刑事數(shù)據(jù)提供義務的要素優(yōu)化與沖突平衡

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡信息服務提供者 刑事數(shù)據(jù)提供義務 個人信息保護 數(shù)據(jù)分類分級

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的快速發(fā)展，海量數(shù)據(jù)不斷被生產(chǎn)、儲存與運用，網(wǎng)絡信息服務提供者①因其技術(shù)便宜性②掌握了海量的信息。在刑事司法領域，偵查機關(guān)如何從網(wǎng)絡信息服務提供者處獲取海量的高質(zhì)量數(shù)據(jù)，成為預防和懲罰犯罪、制定有效刑事司法政策的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。相應地，網(wǎng)絡信息服務提供者的刑事數(shù)據(jù)提供義務得到重點關(guān)注，盡管《中華人民共和國網(wǎng)絡安全法》③《數(shù)據(jù)安全法》《個人信息保護法》等數(shù)字法規(guī)以及《刑事訴訟法》第54條④對刑事數(shù)據(jù)提供義務予以立法肯定，但因數(shù)字立法與傳統(tǒng)立法不統(tǒng)籌，各部門法立法順序不一等問題仍然存在，未能就不同場景對提供數(shù)據(jù)的范圍和程序作出可行性規(guī)定，難以應對實踐中的復雜情形和諸多風險。在數(shù)據(jù)提供需求與日俱增的現(xiàn)實導向下，宏觀的法律規(guī)定與微觀的司法適用之間的緊張關(guān)系不斷升級，網(wǎng)絡信息服務提供者的刑事數(shù)據(jù)提供義務沖突日益明顯。

沖突主要體現(xiàn)在：一是義務沖突，即與個人信息保護義務的分離，主要是關(guān)于適用優(yōu)先級以及銜接性上的沖突。典型例證便是“滴滴順風車司機殺人案”。在本案中，被害人因在乘坐滴滴順風車時被司機殺害，案發(fā)后被害人親友和警方要求滴滴平臺提供涉案司機相關(guān)信息，滴滴平臺以保護平臺用戶隱私為由延遲回應，引發(fā)社會輿論爭議。盡管本案中滴滴平臺“粗暴”的處理方式暴露出其自身在應急處置方面的機制缺陷，但也反映出直視個人信息保護和數(shù)據(jù)提供之間的義務沖突，正如滴滴平臺在事后聲明中所說的，需要在“如何保護用戶隱私的同時，避免延誤破案的時機”之間尋找恰當平衡點。二是利益沖突，即義務履行的成本與收益失衡，主要體現(xiàn)在偵查機關(guān)過度、重復索要數(shù)據(jù)，數(shù)據(jù)提供義務與數(shù)據(jù)留存和商業(yè)秘密保護之間的沖突。這些沖突成為影響網(wǎng)絡信息服務提供者長足發(fā)展的現(xiàn)實障礙，亟待從立法頂層設計和數(shù)字技術(shù)迭代升級等多重面向解決。

一、網(wǎng)絡信息服務提供者刑事數(shù)據(jù)提供義務的要素檢視

隨著社會數(shù)字化程度不斷加深，我國數(shù)字治理中網(wǎng)絡信息服務提供者的參與度不斷提升，當前一系列的數(shù)據(jù)立法對其新設并加強了相關(guān)數(shù)字義務，尤其是刑事領域的數(shù)據(jù)提供義務往往涉及敏感度更高和保護度更高的安全數(shù)據(jù)、高度私人數(shù)據(jù)，應更加予以重視。具體而言，網(wǎng)絡信息服務提供者的刑事數(shù)據(jù)提供義務是指偵查機關(guān)為維護國家安全或偵查犯罪需要，要求網(wǎng)絡信息服務提供者提供數(shù)據(jù)支持和相關(guān)配合的情形。如何才能規(guī)范刑事數(shù)據(jù)提供義務的支持和配合？從規(guī)范層面來看，范圍和程序是能確保規(guī)范履行該義務的兩大要素。盡管不同層級、不同領域的法律法規(guī)為網(wǎng)絡信息服務提供者設定了刑事數(shù)據(jù)提供義務，但在范圍和程序的規(guī)范設計上卻存在先天不足。

（一）刑事數(shù)據(jù)提供義務范圍的要素檢視

1. 刑事數(shù)據(jù)提供義務范圍的規(guī)范圖景

目前，我國尚無專門立法，與數(shù)據(jù)提供義務或協(xié)助義務的有關(guān)規(guī)定散見于《數(shù)據(jù)安全法》《網(wǎng)絡安全法》或者傳統(tǒng)的刑事訴訟法中，如《刑事訴訟法》第54 條和第137 條，直接明確了偵查機關(guān)有權(quán)向單位及個人收集、調(diào)取證據(jù)，且相對人應履行如實提供證據(jù)的義務，此處的提供證據(jù)可理解為提供數(shù)據(jù)，因此對刑事數(shù)據(jù)提供義務的規(guī)范梳理并不局限于專門的數(shù)字立法。經(jīng)梳理發(fā)現(xiàn)，我國關(guān)于刑事數(shù)據(jù)提供義務的履行模式主要有三種：一是絕對概括模式，主要采用“技術(shù)支持和協(xié)助”的表述，其所涵蓋的范圍較廣，如《網(wǎng)絡安全法》第28 條⑤；二是相對概括模式，基本采用“提供相關(guān)數(shù)據(jù)”等表述，但未具體指明數(shù)據(jù)范圍，如《電子商務法》第25 條⑥；三是具體范圍模式，不僅明確了網(wǎng)絡信息服務提供者的數(shù)據(jù)提供義務，還列舉規(guī)定了數(shù)據(jù)提供的范圍，如《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》第14 條⑦?？梢?，當前網(wǎng)絡信息服務提供者刑事數(shù)據(jù)提供義務整體呈現(xiàn)范圍廣的特征，未能有統(tǒng)一、規(guī)范的制度依據(jù)。

2. 提供數(shù)據(jù)范圍概括性的問題

鑒于刑事數(shù)據(jù)提供義務范圍廣的特征，究其本質(zhì)是所需提供的數(shù)據(jù)范圍較廣，與數(shù)據(jù)提供相對應的是偵查機關(guān)的調(diào)取行為，往往會產(chǎn)生概括性調(diào)取的實踐問題，主要表現(xiàn)為：

一是不區(qū)分數(shù)據(jù)類型。從我國個人信息保護立法來看，已有以“敏感度”為基準區(qū)分數(shù)據(jù)的規(guī)定。如2020 年《信息安全技術(shù)個人信息安全規(guī)范》⑧中根據(jù)敏感度將個人信息劃分為一般個人信息和敏感個人信息，差別在于數(shù)據(jù)泄露后果的嚴重性不同，個人敏感信息一旦被泄露、非法提供或濫用后，會侵害個人的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)和人格權(quán)等重要權(quán)益。因此，個人敏感信息是指那些具有極強隱私性的數(shù)據(jù)⑨，不過也有學者認為識別敏感信息的重點是“公開是否可控與安全”⑩。不論作何解讀，不變的共識是要特殊對待敏感個人信息的使用。除了敏感個人信息外，存儲在網(wǎng)絡信息服務提供者數(shù)據(jù)庫中基本的、大量的事實性數(shù)據(jù)、原創(chuàng)性匯編數(shù)據(jù)與商業(yè)秘密也會進入數(shù)據(jù)提供的范疇。這些數(shù)據(jù)中有部分是網(wǎng)絡信息服務提供者的核心競爭性資源，具有重要的商業(yè)價值，亟待今后立法中對這部分數(shù)據(jù)予以特別規(guī)定。

二是數(shù)據(jù)狀態(tài)不明。數(shù)據(jù)的狀態(tài)類型主要有靜態(tài)數(shù)據(jù)和動態(tài)數(shù)據(jù)兩種，靜態(tài)數(shù)據(jù)是指網(wǎng)絡信息服務提供者在數(shù)據(jù)調(diào)取前就已存留的數(shù)據(jù)，這部分數(shù)據(jù)往往是依相關(guān)法律規(guī)范要求所存留的數(shù)據(jù)，如稅務、經(jīng)營信息以及信息主體的身份、購物記錄、位置信息等根據(jù)自身經(jīng)營需求所存留的信息，這為偵查機關(guān)獲取數(shù)據(jù)打開方便之門。動態(tài)數(shù)據(jù)則是指在數(shù)據(jù)調(diào)取前還未存留，需在將來一段時間內(nèi)采用特別的數(shù)據(jù)跟蹤或整合手段才可獲取的數(shù)據(jù)。需注意的是，調(diào)取動態(tài)數(shù)據(jù)會涉及技術(shù)監(jiān)控、協(xié)助解密等技術(shù)偵查措施，監(jiān)聽監(jiān)控行蹤、通信或者日常生活，?故要設定嚴格的數(shù)據(jù)調(diào)取程序。

三是不區(qū)分數(shù)據(jù)主體。偵查機關(guān)在向網(wǎng)絡信息服務提供者調(diào)取數(shù)據(jù)時，偵查人員除了對犯罪嫌疑人調(diào)取數(shù)據(jù)外，調(diào)取數(shù)據(jù)的對象還包括被害人或其他無關(guān)第三人。強制性的刑事偵查措施主要針對的是前者，比如強制人身檢查。相應地，刑事訴訟法中關(guān)于以上兩類主體的程序性保障亦有差異，但在當前的調(diào)取規(guī)則中還未體現(xiàn)這些差異。

綜合以上，概括性調(diào)取行為導致網(wǎng)絡信息服務提供者難以有效保護數(shù)據(jù)用戶和自身利益，且往往面臨高額的履行成本，加劇了其義務履行困境。

（二）刑事數(shù)據(jù)提供義務程序的要素檢視

1. 刑事數(shù)據(jù)提供義務程序的規(guī)范圖景

規(guī)范的數(shù)據(jù)提供程序能夠保護實體權(quán)利，實現(xiàn)網(wǎng)絡信息服務提供者和偵查機關(guān)的雙贏共贏。申言之，對于網(wǎng)絡信息服務提供者來說，有助于減少數(shù)據(jù)用戶的指控與偵查機關(guān)不正當?shù)臄?shù)據(jù)調(diào)取行為；對于偵查機關(guān)來說，也有助于更加高效精準地調(diào)取所需數(shù)據(jù)，實現(xiàn)維護公共安全、公共治理的目的。從梳理有關(guān)數(shù)據(jù)提供程序的規(guī)范來看，有關(guān)程序的規(guī)定逐漸從模糊轉(zhuǎn)為具體。如《刑事訴訟法》第54 條，并無程序限制；《關(guān)于辦理網(wǎng)絡犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》第10條規(guī)定了初查措施，但無明確程序限制；《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《刑事電子數(shù)據(jù)規(guī)定》）第13 條規(guī)定了要注明需要調(diào)取電子數(shù)據(jù)的相關(guān)信息，對程序限制的規(guī)定相對籠統(tǒng)，只明確了偵查機關(guān)需制作調(diào)取證據(jù)通知書；《公安機關(guān)辦理刑事案件電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》（以下簡稱《刑事電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》）第41 條規(guī)定得相對詳細，要求辦案部門負責人審批、制作通知，并提及了證據(jù)固定以及記錄取證方式等要求。可見，偵查機關(guān)已逐漸認識到向網(wǎng)絡信息服務提供者收集電子數(shù)據(jù)將會影響個人隱私、商業(yè)秘密等利益的保護，調(diào)取數(shù)據(jù)前應當考慮辦案需要與利益保護之平衡，避免侵犯公民和法人的合法權(quán)利。?總的來說，現(xiàn)有的刑事數(shù)據(jù)提供義務規(guī)則已有數(shù)據(jù)調(diào)取程序限制的基本規(guī)定，但在積極保障預防打擊犯罪的目的實現(xiàn)時，卻忽視保障公民隱私利益不受侵犯的權(quán)利，未能從數(shù)據(jù)分類分級視角出發(fā)研究形成規(guī)范化、體系化和分層化的刑事數(shù)據(jù)提供義務履行程序。

2. 調(diào)取數(shù)據(jù)程序?qū)挿旱膯栴}

（1）關(guān)于分級調(diào)取措施規(guī)定不足

我國《刑事訴訟法》第150條要求“根據(jù)偵查犯罪的需要，經(jīng)過嚴格的批準手續(xù)”方可采取技術(shù)偵查措施，第152 條規(guī)定“采取技術(shù)偵查措施，必須嚴格按照批準的措施種類、適用對象和期限執(zhí)行”。據(jù)此，公安部《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第265 條規(guī)定技術(shù)偵查需經(jīng)設區(qū)的市一級以上公安機關(guān)負責人批準，并規(guī)定了相關(guān)審批流程。針對一般調(diào)取行為，該規(guī)定第62 條規(guī)定僅需經(jīng)辦案部門負責人批準，調(diào)取公民個人數(shù)據(jù)的審批位階遠遠低于技術(shù)偵查。但是《數(shù)據(jù)安全法》第35 條對調(diào)取行為強化了程序要求，采用了“應當依法經(jīng)過嚴格的批準手續(xù)”的啟動程序，這與《刑事訴訟法》第150 條的技術(shù)偵查規(guī)定不謀而合，與《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第62 條的一般調(diào)取行為程序規(guī)定相左。究其原因，其實是對調(diào)取行為法律性質(zhì)存有理解偏差，即公安機關(guān)將調(diào)取視為一種獨立的偵查取證措施，并不等同于技術(shù)偵查，且認為較搜查、扣押等偵查手段而言強制性程度更低，但《數(shù)據(jù)安全法》側(cè)重于將個人信息與人的基本權(quán)利關(guān)聯(lián)，故將數(shù)據(jù)調(diào)取認定為技術(shù)偵查。這種理解偏差的背后，其實是對數(shù)據(jù)類型辨識不清。盡管《數(shù)據(jù)安全法》采用“應當依法經(jīng)過嚴格的批準手續(xù)”的規(guī)定，這充分說明了對數(shù)據(jù)提供的重視，但并非所有的數(shù)據(jù)都會關(guān)系人的基本權(quán)利，尤其是在數(shù)據(jù)泛濫日益加劇的數(shù)字社會中，諸如手機號碼、姓名等信息再被界定為隱私信息已不太現(xiàn)實，《數(shù)據(jù)安全法》中將所有的數(shù)據(jù)調(diào)取行為程度等同于技術(shù)偵查的表述還有待商榷。

除了對不同數(shù)據(jù)類型的分級調(diào)取規(guī)定不足外，不同場景下的調(diào)取程序也亟待完善，特別是緊急狀態(tài)下的數(shù)據(jù)調(diào)取程序。以刑事偵查為例，盡管刑事訴訟法和相關(guān)司法解釋對向單位和個人取證作了原則性規(guī)定，如2019年《刑事案件電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》規(guī)定了公安機關(guān)向有關(guān)單位和個人調(diào)取電子數(shù)據(jù)的具體程序，即調(diào)取數(shù)據(jù)應當經(jīng)辦案部門負責人批準，開具調(diào)取證據(jù)通知書，注明需要調(diào)取電子數(shù)據(jù)的相關(guān)信息，通知電子數(shù)據(jù)持有人、網(wǎng)絡服務提供者或者有關(guān)部門執(zhí)行。但這一規(guī)定主要適用于已經(jīng)刑事立案的偵查工作，不適用于緊急狀態(tài)下的數(shù)據(jù)調(diào)取。

（2）網(wǎng)絡信息服務提供者內(nèi)部審查機制缺失

刑事數(shù)據(jù)調(diào)取行為實質(zhì)上是對網(wǎng)絡信息服務提供者和數(shù)據(jù)用戶權(quán)益的限制，應受到合法性審查。網(wǎng)絡信息服務提供者內(nèi)部也應形成相應的審查機制，這在其自身制定的隱私保護政策中有所體現(xiàn)，如美團平臺在《美團隱私政策》中規(guī)定：一是調(diào)取錄音等通話隱私信息，有權(quán)機關(guān)需依法定程序調(diào)取，被錄音的一方持偵查機關(guān)出具的法律文件依法調(diào)取；二是在公開披露中進一步明確了有權(quán)機關(guān)所需出具傳票或者調(diào)查函等具體法律文件。類似的規(guī)定在《單車服務隱私政策》《美團金融隱私政策》也有所體現(xiàn)，但并無更具可操作性的規(guī)則。網(wǎng)絡信息服務提供者缺失對刑事數(shù)據(jù)調(diào)取行為的內(nèi)部審查機制，直接的后果便是其缺失程序性權(quán)利——異議權(quán)。也就是說，在面對范圍過限的、程序不正當?shù)臄?shù)據(jù)調(diào)取行為時，且在關(guān)乎國家利益、公共安全等重大事項時，網(wǎng)絡信息服務提供者往往難以有說“不”的權(quán)利。網(wǎng)絡信息服務提供者面對偵查機關(guān)明顯過當?shù)臄?shù)據(jù)調(diào)取時，有些平臺出于自身利益考慮，可能會拖延或者是拒絕報送，但這需要承擔巨大的違規(guī)違法風險壓力，甚至會有礙其長足發(fā)展。

從域外來看，一些頭部互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)對偵查機關(guān)的數(shù)據(jù)調(diào)取行為提出了具體要求：①數(shù)據(jù)調(diào)取的申請方式，有的企業(yè)設立專門的數(shù)據(jù)調(diào)取在線平臺，所有的數(shù)據(jù)調(diào)取需統(tǒng)一在該在線平臺申請，如Microsoft 還派專人管理系統(tǒng)運營以保障系統(tǒng)的安全性?。值得注意的是，非面對面調(diào)取數(shù)據(jù)的方式還需要建立對調(diào)取機關(guān)的身份確認機制，才能保證數(shù)據(jù)調(diào)取行為具備合法性和正當性。②數(shù)據(jù)調(diào)取的實質(zhì)條件，即需指明法律依據(jù)、調(diào)取事由和目的以及具體的數(shù)據(jù)類型等信息。③數(shù)據(jù)調(diào)取的形式條件，即需出示帶有官方簽章的申請函或者具有證明力的格式化申請模板，以證明該數(shù)據(jù)調(diào)取行為具備外觀上的合法性。基于此，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)才對符合具體要求的偵查機關(guān)提供所申明的數(shù)據(jù)，否則其有權(quán)拒絕或者延遲配合提供，并因已走完完備合理的內(nèi)部審查流程而免責。不過對內(nèi)部審查流程的合理性判斷仍屬于爭點，例如在深圳共享單車調(diào)查事件中?，平臺以保護用戶隱私信息為由延遲回應偵查機關(guān)要求其提供涉事人員的相關(guān)信息，引發(fā)社會輿論關(guān)注。關(guān)于內(nèi)部審查機制的合理性判斷，還有待立法和實踐的雙重探索。

綜合以上的規(guī)范評述來看，當前我國刑事數(shù)據(jù)提供義務的法律制度還較為寬泛，尤其是在關(guān)于范圍、程序兩個基本要素上規(guī)定不足，即無法明晰在何場景下能調(diào)取哪些范圍的數(shù)據(jù)，以及該采用何種程序調(diào)取?；诖?，從偵查機關(guān)向網(wǎng)絡信息服務提供者調(diào)取數(shù)據(jù)已成為實踐常態(tài)的當下來看，網(wǎng)絡信息服務提供者的數(shù)據(jù)提供義務宏觀制度闕如，與實踐中微觀司法運行之間兩難平衡，形成沖突困境。

二、義務沖突：與個人信息保護合規(guī)義務的博弈

基于對國家安全和偵查的公共利益保護的需要，《數(shù)據(jù)安全法》要求網(wǎng)絡信息服務提供者向偵查機關(guān)提供有關(guān)數(shù)據(jù)，即為刑事數(shù)據(jù)提供義務。從實踐來看這部分數(shù)據(jù)往往會侵入個人信息的私人領地。網(wǎng)絡信息服務提供者基于對數(shù)據(jù)用戶的信義義務，以及與數(shù)據(jù)用戶所簽訂的“隱私服務協(xié)議”中的合意行為，其自然要對數(shù)據(jù)用戶提供個人信息保護，即不能隨意處置個人信息。早在2018年域外也有相關(guān)規(guī)定，如同年生效的歐盟《一般數(shù)據(jù)保護條例》（General Data Protection Regulation，簡稱GDPR）第10條規(guī)定，處理涉及犯罪定罪與違法的個人數(shù)據(jù)需采取恰當?shù)拇胧┮员Ｕ蠑?shù)據(jù)主體的權(quán)利與自由，否則不被允許處理此類數(shù)據(jù)。事實上來說，個人信息與隱私的內(nèi)涵與外延在特定條件下，既可以交叉包容又可以互相轉(zhuǎn)換，碎片化的個人信息經(jīng)過匯聚、加工有可能轉(zhuǎn)化為隱私，進而被還原成為數(shù)據(jù)用戶的個人畫像。從更深層次的考量來說，刑事數(shù)據(jù)提供義務沖突的背后，實質(zhì)是安全與隱私之間的較量。公共利益作為法律上典型的不確定概念，如何在個人利益和公共利益之間作出精準衡量，是化解安全與隱私?jīng)_突的關(guān)鍵所在。但正是因為我國數(shù)字立法中對刑事數(shù)據(jù)提供義務的范圍和程序的規(guī)定整體呈現(xiàn)概括化特征，且難以與個人信息保護義務的內(nèi)在要求平衡協(xié)調(diào)，才導致刑事數(shù)據(jù)提供與個人信息保護逐漸相背。

（一）與合目的性要求沖突

當刑事司法權(quán)的運行涉及個人信息保護時，合目的性是刑事司法權(quán)行使的正當性基礎，體現(xiàn)在權(quán)力對個人信息干預的范圍、方式和強度等方面，主要包括數(shù)據(jù)收集行為和數(shù)據(jù)使用行為的合目的性。

1. 數(shù)據(jù)收集的合目的性

在法律法規(guī)層面，《網(wǎng)絡安全法》第41條第2款規(guī)定網(wǎng)絡運營者不得收集與其提供的服務無關(guān)的個人信息，但未作出“法律、行政法規(guī)另有規(guī)定”的但書規(guī)定，2020年出臺的《民法典》第1035條亦是如此。但在實踐中往往存在網(wǎng)絡信息服務提供者根據(jù)偵查機關(guān)的需求收集相關(guān)的數(shù)據(jù)，以及偵查機關(guān)自行超范圍收集數(shù)據(jù)的問題。究其原因，在于偵查機關(guān)可調(diào)取的個人信息范圍和類型不明，即便是《刑事訴訟法》的相關(guān)司法解釋也未劃定數(shù)據(jù)可調(diào)取的合理范圍。再如《刑事電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》《刑事電子數(shù)據(jù)規(guī)定》等專門的電子數(shù)據(jù)立法中，雖對取證措施有較為清晰的規(guī)定，但仍未明確收集數(shù)據(jù)的范圍。反映在司法實踐中，則會因這類規(guī)則缺位而侵犯個人信息，若網(wǎng)絡信息服務提供者選擇履行個人信息保護義務延遲或拒絕提供數(shù)據(jù)，則又可能面臨被處罰的困境，如已出現(xiàn)有關(guān)電信運營商以《憲法》第40 條為由拒絕法院調(diào)取數(shù)據(jù)的行為而被處以行政處罰的實例?。

2. 數(shù)據(jù)使用的合目的性

在刑事司法語境下，明確數(shù)據(jù)使用的合目的性主要包括：一是以網(wǎng)絡信息服務提供者為視角，其以經(jīng)營為目的或為數(shù)據(jù)用戶提供常規(guī)服務所必要收集和處理的個人信息，能否服務于刑事司法目的；二是以偵查機關(guān)為視角，其在特定犯罪收集和處理的個人信息，能否為打擊其他犯罪為目的而使用。對于第一種情況，《刑事訴訟法》第54 條規(guī)定了偵查機關(guān)有權(quán)向“有關(guān)單位和個人收集、調(diào)取證據(jù)”，該場景下的信息被挪作“他用”的合法性毋庸置疑；對于第二種情況，《刑事訴訟法》尚無明確規(guī)定，僅規(guī)定了行政機關(guān)在行政執(zhí)法或查辦案件過程中收集的證據(jù)可以為刑事訴訟所用。從以上兩種場景來看，由于刑事司法活動往往具有公益性和高強制性，有必要在比例原則的框架下對個人信息的超范圍收集和使用設置例外適用情形。

（二）與知情同意原則沖突

知情同意原則是《個人信息保護法》的重要原則，即需經(jīng)信息主體同意才能處理數(shù)據(jù)并向信息主體履行告知義務，成為網(wǎng)絡信息服務提供者收集和使用數(shù)據(jù)的正當化依據(jù)。我國立法上將適用知情同意原則作為數(shù)據(jù)使用的前提條件，如《個人信息保護法》第13 條第1 款規(guī)定，要“取得個人的同意”才能處理個人信息，《網(wǎng)絡安全法》第41 條也規(guī)定要在遵循知情同意原則的基礎上開展收集、使用用戶數(shù)據(jù)的活動。同時，《個人信息保護法》第21 條第1 款規(guī)定受托人也理應承擔個人信息處理者的相關(guān)義務。換言之，在刑事數(shù)據(jù)提供義務語境下，網(wǎng)絡信息服務提供者和偵查機關(guān)均為信息處理者，在處理個人信息時同等適用知情同意原則。

在刑事司法語境中，知情同意原則存在例外適用情形，但面臨無相應刑事訴訟法律制度可予以配合的難題。主要體現(xiàn)在，一方面，在《個人信息保護法》中有適用知情同意原則的法定豁免情形，即法律、行政法規(guī)規(guī)定不需要告知的情形（第18條第3款），以及為履行法定職責或者法定義務所必需便可獲取數(shù)據(jù)（第13 條第1 款）或告知將妨礙國家機關(guān)履行法定職責便可免除告知義務。另一方面，我國的刑事訴訟法以及專門的行政法規(guī)中沒有關(guān)于免于告知的規(guī)定，故沖突主要集中在第二種情形。當務之急應是厘清履行法定職責或者法定義務所必需的內(nèi)涵。就履行法定職責或者法定義務的具體內(nèi)容而言，一般需要以明確的法律規(guī)定為前提，如拘留后通知義務的免除、技術(shù)偵查中的保密義務等。其次要明確“所必需”的具體場景，將法定職責或法定義務限定在必要性的框架內(nèi)，防止以泛化的偵查需要或“偵查秘密原則”限制適用知情同意原則。

綜合以上，網(wǎng)絡信息服務提供者陷入了是否同意與告知的合規(guī)難題：若網(wǎng)絡信息服務提供者履行知情同意則會引發(fā)妨礙偵查甚至危害國家安全的后果；若其不向數(shù)據(jù)用戶征求知情同意，則可能面臨著承擔民事和行政法律責任風險，無益于其開展正常經(jīng)營活動。

三、利益沖突：義務履行成本與收益的失衡

在數(shù)字時代，網(wǎng)絡信息服務提供者因其技術(shù)便宜性掌握了海量數(shù)據(jù)，偵查機關(guān)基于規(guī)則便宜性，要求網(wǎng)絡信息服務提供者提供刑事數(shù)據(jù)的需求激增。但網(wǎng)絡信息服務提供者在履行刑事數(shù)據(jù)提供義務時，不僅僅要從該如何維護社會公益和數(shù)據(jù)用戶隱私權(quán)來思考，還要考慮自身作為商業(yè)主體該如何兼顧義務履行成本與經(jīng)營收益，若提供不應當提供的或者超出必要限度的數(shù)據(jù)，事關(guān)其自身用戶信任和市場口碑，繼而影響其經(jīng)營收益。古典政治經(jīng)濟學家亞當·斯密曾言，個人天生是為自己的利害打算的，以利己心作為行為刺激。從應然層面來講，網(wǎng)絡信息服務提供者作為商業(yè)主體具有天生的逐利性，本就缺乏履行數(shù)據(jù)提供義務的原始動力。從實踐層面來看，面對海量的數(shù)據(jù)提供需求，網(wǎng)絡信息服務提供者僅是收集、整合、反饋數(shù)據(jù)，就已負擔著較重的運營成本。特別是在當前有關(guān)范圍和程序兩大要素規(guī)定泛化的影響下，網(wǎng)絡信息服務提供者的義務履行成本與收益失衡逐漸加劇。

（一）偵查機關(guān)過度、重復調(diào)取數(shù)據(jù)

由于網(wǎng)絡信息服務提供者的數(shù)據(jù)提供義務范圍和程序呈現(xiàn)泛化特征，導致實踐中偵查機關(guān)過度、重復調(diào)取數(shù)據(jù)的現(xiàn)象頻發(fā)，也即調(diào)取數(shù)據(jù)行為超出了其履行法定職責所必需的范圍。

1. 過度調(diào)取數(shù)據(jù)

直接動因是其不確定所需調(diào)取數(shù)據(jù)的范圍，主要表現(xiàn)有二：

一是超范圍調(diào)取數(shù)據(jù)。以犯罪偵查為例，在案件偵查初期階段，因案件事實不清晰，案件線索不明朗，偵查機關(guān)為全面、客觀地收集犯罪嫌疑人的犯罪事實，會要求網(wǎng)絡信息服務提供者盡可能提供更多的數(shù)據(jù)，實踐中還會出現(xiàn)偵查機關(guān)要求網(wǎng)絡信息服務提供者提供客觀上無法提供的數(shù)據(jù)。例如，微軟公司在2013-2021 年間收到的數(shù)據(jù)調(diào)取請求中，以“未找到相關(guān)數(shù)據(jù)”理由回應執(zhí)法機關(guān)的比例便有15%—18%。?產(chǎn)生這一現(xiàn)象的主因是網(wǎng)絡信息服務提供者基于個人信息保護義務，限制了自身獲取這些數(shù)據(jù)的功能和渠道?；诖耍蛲庖延刑峁┘磿r通信服務的WhatsApp，采用“用戶端對用戶端”的通信加密模式，在面對執(zhí)法機關(guān)的數(shù)據(jù)調(diào)取時明確表示無法直接獲取和對外提供相關(guān)內(nèi)容數(shù)據(jù)。?盡管，網(wǎng)絡信息服務提供者采用此類通信加密技術(shù)能有效保障用戶的個人信息不被泄露，但也直接阻礙了刑事案件的偵查取證活動，不利于保護公共利益。為化解這一沖突，只能依賴于網(wǎng)絡信息服務提供者在技術(shù)路徑上尋求突破，即設置例外路徑來重新獲取數(shù)據(jù)，但這不僅會加重成本履行困境，還會對原有的數(shù)據(jù)收集和管理機制增加數(shù)據(jù)安全風險。

二是前移調(diào)取數(shù)據(jù)程序。偵查機關(guān)調(diào)取數(shù)據(jù)并不局限于偵查階段，已延伸至立案前的初查階段，具體可見《刑事電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》和《刑事電子數(shù)據(jù)規(guī)定》。值得注意的是，數(shù)據(jù)調(diào)取行為法律性質(zhì)的混淆，在一定程度上也加深了網(wǎng)絡信息服務提供者的成本困境。具體而言，我國《刑法》將侵犯公民個人信息罪納入“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利”一章中，同時我國《民法典》在人格權(quán)編中對個人信息予以保護，因此調(diào)取公民個人信息的行為也可被延伸理解為對公民人身權(quán)利的限制。原則上來說，偵查機關(guān)在初查階段不能對初查對象采取限制人身權(quán)利的措施，故在這一階段的數(shù)據(jù)調(diào)取行為屬于對公民基本權(quán)利的過度干預，調(diào)取行為與人身基本權(quán)利保護之間的張力日益凸顯。

2. 重復調(diào)取數(shù)據(jù)

顧名思義，就是要求網(wǎng)絡信息服務提供者不斷提供重復性數(shù)據(jù)，或者對不同的偵查機關(guān)提供同樣的數(shù)據(jù)。究其緣由：一是內(nèi)部協(xié)助執(zhí)法機制和規(guī)則的不成熟，二是網(wǎng)絡犯罪具有跨地域性強的特性，導致網(wǎng)絡信息服務提供者面臨“一對多”履行的成本與收益失衡困境。不同級別、不同地域的偵查機關(guān)均可要求網(wǎng)絡信息服務提供者提供常規(guī)性的數(shù)據(jù)，或者基于同一個案件要求其重復提供。網(wǎng)絡信息服務提供者疲于應對不同偵查機關(guān)的調(diào)取行為，運營成本陡增。

（二）與商業(yè)秘密保護的需求背離

在現(xiàn)有的數(shù)字技術(shù)下，以算法為例，網(wǎng)絡信息服務提供者可“通過算法模型協(xié)助偵查機關(guān)開展犯罪風險或社會危害性預測、線索分析、大數(shù)據(jù)證據(jù)收集提取等活動”?，并形成相關(guān)數(shù)據(jù)資源，這些數(shù)據(jù)資源同時也是關(guān)鍵生產(chǎn)資料，具有高度的商業(yè)價值，因此《數(shù)據(jù)安全法》第38 條?規(guī)定了數(shù)據(jù)保密義務。但在實踐中，從便于證據(jù)外部審查、辯護權(quán)有效行使等必要性來看，需要公開相關(guān)算法的演示以支持訴訟程序公正。而相關(guān)企業(yè)受算法技術(shù)的知識權(quán)利抗辯和商業(yè)利益驅(qū)動的雙重掣肘，往往不愿意公開算法演示，因此商業(yè)秘密保護與算法公開需求形成沖突。以2006 年威斯康星州訴盧米斯案為例，威斯康星州懲教署在向法院提供的量刑前調(diào)查報告中附隨COMPAS 危險評估軟件報告，法院據(jù)此認定盧米斯危險性較高，并作出相應裁決。其后，被告盧米斯上訴稱因無法知悉COMPAS 軟件評估危險性的邏輯，侵害其正當法律程序權(quán)利?，COMPAS 軟件所有者Northpointe 公司則以商業(yè)秘密保護為由拒絕明釋其危險評估邏輯。在此案中，因?qū)λ惴夹g(shù)的知識產(chǎn)權(quán)保護，法官無法直接、有效知曉算法的系統(tǒng)邏輯，企業(yè)受商業(yè)利益的驅(qū)使也不愿意公開算法技術(shù)。故法官對證據(jù)的審查和案件的判斷失去決定權(quán)，被告人盧米斯以知情為必要條件的量刑辯護權(quán)也受到損失。

（三）刑事數(shù)據(jù)提供義務補償費用機制缺失

網(wǎng)絡信息服務提供者在響應海量的數(shù)據(jù)提供需求時，既要考慮是否有最低成本的數(shù)據(jù)提供的配合方式和執(zhí)行程度，還要考慮個人信息保護是否承受著過高的經(jīng)濟和時間履行成本。特別是在刑事偵查領域，偵查機關(guān)為保證數(shù)據(jù)安全，會要求網(wǎng)絡信息服務提供者采取數(shù)據(jù)凍結(jié)措施等技術(shù)手段來固定電子證據(jù)，防止數(shù)據(jù)被增加、刪除或修改，這往往面臨著高成本難題。觀之我國現(xiàn)行的刑事費用補償機制，主要依據(jù)是《刑事訴訟法》第65 條，并不能有效平衡網(wǎng)絡信息服務提供者履行成本與收益之間的沖突。具體而言，一是在適用主體上，《刑事訴訟法》第65條僅規(guī)定具有刑事訴訟法地位的“證人”才有費用補償資格，但網(wǎng)絡信息服務提供者作為提供數(shù)據(jù)方、支持與協(xié)助者，充其量只能算作線索提供者，并不具備“證人”的法定地位，無資格享受費用補償。二是在適用場景上，《刑事訴訟法》第65條對報銷或者補貼的適用范圍的規(guī)定極其有限，僅可補償證人因履行作證義務而支出的交通、住宿和就餐等費用。但無論是前文述及的“常規(guī)性提供”還是“依申請?zhí)峁?，其方式以“線上”提供為主，難以將補償范圍解釋至刑事數(shù)據(jù)提供義務領域。由此在司法實踐中逐漸衍生出以合同的方式約定支付相關(guān)費用，但這一做法已突破了刑事訴訟的法律關(guān)系且涉及相關(guān)數(shù)據(jù)主體權(quán)益，數(shù)據(jù)的權(quán)益屬性在學界和理論界仍莫衷一是，該方式的合法性還有待證成。

四、刑事數(shù)據(jù)提供義務沖突的平衡路徑

綜合上述分析來看，基于公益優(yōu)先原則，網(wǎng)絡信息服務提供者要對偵查機關(guān)履行刑事數(shù)據(jù)提供義務，其指向的是公共利益；基于信義義務，網(wǎng)絡信息服務提供者對用戶承擔著個人信息保護義務，這構(gòu)成了互聯(lián)網(wǎng)社會的信任基石，其背后是個人利益；基于商業(yè)主體身份，網(wǎng)絡信息服務提供者又有著天然的商業(yè)逐利性，其追隨的是自身經(jīng)營利益?；谶@三層面向，形成了“偵查機關(guān)—網(wǎng)絡信息服務提供者—數(shù)據(jù)用戶”的利益交織網(wǎng)絡，可以說多重義務的沖突背后實質(zhì)是多重利益的競爭。在義務沖突中，其實質(zhì)是安全與隱私的利益較量，兩者并非簡單的孰先孰后關(guān)系，從某種意義上來說，“隱私作為一種基礎性價值，隱私本身意味著一種安全”（21），打著維護公共利益的旗號來犧牲不特定人的隱私，其實就是另一種形式的“不安全”。在利益沖突中，網(wǎng)絡信息服務提供者除了疲于應對偵查機關(guān)正當程序下的海量調(diào)取行為，還要回應大量的過當調(diào)取、恣意調(diào)取等行為，直接導致網(wǎng)絡信息服務提供者負擔高額義務履行成本。對此兩難抉擇，網(wǎng)絡服務提供者必須作出謹慎的利益衡量，恰如其分地選擇最適宜的平衡路徑。關(guān)鍵在于厘清刑事數(shù)據(jù)提供義務的范圍要素和優(yōu)化程序要素，切實規(guī)范偵查機關(guān)調(diào)取行為。

（一）厘清刑事數(shù)據(jù)提供義務的范圍要素

《數(shù)據(jù)安全法》第21條規(guī)定，“國家建立數(shù)據(jù)分類分級保護制度”，并沿用了《網(wǎng)絡安全法》中的“重要數(shù)據(jù)”概念，著重提出“要制定重要數(shù)據(jù)目錄，加強對重要數(shù)據(jù)的保護”。故有必要先行厘清數(shù)據(jù)提供義務的范圍，通過解讀不同數(shù)據(jù)類型的內(nèi)在價值，仔細甄別分類數(shù)據(jù)下的分級保護。

1. 以敏感性為基準的數(shù)據(jù)分類

隨著數(shù)據(jù)價值日益增長，關(guān)于數(shù)據(jù)分類標準的討論存在不同面向。其中《數(shù)據(jù)安全法》這一權(quán)威數(shù)字立法規(guī)定，國家要根據(jù)所要保護的數(shù)據(jù)價值，以及違法數(shù)據(jù)處理活動可能造成的危害程度，來判定數(shù)據(jù)分類標準。而數(shù)據(jù)價值主要體現(xiàn)在數(shù)據(jù)本身對數(shù)據(jù)主體的重要性和敏感性程度，敏感性程度高的數(shù)據(jù)自然對數(shù)據(jù)主體有著更高的價值。就個人信息而言，盡管在立法層面并未有所細分，但在國家和行業(yè)標準中，已有以敏感性為標準來區(qū)分個人信息。如2020年《信息安全技術(shù)個人信息安全規(guī)范》根據(jù)私密程度將個人信息分為個人信息（22）和個人敏感信息（23），兩者最關(guān)鍵的區(qū)別為數(shù)據(jù)泄露后果的嚴重性不同。以敏感性為標準，可進一步將個人信息細分為：①個人通信信息。《憲法》第40條規(guī)定公民的通信自由和通信秘密不受侵犯，公民通信自由和通信秘密成為憲法賦予公民的一項基本權(quán)利，僅限于因國家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安機關(guān)或檢察機關(guān)依照法定程序檢查通信信息內(nèi)容。通信信息包括但不限于2020年《信息安全技術(shù)個人信息安全規(guī)范》所列明的以短信、彩信、電子郵件等方式傳達的通信信息，以及在QQ、微信等即時通訊平臺中的聊天記錄。（24）②其他個人隱私或敏感信息?！睹穹ǖ洹返?032條第2款首次明確了“隱私”的定義，即與私人生活安寧有關(guān)的且不愿為公眾知曉的信息，比如生物識別信息、醫(yī)療健康、金融賬戶等，這部分數(shù)據(jù)需結(jié)合實際內(nèi)容和場景來識別敏感層級。③公開的一般個人信息。由于信息主體在頻繁的互聯(lián)網(wǎng)活動中留下了大量的注冊信息，如姓名、性別、手機號碼等，經(jīng)互聯(lián)網(wǎng)廣泛傳播后這些數(shù)據(jù)的隱私性已逐漸降低，對公民個人權(quán)利的侵犯程度也是最低，調(diào)取措施限制程度可相應降低。此外還需注意到，出于犯罪偵查或預防控制犯罪的需要，有部分偵查機關(guān)會采用接入平臺數(shù)據(jù)等技術(shù)手段實時監(jiān)測用戶動態(tài)，獲取數(shù)據(jù)的范圍較廣，可能既包括個人通信信息，也包括個人行駛軌跡等。由于技術(shù)手段的實時性帶來后果的不可確定性，從某種意義上來說此種方式對公民個人侵犯程度較高，一旦數(shù)據(jù)泄露對數(shù)據(jù)用戶會存在人身安全危險。因此實時監(jiān)控用戶數(shù)據(jù)應當歸入技術(shù)偵查的范疇，實施要件較一般偵查措施更為嚴格。（25）

就網(wǎng)絡信息服務提供者而言，其并非完全的人格化主體，敏感性標準更宜理解為數(shù)據(jù)的價值性，或者說是商業(yè)價值?；谏虡I(yè)價值程度的高低，網(wǎng)絡信息服務提供者自身產(chǎn)生的數(shù)據(jù)可細分為：①公開的一般數(shù)據(jù)，主要是指“積累的海量的數(shù)據(jù)，例如微博、臉書上的海量的用戶信息與用戶評論”。（26）一般而言，只要符合一般法定程序要件，便可提供此類數(shù)據(jù)。②半公開數(shù)據(jù)，互聯(lián)網(wǎng)平臺的數(shù)據(jù)具有多種類的特性，并非所有數(shù)據(jù)均對外完全開放，比如數(shù)據(jù)庫是典型的非公開數(shù)據(jù)。數(shù)據(jù)庫是指“按照數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)來組織、存儲和管理數(shù)據(jù)的倉庫”，（27）網(wǎng)絡信息服務提供者收集數(shù)據(jù)后形成數(shù)據(jù)庫，其中除了基本的大量的事實性數(shù)據(jù)外，還有一些原創(chuàng)性匯編數(shù)據(jù)，這一部分數(shù)據(jù)正是網(wǎng)絡信息服務提供者的智力成果，僅對少部分人或者是特定人群開放。③非公開數(shù)據(jù)，即涉及商業(yè)秘密等關(guān)鍵生產(chǎn)資料需采用科學脫敏技術(shù)，再依據(jù)相應程序提供給所需機關(guān)，以減少數(shù)據(jù)泄露等安全風險。

2. 建立網(wǎng)絡信息服務提供者分級響應機制

數(shù)據(jù)分類和分級屬于同一數(shù)據(jù)的不同邏輯面向，存在遞進關(guān)系。只有在確定以敏感性為標準的數(shù)據(jù)分類基礎上，精準識別所需提供數(shù)據(jù)的類型，綜合衡量數(shù)據(jù)適用場景，再結(jié)合數(shù)據(jù)應用場景，從而判定不同類型數(shù)據(jù)的分級保護。申言之，就是要建立“敏感性+ 場景化”為判定方法的網(wǎng)絡信息服務提供者分級響應機制，根據(jù)不同敏感度的數(shù)據(jù)輔以不同級別的響應機制，防止偵查機關(guān)僅靠“一通電話”或者口頭等非正式方式，就要求網(wǎng)絡信息服務提供者提供數(shù)據(jù)。根據(jù)義務履行的目的來看，數(shù)據(jù)提供的應用場景主要有以下兩種。

第一，常規(guī)性提供。主要是指偵查機關(guān)為日常監(jiān)管或作出刑事司法決策，需收集網(wǎng)絡信息服務提供者收集存儲的基礎性互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)信息?；诜傻拿鞔_規(guī)定或者偵查機關(guān)與網(wǎng)絡信息服務提供者之間的約定，（28）網(wǎng)絡信息服務提供者需定期或者在符合相應約定情形時，及時主動將數(shù)據(jù)提供給偵查機關(guān)，甚至有些地區(qū)已經(jīng)使用“穿透式”的監(jiān)管方式，無死角、全流程監(jiān)管網(wǎng)絡信息服務提供者的數(shù)據(jù)。（29）一般而言，此類場景中網(wǎng)絡信息服務提供者提供的多是公開數(shù)據(jù)、一般個人信息等，已事先固化報送數(shù)據(jù)的格式、途徑等，只需等數(shù)據(jù)更新后在適當?shù)墓?jié)點提供數(shù)據(jù)即可，但長此以往容易麻痹大意，忽略正當程序。故對于常規(guī)性提供，應以嚴格保護為原則，要求偵查機關(guān)嚴格遵循正當程序原則，尤其是注重個人隱私保護，在網(wǎng)絡信息服務提供者履行數(shù)據(jù)提供義務與個人信息保護義務之間尋求恰當?shù)钠胶恻c。

第二，依申請?zhí)峁?。此場景下所需提供刑事?shù)據(jù)的情形往往具有突發(fā)性和緊急性，結(jié)合實踐可以劃分為以下三種情形：①重大緊急狀態(tài)，即國家安全、公共安全或者公民的生命財產(chǎn)安全即將或者正在遭受嚴重侵害時，要求網(wǎng)絡信息服務提供者及時、全面提供數(shù)據(jù)。國家利益、公共安全以及公民的生命健康等重要法益屬于最高保護等級，無論是調(diào)取何種類型的數(shù)據(jù)，網(wǎng)絡信息服務提供者均應予以充分保障，調(diào)取程序應當最為靈活，個人隱私保護程度最低。②重大案件偵查或重點領域監(jiān)測。在涉及國家安全、公共安全、社會影響大等重大刑事案件或重點監(jiān)測領域，要求網(wǎng)絡信息服務提供者根據(jù)指示甚至是主動報送可疑信息。比如在《反洗錢法》中就規(guī)定，要求網(wǎng)絡金融從業(yè)者通過網(wǎng)絡監(jiān)測平臺提交公司的大額交易和可疑交易報告。③一般刑事偵查。在緊急狀態(tài)結(jié)束后的刑事案件辦理過程中，偵查機關(guān)要求網(wǎng)絡信息服務提供者提供能夠挖掘出犯罪線索或者證據(jù)的數(shù)據(jù)，任何單位和個人發(fā)現(xiàn)違法犯罪線索后都應當依法主動如實提供。對于此類場景的數(shù)據(jù)，隨著網(wǎng)絡信息服務提供者所要保護的其他法益的重要性增加，基于緊急避險或者公益優(yōu)先原則，優(yōu)先于隱私權(quán)保護的程度也會相應增加，應當依法及時、全面提供數(shù)據(jù)。

綜合以上，結(jié)合數(shù)據(jù)的敏感性和數(shù)據(jù)提供的場景，可以構(gòu)建相應的分級響應機制，具體見下表：

由表可知，在網(wǎng)絡信息服務提供者的分級響應機制中，以敏感性為標準，數(shù)據(jù)類型從公開的一般個人信息到實時監(jiān)測信息（30），從公開數(shù)據(jù)到非公開數(shù)據(jù)，數(shù)據(jù)的敏感性逐漸增強，隱私保護程度也逐漸增強；區(qū)分數(shù)據(jù)提供的場景，從常規(guī)性提供到重大緊急狀態(tài)，數(shù)據(jù)提供的重要性和緊急性逐漸增強，調(diào)取程序的靈活性也逐漸增強?；诖?，網(wǎng)絡信息服務提供者的響應速度從Ⅰ級至Ⅳ級，Ⅰ級表示情況最緊急重大，要更注重打擊效率和結(jié)果，與調(diào)取相關(guān)的啟動和審批等程序也是最為靈活；Ⅳ級則最強調(diào)隱私保護，調(diào)取程序應最為嚴格?？偟膩碚f，數(shù)據(jù)提供情況越急迫，偵查機關(guān)的自由裁量權(quán)越大，調(diào)取程序可以越簡化靈活，可提供的數(shù)據(jù)范圍彈性也越大，反之則相反。

（二）優(yōu)化刑事數(shù)據(jù)提供義務的程序要素

1. 完善偵查機關(guān)調(diào)取刑事數(shù)據(jù)程序

早在2016年最高法、最高檢、公安部就聯(lián)合下發(fā)《刑事電子數(shù)據(jù)規(guī)定》，規(guī)范電子數(shù)據(jù)的收集提取和審查判斷，提高刑事案件辦案質(zhì)量。2019年公安部發(fā)布《公安機關(guān)辦理刑事案件電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》，明確了電子數(shù)據(jù)取證的一般規(guī)則，比如收集、提取電子數(shù)據(jù)，應當由2名以上偵查人員進行、制作調(diào)取證據(jù)通知書等。但結(jié)合數(shù)字法治發(fā)展實踐來看，前述的電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則未能以數(shù)據(jù)“敏感性+ 場景化”的特性做出相應類型的調(diào)取程序，難以充分平衡本文所提及的義務沖突與利益沖突。若需完善刑事司法語境中的數(shù)據(jù)調(diào)取程序，應綜合考量數(shù)據(jù)的多元性和調(diào)取情形的緊迫度等因素，區(qū)分一般情形和緊急狀態(tài)下的數(shù)據(jù)調(diào)取規(guī)則，依照正當程序要求，采取保密性強的技術(shù)手段來高效穩(wěn)定地調(diào)取數(shù)據(jù)。

（1）一般情形下的刑事數(shù)據(jù)調(diào)取程序。一般來說，刑事數(shù)據(jù)調(diào)取程序包含幾大基本條件，比如法定主體，申明調(diào)取數(shù)據(jù)的目的和具體范圍、數(shù)據(jù)調(diào)取法律文書等，鑒于已有的數(shù)據(jù)調(diào)取規(guī)則中已基本申明，本文僅結(jié)合數(shù)據(jù)“敏感性+ 場景化”的特性，對適用知情同意原則再做分析，即應當針對調(diào)取情形和對象實行差異化告知?！秱€人信息保護法》第13條第2至7項規(guī)定，處理個人信息無需取得個人同意的法定情形，一定程度為網(wǎng)絡信息服務提供者平衡數(shù)據(jù)提供與個人信息保護提供緩沖帶。同時，第18條又規(guī)定了“有法律、行政法規(guī)規(guī)定應當保密”“不需要告知”“緊急狀態(tài)”三種例外告知或延遲告知情形，從而免除或減少網(wǎng)絡信息服務提供者的告知義務。歸根結(jié)底，遵循在知情同意原則下構(gòu)建類型化的調(diào)取程序，其核心在于建立告知程序，即以知情權(quán)為中心的數(shù)據(jù)調(diào)取程序，以此來區(qū)分秘密獲取數(shù)據(jù)、公開獲取數(shù)據(jù)和經(jīng)同意獲取數(shù)據(jù)，一方面就調(diào)取情形而言，在不妨礙刑事活動順利進行的前提下，無論是否為敏感個人信息，網(wǎng)絡信息服務提供者都有義務將調(diào)取措施告知數(shù)據(jù)用戶，包括告知數(shù)據(jù)調(diào)取的內(nèi)容和行為。但若是為維護國家安全和打擊犯罪等需保密的，則可以根據(jù)實情延遲告知、不完全告知以及完全不告知數(shù)據(jù)用戶，秘密獲取數(shù)據(jù)。另一方面就調(diào)取對象而言，如果調(diào)取對象是犯罪嫌疑人，則應堅持數(shù)據(jù)提供義務優(yōu)先原則，遵循延遲告知的規(guī)定，在有礙偵查的情形消失之后告知犯罪嫌疑人相關(guān)事實。如果調(diào)取的目標對象是被害人、證人或其他訴訟參與人，則應遵循《個人信息保護法》關(guān)于知情同意的規(guī)定，在不妨礙偵查的情形下事前告知相關(guān)事項。另外，考慮到網(wǎng)絡信息服務提供者需要保障數(shù)據(jù)主體的知情權(quán)，其對數(shù)據(jù)調(diào)取內(nèi)容的保密，會與對數(shù)據(jù)用戶的告知義務形成義務沖突，有必要為此對其設置救濟申訴途徑，最大可能化解義務沖突。

（2）緊急狀態(tài)下的刑事數(shù)據(jù)調(diào)取程序。當涉及重大生命安全和財產(chǎn)損失的緊急狀態(tài)時，應建立快速調(diào)取程序。目前國內(nèi)多采用調(diào)查函、協(xié)助函等形式啟動調(diào)取程序，但在緊急情況下，經(jīng)簡單的身份識別后，偵查機關(guān)無需相關(guān)法律文件便可通過電話、視頻認證、郵箱在線認證等簡易方式調(diào)取數(shù)據(jù)。值得注意的是，隨著緊急狀態(tài)的結(jié)束，并不意味著調(diào)取程序的終結(jié)，偵查機關(guān)應建立事后反饋機制。首先在緊急狀態(tài)宣布解除后，偵查機關(guān)應在規(guī)定的合理期限內(nèi)向其主管部門提交緊急調(diào)取總結(jié)報告，就數(shù)據(jù)調(diào)取的目的、范圍、方式、使用等內(nèi)容作出說明。其次主管部門在收到報告后，應當對緊急狀態(tài)下的調(diào)取程序是否符合比例原則予以綜合評價。經(jīng)審慎評估后，該主管部門反饋此次緊急調(diào)取行為的評價結(jié)果，對調(diào)取適當?shù)挠枰钥隙ㄔu價，對調(diào)取失當?shù)呢熈钫?，并根?jù)失當程度和造成的后果予以相應的處罰。最后在所有調(diào)取程序終結(jié)后，對于因緊急調(diào)取而來不及告知有關(guān)人員和需要保密而暫時不告知的，在全部事項結(jié)束或脫密后應予告知。

2. 構(gòu)建網(wǎng)絡信息服務提供者內(nèi)部審查程序

網(wǎng)絡信息服務提供者該如何回應偵查機關(guān)的數(shù)據(jù)調(diào)取行為？《刑事電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》規(guī)定，刑事偵查中的被調(diào)取單位、個人應當在數(shù)據(jù)調(diào)取通知書回執(zhí)上簽名或者蓋章，并附完整性校驗值等保護電子數(shù)據(jù)完整性方法的說明，被調(diào)取單位、個人拒絕蓋章、簽名或者附說明的，公安機關(guān)應當注明。必要時，應當采用錄音或者錄像等方式固定證據(jù)內(nèi)容及取證過程。針對偵查機關(guān)不適當?shù)臄?shù)據(jù)調(diào)取行為，除了對公權(quán)力的外部規(guī)制外，應在網(wǎng)絡信息服務提供者內(nèi)部建立具有免責效力的審查機制，并重點關(guān)注從“滴滴案”所延伸出的對“合理”判定的思考，形成內(nèi)部優(yōu)化驅(qū)動外部提升的良性循環(huán)機制。

（1）建構(gòu)內(nèi)部審查程序。網(wǎng)絡信息服務提供者在履行刑事數(shù)據(jù)提供義務前，出于考慮個人信息保護和自身提供成本的現(xiàn)實，有必要綜合考量該次提供行為的范圍、程序、目的等要素，以此有序啟動內(nèi)部審查程序。不過，我國已有《信息安全技術(shù)個人信息安全規(guī)范》間接規(guī)定了要啟動內(nèi)部審查程序，即個人信息安全影響評估。（31）實踐中，螞蟻集團就明確要專門設立個人信息保護責任部門（32），對個人信息處理開展個人信息安全影響評估，但尚未有體系化的程序設定。內(nèi)部審查程序的有效啟動，具體而言可以為：第一，審查調(diào)取主體的身份，拒絕以私人名義的調(diào)取請求。第二，審查調(diào)取的程序要件，著重審查是否滿足審批主體、令狀形式、拒絕簽字注明與必要時的錄音錄像等要求。第三，審查是否有明確的調(diào)取對象與調(diào)取范圍，拒絕概括性調(diào)取行為。第四，審查調(diào)取的具體內(nèi)容，尤其是對隱私信息或敏感個人信息，判斷調(diào)取機關(guān)是否在必要限度內(nèi)和規(guī)定程序內(nèi)行使調(diào)取權(quán)力。第五，審查是否存在緊急狀態(tài)，在程序上需對緊急狀態(tài)設定彈性空間，限制性履行個人信息保護的合規(guī)義務，并以“是否明顯過度”標準來判斷調(diào)取行為是否過限，在緊急狀態(tài)解除后再予以相應的審查。

（2）賦予網(wǎng)絡信息服務提供者異議權(quán)。網(wǎng)絡信息服務提供者內(nèi)部審查程序的落地見效還有賴于其能否實際行使異議權(quán)，特別是在偵查機關(guān)提出超范圍、違反正當程序等明顯不合法、不合理調(diào)取請求時，網(wǎng)絡信息服務提供者基于對信息主體的信義義務（33）和協(xié)助成本的考慮，可在合理范圍內(nèi)享有異議權(quán)，并相應完善電子證據(jù)非法證據(jù)排除規(guī)則，倒逼偵查機關(guān)在法定框架內(nèi)審慎用權(quán)。對于偵查機關(guān)而言，及時制定相應的司法解釋，明確規(guī)定網(wǎng)絡信息服務提供者的內(nèi)部審查機制具備對抗明顯過當調(diào)取的法律效力，從而為其化解與個人信息保護的義務沖突以及成本和利益的平衡提供保障。從域外經(jīng)驗來看，2021年歐洲刑警組織發(fā)布的SIRIUS 項目第三次報告中，就總結(jié)了企業(yè)延遲或拒絕配合的9 種具體理由（34），可為我國提供借鑒與思考。結(jié)合我國實際來看，需結(jié)合不同調(diào)取場景來確定異議權(quán)的行使方式，針對一般的數(shù)據(jù)提供義務，網(wǎng)絡信息服務提供者可以表現(xiàn)為延遲或拒絕配合調(diào)查，在發(fā)生不可調(diào)停的糾紛后，可以采用在數(shù)據(jù)法領域常見的“投訴—指令”糾紛解決模式（35），即由數(shù)據(jù)安全監(jiān)管機構(gòu)（36）接收數(shù)據(jù)主體針對數(shù)據(jù)處理者的投訴，并作出決定指令數(shù)據(jù)處理者執(zhí)行。針對緊急數(shù)據(jù)提供義務，偵查機關(guān)要求提供數(shù)據(jù)行為的公益性更強、強制性更高，網(wǎng)絡信息服務提供者在完成數(shù)據(jù)協(xié)助行為后，可在規(guī)定的合理時間內(nèi)適用“投訴—指令”模式來維護權(quán)益，若維權(quán)成功可申請相應的協(xié)助補償或賠償費用。

（三）建立刑事數(shù)據(jù)提供義務費用補償機制

網(wǎng)絡信息服務提供者履行刑事數(shù)據(jù)提供義務，實質(zhì)上是為偵查機關(guān)履行公共義務承受了納稅人以外的額外負擔，尤其是大量的收益不高的中小型網(wǎng)絡信息服務提供者往往承擔著過高的提供成本，國家給予其相應或一定的補償費用具備事實上的正當性。應在利益平衡原則的指引下區(qū)分場景適用規(guī)則，即當需要提供的數(shù)據(jù)內(nèi)容涉及商業(yè)秘密時，要保留其提出異議的權(quán)利；當數(shù)據(jù)提供內(nèi)容僅為一般經(jīng)營性信息時，要賦予企業(yè)要求合理補償成本的權(quán)利，以實現(xiàn)權(quán)利與義務的互動平衡。在數(shù)據(jù)調(diào)取過程中，偵查機關(guān)調(diào)取行為不能僅僅滿足比例原則，還應當充分考慮網(wǎng)絡信息服務提供者的經(jīng)濟成本，這既是為了更好地優(yōu)化法治化營商環(huán)境，也是為了更好地實現(xiàn)社會治理共贏。但我國目前對刑事數(shù)據(jù)提供義務的費用補償機制并未有明確立法，現(xiàn)有的《刑事訴訟法》對證人作證補貼費用的規(guī)定，不足以作為刑事數(shù)據(jù)提供義務的合法性基礎。因此，有必要在規(guī)則外建立和完善刑事協(xié)助費用補償機制。當前域外已有許多相關(guān)的制度經(jīng)驗可提供借鑒。如國際商會針對傳統(tǒng)的司法協(xié)助協(xié)議機制在10條改革建議中提出，要“明確規(guī)定費用分配和報銷程序”，美國聯(lián)邦法律也規(guī)定了政府部門在向個人或組織獲取通信內(nèi)容記錄或其他特定信息時，應當支付合理的信息收集、分析等費用。同時，世界范圍內(nèi)的頭部互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)也提出了具體要求，比如Facebook 要求執(zhí)法機關(guān)報銷回應信息請求所產(chǎn)生的費用，甚至當請求較為復雜和特殊時，還需收取額外費用，不過WhatsApp也表示當可能涉及危害兒童、自身客戶以及緊急情況時免除相應的費用。結(jié)合我國實際來看，第一，可從制度應用入手。加強對刑事訴訟法的適用性解讀，在公私協(xié)作愈發(fā)頻繁的偵查趨勢下，重視作為提供線索方的網(wǎng)絡信息服務提供者在刑事訴訟中的權(quán)利，給予其刑事訴訟法的地位。第二，可從技術(shù)革新入手。進一步加強技術(shù)革新，完善國家數(shù)據(jù)共享交換平臺，實現(xiàn)刑事機關(guān)內(nèi)部數(shù)據(jù)流通、跨部門的數(shù)據(jù)聯(lián)通、重點領域數(shù)據(jù)共享，確保網(wǎng)絡信息服務提供者可以向任意刑事機關(guān)履行刑事數(shù)據(jù)提供義務，無需重復傳輸數(shù)據(jù)。另外，也可以擴大適用區(qū)塊鏈等技術(shù)，加強可信時間戳應用或者依法采取數(shù)據(jù)凍結(jié)技術(shù)，以減少費用成本，一定程度可以緩解費用補償不高的困境。

五、結(jié)語

隨著社會數(shù)字化程度不斷加深，刑事訴訟也在時代浪潮中主動或被動地進行著數(shù)字化轉(zhuǎn)型，對網(wǎng)絡信息服務提供者的刑事數(shù)據(jù)提供義務的需求也在不斷增加，并對其義務履行提出了更高要求。因刑事數(shù)據(jù)提供義務范圍不明、程序失范等問題，加重了義務沖突和利益沖突的困境，據(jù)此本文以范圍和程序為基點展開研究：一是在關(guān)于范圍的外延厘清上，通過明晰刑事數(shù)據(jù)提供義務語境下的義務沖突和利益沖突困境，提出以敏感性和場景化為標準，構(gòu)建數(shù)據(jù)分級分類機制，望能在一定程度上廓清數(shù)據(jù)提供義務范圍的迷霧；二是在關(guān)于程序的具體規(guī)則建構(gòu)上，規(guī)范偵查機關(guān)啟動程序和網(wǎng)絡信息服務提供者內(nèi)部審查機制，并配套設計費用補償機制，以期能協(xié)調(diào)網(wǎng)絡信息服務提供者多重義務以及平衡成本與利益。最后，希冀于網(wǎng)絡信息服務提供者自身超強的數(shù)據(jù)處理能力，能夠有效化解多重沖突，最大限度釋放刑事數(shù)據(jù)提供義務在預防、打擊犯罪的制度效能。