)和員工雙方利益的憑證，企業(yè)也有義務(wù)與員工訂立公平合理的勞動合同。正如本文開頭案例中北京某公司與Y先生在勞動合同中明確對加班費進(jìn)行約定的做法，在涉及加班管理的問題方面，企業(yè)有必要在勞動合同中對工作時間及相關(guān)勞動報酬支付標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行明確、合理的約定，避免發(fā)生糾紛時無章可循。

●遵守用工當(dāng)?shù)胤煞ㄒ?guī)

根據(jù)前文的分析，海外很多國家對于加班文化有不同的理解，而一旦發(fā)生勞動爭議，在法律適用方面還存在一定的不確定性，如果準(zhǔn)據(jù)法適用外國法，則對中國企業(yè)來說可能會非常不利。因此，對于境外用工加班管理，已經(jīng)“走出去”的中國企業(yè)一定要充分了解東道國勞動用工的政策，嚴(yán)格遵守當(dāng)?shù)仃P(guān)于員工加班的保護(hù)性規(guī)定，這不僅有助于企業(yè)避免因主動違法造成的損失，也有助于維護(hù)企業(yè)自身的正面形象，從而有助于中國企業(yè)在當(dāng)?shù)亻L期穩(wěn)定開展業(yè)務(wù)。

●設(shè)立“外籍白領(lǐng)雇員例外制度”

針對本文第一部分提出的關(guān)于外籍員工進(jìn)入我國采取不同的準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，而在具體用工管理中卻不加區(qū)分的問題，我們或許可以參考美國的白領(lǐng)雇員豁免制度（即對于那些企業(yè)的高層執(zhí)行官、行政管理人員和專業(yè)人員，雇主可以豁免適用最低工資標(biāo)準(zhǔn)和加班費），設(shè)立適應(yīng)我國國情的“外籍白領(lǐng)雇員例外制度”，比如對于《外國人來華工作分類標(biāo)準(zhǔn)（試行）》規(guī)定的A、B兩類來華就業(yè)外國人，可允許企業(yè)與其約定在高薪基礎(chǔ)上豁免對加班費的支付，盡量避免與此類人員因加班加點產(chǎn)生勞動報酬爭議，這樣也有助于建設(shè)更為公平的加班管理制度，激發(fā)涉外勞動力市場的活力。

作者單位 上海江三角（北京）律師事務(wù)所