勞動法“合理”理念下平臺用工“最嚴算法”規(guī)制路徑研究

摘要：“最嚴算法”是以法律規(guī)制邊界形態(tài)為指向的技術(shù)用語，如何規(guī)制“最嚴”從而實現(xiàn)“取中”的制度目標是當(dāng)前平臺用工算法治理的難題。在平臺用工算法快速迭代背景下，強制性規(guī)范難以完整契合算法社會應(yīng)用的彈性技術(shù)矯正需求，新業(yè)態(tài)勞動法“合理”意蘊分析與“最嚴算法”規(guī)制思路具有緊密邏輯關(guān)聯(lián)。勞動法合理性解釋框架下的實質(zhì)合理、形式合理以及溝通合理能夠促進“最嚴算法”規(guī)制在價值理念、制度構(gòu)造以及保障機制方面的完善，優(yōu)化平臺用工“最嚴算法”規(guī)制路徑，彌補新業(yè)態(tài)下勞動法柔性協(xié)調(diào)功能短板。

關(guān)鍵詞：最嚴算法；算法取中；勞動法；合理性

中圖分類號：D095 文獻標識碼：A 文章編號：1671-7023（2024）03-0058-13

面對算法管理下的用工主體責(zé)任規(guī)范問題，相關(guān)政策提出了“最嚴算法”的規(guī)制理念?！蛾P(guān)于落實網(wǎng)絡(luò)餐飲平臺責(zé)任切實維護外賣送餐員權(quán)益的指導(dǎo)意見》（以下簡稱“38號文件”）和《國家郵政局對十三屆全國人大四次會議第2288號建議的答復(fù)》指出，應(yīng)優(yōu)化算法規(guī)制，禁止以“最嚴算法”作為考核要求，并應(yīng)當(dāng)通過“算法取中”等方式合理確定訂單分配、休息等相關(guān)制度。上述規(guī)定實施至今，理論界對“算法取中”的制度構(gòu)造提出疑問，如“算法取中”解釋和適用的空間彈性過大、“算法取中”所要實現(xiàn)的勞動強度模糊、需要解決監(jiān)管認知非對稱性的問題?？梢姡碚摻缟形磳Α白顕浪惴ā币?guī)制路徑展開研究，而針對平臺用工算法規(guī)制的研究也傾向于回避如何實現(xiàn)“算法取中”的問題。究其原因，無論是“最嚴算法”還是“算法取中”，都無法通過單一的合法性標準進行界定。一方面，這兩個概念本身屬于技術(shù)性術(shù)語，算法技術(shù)的社會應(yīng)用規(guī)范必須結(jié)合法律的價值目標與規(guī)則邏輯：另一方面，“最嚴”抑或“取中”屬于不確定性的程度或區(qū)間范圍描述，難以通過合法性標準直接予以量化。

應(yīng)當(dāng)承認，新業(yè)態(tài)下勞動法面臨算法管理所產(chǎn)生的價值與技術(shù)沖突，平臺用工不僅挑戰(zhàn)了“勞動二分法”的制度框架，也沖擊了其內(nèi)在的知識體系與思維方式?！叭绻环N法律事實可以完全涵攝于一種法律規(guī)則之下，法律不需要通過‘合理’一詞進行表述”。據(jù)統(tǒng)計，我國勞動部門法體系中直接使用“合理”一詞來指向權(quán)利義務(wù)之確定的共31處，其中，《關(guān)于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益的指導(dǎo)意見》（以下簡稱“56號文件”）出現(xiàn)4處，38號文件出現(xiàn)5處，未來基本勞動標準立法規(guī)劃也需要回應(yīng)如何合理保障新業(yè)態(tài)勞動者權(quán)益。在此背景下，與其“見招拆招”“頭痛醫(yī)頭”，不如回歸勞動法之基礎(chǔ)，重新審視新業(yè)態(tài)下勞動法“合理”理念的延伸與應(yīng)用。本文擬以“最嚴算法”規(guī)制的路徑研究為導(dǎo)向，研究平臺用工算法技術(shù)規(guī)范的勞動法合理性體系，提出契合新業(yè)態(tài)下平臺用工算法規(guī)制需求的勞動法解釋和應(yīng)用框架。

一、“最嚴算法”規(guī)制思路與勞動法“合理”意蘊的邏輯關(guān)聯(lián)

馬克斯·韋伯在經(jīng)濟學(xué)與社會學(xué)理論中提出的合理性（rationality）和理性化（rationalization）概念，為法律制度合理性理論研究奠定了思想根基。從行為規(guī)范思路來看，“最嚴算法”規(guī)制以及“算法取中”與“平臺企業(yè)切實履行主體責(zé)任”“完善企業(yè)內(nèi)部勞動保障機制”“合理派單”“強制休息”等要求和措施密切相關(guān)。在平臺用工勞動強度控制標準、行業(yè)性勞動定額標準缺失的背景下，勞動法上的合理性評判成為合法性問題的重要補充。新業(yè)態(tài)政策對于技術(shù)糾偏的理性要求、“最嚴”與“合法”之間的邏輯矛盾，以及“最嚴”與“合理”的邏輯契合，充分印證勞動法合理性框架對“最嚴算法”規(guī)制的重要意義。

（一）算法糾偏政策的理性邏輯：從“最嚴”到“取中”

由于受到算法“裹挾”，平臺勞動者的勞動權(quán)益保護需要依靠制度保障來調(diào)適算法的偏離設(shè)置?！八惴ㄈ≈小睂儆诩夹g(shù)用語，指以技術(shù)手段實現(xiàn)算法“取中”。“取中”一詞極少出現(xiàn)在法律制度規(guī)范之中。我國古代的“取中”有兩層含義，一有“取乎其上，得乎其中”之義；二是合理的、有節(jié)制的、恰到好處的擇取、取舍。在儒家倫理思想里，“中”有中和、不偏不倚、中庸等含義，“取中”意味著適中、恰當(dāng)?shù)膿袢?。根?jù)哈貝馬斯等西方社會學(xué)或行為科學(xué)的思辨觀點，“理性”可被界定為合理狀態(tài)或達到這種狀態(tài)的能力，而“取中”所體現(xiàn)的“叩其兩端”“允執(zhí)其中”與理性內(nèi)涵具有異曲同工之妙。當(dāng)前中央和各地方（省份）有關(guān)平臺用工算法糾偏的理性邏輯主要體現(xiàn)在以下兩個方面。

1.訂單分配考核要素的“取中”要求

算法訂單分配往往是利用大數(shù)據(jù)加權(quán)制定以下考核要素：一是勞務(wù)過程數(shù)據(jù)，包括一定周期內(nèi)的基本任務(wù)量、在線率、投訴率、滿意度等；二是勞務(wù)完成時間，如在規(guī)定時間內(nèi)未完成任務(wù)的比例；三是勞務(wù)中止情況，包括基于客戶原因取消訂單的數(shù)量；四是任務(wù)完成的錯誤，甚至包括不可歸因于勞動者本人的錯誤，如投遞錯誤、快件丟失等。也就是說，當(dāng)前算法通過控制任務(wù)分配模式，即訂單完成的質(zhì)量、數(shù)量，形成“最強算法”來應(yīng)對激烈的市場競爭，訂單分配呈現(xiàn)以罰代管、嚴苛歸責(zé)、資本單決等特點?！叭≈小币馕吨嚓P(guān)考核要素的恰當(dāng)擇取，“算法取中”強調(diào)任務(wù)分配及其考核規(guī)則的合理化。

2.勞動強度的“取中”要求

工時長短與報酬的非正相關(guān)特征突出了算法工時制度對特定場景下極端問題的忽略。實踐中，算法為勞動者設(shè)置的嚴苛績效考核制度主要圍繞平臺發(fā)展及以用戶為中心的理念，其算法未考慮勞動者在服務(wù)過程中可能出現(xiàn)的突發(fā)性情況，導(dǎo)致勞務(wù)時長因意外狀況而被迫延長?！叭≈小币馕吨鴦趧訌姸鹊倪m中，“算法取中”強調(diào)勞動休息制度的合理化?！八惴ㄈ≈小钡恼咦非蟛⒎呛唵卧黾訌椥詣趧?wù)完成時間，其本質(zhì)應(yīng)當(dāng)歸結(jié)于對算法勞動者的多維度人性化關(guān)懷以及實質(zhì)糾正算法權(quán)力的失范問題。當(dāng)前部分超級平臺算法開始探索如何放寬服務(wù)時限，例如外賣在保障配送效率和消費者滿意度的同時，考慮騎手在異常場景下的特殊時間補充，將“預(yù)估到達時間”變?yōu)椤邦A(yù)估到達時間段”。但這種極端情況時限的延長并未改變算法的任務(wù)分配模式，算法管理下，勞務(wù)提供者的任務(wù)完成情況與優(yōu)質(zhì)勞動任務(wù)分配制度呈正相關(guān)，導(dǎo)致勞務(wù)提供者自愿放棄休息權(quán)等勞動權(quán)益而追求與算法管理的良性互動。

法律規(guī)則是一種確定性規(guī)范，但由于一項法律事實可能遇到多項法律原則，而原則沖突的背后是價值上的沖突，這就不得不求助“合理”語義下的價值權(quán)衡?！白顕浪惴ā币?guī)制的理性邏輯，在技術(shù)糾偏層面體現(xiàn)為適度和柔性規(guī)范理念，在勞動法層面則體現(xiàn)為合理性意蘊的延伸與應(yīng)用。

（二）剛性立法困境：“最嚴”與“合法”之邏輯矛盾

平臺用工算法規(guī)則本身兼具平臺內(nèi)部管理制度、勞動規(guī)章制度、勞動契約以及技術(shù)工具的多重屬性，可在用工決策、篩選和管理中穿透勞動者保護法律制度屏障，滋生平臺算法極端技術(shù)效應(yīng)，侵害勞動者權(quán)益。平臺用工領(lǐng)域的“算法極致主義”②發(fā)展暴露了“最嚴算法”規(guī)制與用工管理“合法性”規(guī)范框架之間的矛盾。

1.平臺算法勞動規(guī)則的彈性邊界與勞動法剛性規(guī)則的矛盾

勞動法要對勞動規(guī)章制度作出規(guī)范，就不可避免地須回應(yīng)經(jīng)營權(quán)范圍的合理邊界問題。當(dāng)前我國立法僅對勞動規(guī)章制度的彈性邊界少量涉及，相關(guān)規(guī)定基本集中在《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）第4條，除此之外我國立法對勞動規(guī)章制度“幾乎處于無規(guī)制的狀態(tài)”。算法勞動規(guī)則作為特殊形態(tài)的勞動規(guī)章制度，更具彈性調(diào)適空間，若明顯違反勞動法強制的勞動標準、侵犯勞動者合法權(quán)益，則將通過個案實現(xiàn)救濟，算法也會不斷迭代更新以適應(yīng)強制立法要求。“以管代罰”“自愿加班”“算法捆綁”等平臺用工現(xiàn)狀凸顯現(xiàn)行剛性勞動法的缺陷。在長期遵循傾斜保護原則的勞動法制中，平臺與勞動者之間權(quán)利義務(wù)的“合理確定”解釋空間過大。

2.用工管理任意性與用工責(zé)任規(guī)范模糊性之間的矛盾

用工責(zé)任規(guī)范模糊性主要體現(xiàn)在以下幾個方面：第一，算法管理下的勞動過程控制的“合意”假象。用工算法通過對從業(yè)者勞動過程自愿且獨立的程式化設(shè)計，實施勞務(wù)服務(wù)的流程分割和分權(quán)控制組織策略，營造自主勞動之表象。當(dāng)用工算法作為平臺企業(yè)人力資源管理的手段，權(quán)利義務(wù)相關(guān)內(nèi)容更多體現(xiàn)為“形式上的自愿”以及“實質(zhì)上的單方控制”，個別契約逐漸被單方、自動化決策取代。第二，共同雇主管理下用工責(zé)任的歸責(zé)難題。當(dāng)前關(guān)于38號文件中對平臺外包經(jīng)營下“相應(yīng)責(zé)任”的理解，地方性規(guī)范在解讀時有各種不同的版本，反映了對這一關(guān)鍵問題的混亂認識，給司法裁判帶來很大困難。責(zé)任主體的模糊造就算法管理進一步脫離人性化、人本性的管理模式。

3.用工懲戒失范與算法規(guī)則評估標準模糊性之間的矛盾

憑借海量數(shù)據(jù)、動態(tài)算法的技術(shù)壟斷優(yōu)勢，平臺通過算法決策邏輯、篩選統(tǒng)計等設(shè)計算法定量與定價，監(jiān)控勞動過程，在規(guī)訓(xùn)、獎懲等管理上對勞動者形成“單邊控制”。這種控制以效益最大化為目標，以克扣工資、“合法”延長工時為內(nèi)里。而當(dāng)前勞動法對企業(yè)懲戒的規(guī)范因缺乏懲戒合理性的實質(zhì)與形式標準，處于過度依賴“被動式”傳統(tǒng)合理性審查機制的狀態(tài)，導(dǎo)致平臺算法管理懲戒制度效力標準不一、認定亂象。以上矛盾實質(zhì)上也反映了平臺用工算法技術(shù)下勞動法義務(wù)性規(guī)范的技術(shù)難題。在規(guī)范法律行為時，私法領(lǐng)域的立法者須思考的首要問題是如何既能最大限度地體現(xiàn)私法自治精神，又能合理地實現(xiàn)國家對私法自治的規(guī)制，因此私法中往往采取“常規(guī)一例外”消極規(guī)范的方式來減輕當(dāng)事人實現(xiàn)私法自治的負擔(dān)，即“踐行私法自治原則的法律行為被視為一項不言自明的基本原則，法律不明確規(guī)定法律行為在什么條件下生效或有效，僅僅消極地規(guī)定法律行為在何種情形下應(yīng)當(dāng)無效或可撤銷”。從合法性研究的視角來說，勞動法中法律行為效力規(guī)定參照了民法領(lǐng)域的“常規(guī)一例外”的方式，即通常情況下用人單位在用工管理中的行為被視為經(jīng)營自主權(quán)范圍，以義務(wù)性規(guī)范的違反作為合法的“例外”，如當(dāng)用人單位違反勞動合同簽訂義務(wù)、勞動者解雇條件限制、經(jīng)濟補償金支付以及社會保險繳納義務(wù)等，則視為管理行為存在違法性。

然而“最嚴算法”的規(guī)制判斷已經(jīng)超出勞動法義務(wù)性規(guī)范的范疇，在算法應(yīng)用結(jié)果不明的現(xiàn)實問題下，缺乏算法內(nèi)容消極性評價的行為條件與模式。算法的“取中”與“最嚴”恰好對應(yīng)著技術(shù)應(yīng)用在法律行為規(guī)范中的“常規(guī)”與“例外”。但究竟是以合理性范圍確認“取中”的標準，還是以合理性例外界定“最嚴”的標準？筆者認為從勞動法的立法技術(shù)層面，“取中”作為引導(dǎo)技術(shù)的價值區(qū)間，難以體現(xiàn)法律規(guī)則的確定性要求，而“最嚴”作為邊界狀態(tài)的技術(shù)性概念，能夠通過生存底線、合理底線界定等形式邏輯，探尋平臺用工算法規(guī)制的合理界限，實現(xiàn)勞動法上“合理”條文立法本意與“最嚴規(guī)制”目標的歸一。

（三）勞動法“合理”意蘊闡釋：“最嚴”與“合理”之邏輯契合

為何不能直接以禁止性規(guī)范來解決“最嚴算法”問題呢？原因有三：一是所謂“最嚴”“適中”等本身包含價值判斷；二是“最嚴算法”往往具有隱蔽性、復(fù)雜性，須具體化、場景化、標準化的判斷；三是平臺用工算法內(nèi)容的極致主義與片面性需要得到實質(zhì)性糾正，而非僅限于個案糾偏。法學(xué)研究中“合理”一詞蘊含法律制度形式合理、實質(zhì)合理之意：勞動法學(xué)視角下，合理還應(yīng)作“溝通合理”或“權(quán)衡合理”的延伸?！白顕馈迸c勞動法上的“合理”之間的邏輯契合為“最嚴算法”規(guī)制提供治理思路革新。

1.能夠完善“最嚴算法”規(guī)制的價值理性

在馬克斯·韋伯的合理性理論中，實質(zhì)合理性（reasonable）是以某種終極價值觀為標準的、價值合乎理性或?qū)嵸|(zhì)目的合乎理性的衡量，它按照社會主流價值觀來評價是非曲直，因此具有一定不確定性，但它也避免了法律適用的教條化與機械化，給予法律解釋與適用的有關(guān)社會公理、生活道理、人倫情理、基本法理的“真?zhèn)紊茞骸敝畠r值指引。我國勞動法中也蘊含大量實質(zhì)合理性的內(nèi)容，相關(guān)條文主要有以下兩種。

一是明確提及“合理”并需要價值標準權(quán)衡的條文，主要體現(xiàn)在勞動者權(quán)益保障的制度適用的實質(zhì)合理性層面，如2014年《最高人民法院審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》，明確提出了“合理時間”“合理路線”等概念；2020年12月公布的《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋[2020]26號）第46條保留了2013年司法解釋中“應(yīng)當(dāng)認定屬于‘勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作’的其他合理情形”的規(guī)定，以“合理情形”界定勞動者工作年限累計的適用。同時，在現(xiàn)行有效的《勞動就業(yè)服務(wù)企業(yè)管理規(guī)定》以及國務(wù)院關(guān)于農(nóng)民工、殘疾人等就業(yè)促進的行政法規(guī)中，均直接使用了“合理”一詞。二是蘊含“合理確定”之義的規(guī)定，主要體現(xiàn)為對企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)限制的實質(zhì)合理性意蘊。如《勞動合同法》第4條對規(guī)章制度的制定權(quán)限制，“工會或者職工認為不適當(dāng)?shù)模袡?quán)向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善”，此處的“不適當(dāng)”是基于工會、職工視角下的一種實質(zhì)合理性判斷。《勞動合同法》第51條至56條通過集體協(xié)商機制來明確集體合同的內(nèi)容，而沒有專門明確合同的強制性標準，實質(zhì)上也蘊含對實質(zhì)合理性的價值評判，“有違基本法理、人倫道理、生活常理的集體合同內(nèi)容應(yīng)為無效”。此外，《勞動合同法》第39條有關(guān)用人單位即時解雇勞動者的規(guī)定，對于“嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的”“嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的”的程度性評價，也意味著在司法層面需要實質(zhì)合理性的審查。

2.能夠?qū)崿F(xiàn)“最嚴算法”規(guī)制的形式理性

形式合理性（rational）是“工具理性”的引申，可以理解為能夠精確計算的合理性。法律制度的形式理性，意味著盡可能將實質(zhì)合理轉(zhuǎn)化為可計量的形式合理，并通過這個體系實現(xiàn)實質(zhì)合理性。因此，勞動法律的形式理性強調(diào)對“勞動者傾斜保護”理念的價值守護。我國形式合理主要體現(xiàn)在《勞動法》第37條實行計件工作的勞動者“合理確定”其勞動定額和計件報酬標準，根據(jù)該條文我們能夠得到關(guān)于勞動定額和計件報酬標準進行可量化、可操作的形式合理規(guī)則。除此之外，由于勞動過程的多元化發(fā)展，我國勞動法上的“合理”規(guī)定大多需要回歸實質(zhì)價值判斷，難以形式合理化。因此，在我國勞動法中形式合理性的條款較少。對勞動者傾斜性保護符合傳統(tǒng)意義上的實質(zhì)合理，但作為一種主觀的合理，其屬于對目的和后果的價值追求，純粹追求實質(zhì)合理將難以擺脫非理性力量的控制，導(dǎo)致法律確定性不足，最終陷入實質(zhì)正義背離的僵局。在靈活就業(yè)、新業(yè)態(tài)局勢下，我國相關(guān)基準適用模糊、用工責(zé)任規(guī)范存在漏洞是勞動者權(quán)益保障形式合理性存在缺陷的體現(xiàn)。

近年來，我國針對新業(yè)態(tài)用工規(guī)范的政策體現(xiàn)了對形式合理性探討的關(guān)注，包括四個方面：（1）不完全符合勞動關(guān)系情況下的企業(yè)與勞動者之間權(quán)利義務(wù)的合理確定；（2）勞動報酬合理增長機制的建立；（3）休息辦法的合理確定；（4）勞動者在法定工作時間的合理報酬。歐盟委員會指出，當(dāng)前平臺經(jīng)濟算法管理規(guī)制缺乏系統(tǒng)化設(shè)計，使得接受算法管理的勞動者缺乏保護?；诖耍瑢W(xué)界紛紛展開新業(yè)態(tài)下以勞動基準為約束的算法合理邊界厘定的研究，著重對工時、工資的適用探討彈性化與合理化確定機制?！白顕浪惴ā币?guī)制的形式合理至少應(yīng)當(dāng)包括：（1）均衡的工作量；（2）合理的勞動報酬；（3）人性化的職業(yè)風(fēng)險保障。這些規(guī)制內(nèi)容具備形式理性條件，即具備量化評估的可能。

3.能夠解決“最嚴算法”規(guī)制的溝通理性

哈貝馬斯在韋伯時代工具理性的基礎(chǔ)上，提出了溝通理性（communicative rationality），以解決工具理性下單向決策的弊端。凡·豪埃克則進一步主張“溝通理性”替代“實踐理性”并作為法律理論的基礎(chǔ)。由此，溝通理性成為公共理性的重要橋梁，能夠?qū)崿F(xiàn)制度與公眾的理性對話，通過社會共識化解司法過程中的利益沖突解決的難題。我國勞動法對用人單位規(guī)章制度制定的民主程序要求也充分彰顯了溝通理性的重要應(yīng)用價值。平臺用工中算法勞動規(guī)則同樣適用于用人單位規(guī)章制度溝通理性的程序限定，但在當(dāng)前制度框架下，算法勞動規(guī)則內(nèi)容確定的溝通理性存在以下問題：第一，陷入傳統(tǒng)情緒化的“單決”與“共決”之爭。在勞動法中，用人單位規(guī)章制度涉及與勞動者切身利益密切相關(guān)的，“應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定”。在勞動規(guī)章制度內(nèi)容與功能多元化的今天，上述理性溝通的前提是“公域”與“私域”的合理劃分，否則將無法擺脫“單決”與“共決”的爭議。從哈貝馬斯的溝通理性理念不難看出，勞動法所強調(diào)理性溝通側(cè)重公共理性的需求，勞動規(guī)章制度所強調(diào)的“溝通”旨在制衡算法權(quán)力，以達成不同利益的妥協(xié)與平衡，因而“單決”與“共決”的劃分實質(zhì)應(yīng)回歸至對利益主體的區(qū)分。第二，面臨平臺用工算法權(quán)利匱缺、合理化標準重構(gòu)的局面。算法邏輯下勞動者面臨著治理范式的技術(shù)性變革，勞動法溝通理性的體系構(gòu)建須兼顧多個價值的權(quán)衡。

綜上所述，在平臺用工算法“最嚴”的強制性規(guī)制困局下，“最嚴算法”規(guī)制研究應(yīng)具體回歸勞動法上關(guān)于價值理性、形式理性、溝通理性的解釋與應(yīng)用框架，探索平臺用工算法的合理化出路。

二、“最嚴算法”規(guī)制的價值引導(dǎo)：實質(zhì)理性的新意蘊

如前文所述，實質(zhì)理性蘊含著合乎理性的價值衡量。算法勞動規(guī)則的規(guī)制本質(zhì)上是包含對社會應(yīng)用階段的算法進行實質(zhì)合理性糾偏。所謂“最嚴”是一個相對概念；“取中”具有參照對比、合理權(quán)衡之義，是否需要取中、如何取中，需要借助社會公平正義價值、法律秩序價值等進行合理性判斷。正如勞動法上的“合理”一詞指向不確定一樣，“最嚴”或“取中”的判斷可能將法律推向裁判者的自由裁量權(quán)：也正如裁判者審理勞動規(guī)章制度合理性對“交易習(xí)慣與行規(guī)之尊崇”一樣，算法合理性審查乃至“取中”實施也需要參考價值與原則。較為特殊的是，算法勞動規(guī)則的違法性并不如傳統(tǒng)規(guī)章制度一樣通過固定文字顯現(xiàn)，而是隱藏在算法“軟控制”、靈活定價等制度之中，因而“最嚴算法”規(guī)制更應(yīng)當(dāng)借助勞動法實質(zhì)理性的價值引導(dǎo)。

關(guān)于新業(yè)態(tài)勞動者權(quán)益保障，當(dāng)前存在“全面型保障”和“補充型保障”兩種理念。前者提出“現(xiàn)有的勞動法律原則上完全可以適用于平臺用工，盡管這個法律還需要完善”，部分地區(qū)也為了切實保障平臺勞動者，針對平臺外包合作用工主體采取連帶責(zé)任的“一刀切”保障方式，如湖南省?！把a充型保障”則更關(guān)注“勞動三分法”政策指導(dǎo)下針對“第三類從業(yè)者”的保障手段，強調(diào)“在民法上做加法”和“損害填補型補充責(zé)任”。目前，江蘇、四川、天津、上海等地區(qū)對新業(yè)態(tài)保障限度持保守態(tài)度，即要么按照民法規(guī)則謹慎應(yīng)對，要么模糊規(guī)定。

上述問題本質(zhì)上是對新業(yè)態(tài)下勞動法合乎價值理性的保障限度的探討。之所以存在探討的意義，是因為勞動法實質(zhì)合理性分析存在價值協(xié)調(diào)的必要，一是民事上的平等價值與勞動者生命健康價值的取舍，二是契約建立的秩序價值與勞動者自由價值的權(quán)衡，三是技術(shù)革新下效率價值與社會價值的均衡，需要依托勞動法“權(quán)衡合理”的分析。

（一）民事上的平等價值與勞動者生命健康價值的取舍

勞動法中價值沖突無處不在，突出體現(xiàn)在工時基準保障、工傷責(zé)任（或新業(yè)態(tài)下的職業(yè)傷害保障）等以勞動者生命健康為法益的條文中。勞動者權(quán)利的人權(quán)性質(zhì)和勞動關(guān)系的從屬性是勞動者權(quán)益保障的基本依據(jù)，因而一旦觸及勞動者權(quán)益保障的底線，則必然無法顧及用人單位依據(jù)合同、經(jīng)營自主權(quán)等私域下的平等價值。最低工資制度和工時基準制度是傳統(tǒng)勞動法針對弱勢群體的底線保障制度。在傳統(tǒng)二分法制度框架下，勞動法的習(xí)慣思維是“依據(jù)勞動法解決勞動問題”，但在“勞動三分法”下，應(yīng)當(dāng)以現(xiàn)實的勞動形態(tài)為基礎(chǔ)，構(gòu)筑勞動法邊界的內(nèi)在約束。在平臺用工的沖擊下，底線保障制度的需求雖然因勞動形態(tài)多樣化發(fā)生變化，但平臺用工算法所控制的勞動者，無論是否與平臺形成嚴格的從屬性關(guān)系，均受到法律和算法勞動規(guī)則的雙重約束，應(yīng)保障其基本生存權(quán)。

新業(yè)態(tài)勞動者底線保障可以適用“全面型保障”的思路，否則，算法裹挾下，勞動者“被迫以事故概率來換取工作效率”等算法極致主義危害現(xiàn)象難以遏制。在對“最嚴算法”進行規(guī)制的過程中，需要區(qū)分兩種狀態(tài)即算法異狀與用工常態(tài)下的干預(yù)理念。一方面，參照人情倫理、生活常理的實質(zhì)價值判斷，即時防范算法無差別、無感情技術(shù)應(yīng)用下算法異狀的出現(xiàn)，防止算法異狀下極致主義對勞動者生命健康權(quán)益的侵害；另一方面，規(guī)范用工常態(tài)，建立確定性的底線保障機制，強調(diào)社會平等理念、社會公正理念、社會道德理念在勞動法、勞動與收人匹配機制、算法規(guī)訓(xùn)必要性方面常態(tài)化規(guī)制適用中的價值引導(dǎo)作用。

（二）契約建立的秩序價值與勞資公平價值的權(quán)衡

經(jīng)民主與合意程序制定的勞動規(guī)則代表依契約所建立的秩序價值，當(dāng)與勞資公平價值發(fā)生沖突時，則需要對合理性進行權(quán)衡。平臺用工下這種價值權(quán)衡的理性規(guī)范主要體現(xiàn)為符合公平正義的勞動報酬保障制度以及合理職業(yè)風(fēng)險保障制度（包括懲戒制度）。

在算法技術(shù)壁壘下，勞動規(guī)則可能存在隱蔽性、交叉性，秩序價值與勞資公平價值的合理權(quán)衡更宜包容審慎、分類處理。對此，可以采用前述“補充型保障”的觀點，即對于底線保障以外的算法規(guī)則可采取“在民法上做加法”“責(zé)任填補”的思路。在此基礎(chǔ)上，筆者認為還應(yīng)當(dāng)堅持對勞動者有利原則的理念。有利原則（the principle of favorableness）是勞資主體之間價值沖突中的協(xié)調(diào)原則，其精神貫穿于勞動法條文之中，在勞動合同訂立、履行及爭議處理中，除法律有特殊規(guī)定外，應(yīng)以“有利于勞動者”這一基本理念和價值觀為依歸。按照平臺用工算法規(guī)制，可以參照勞動規(guī)章制度的規(guī)范思路，“有利于勞動者”的理念也應(yīng)當(dāng)作為解決算法勞動規(guī)則中價值沖突的指導(dǎo)原則。

針對算法勞動規(guī)則秩序價值與勞資公平價值沖突下“有利于勞動者”理念的適用范圍，勞動規(guī)章制度效力“二分說”給出了解決思路，也就是說，勞動規(guī)章內(nèi)容可以分為與勞動者切身利益密切相關(guān)的勞動條件類，以及用人單位可以單方?jīng)Q定的管理規(guī)則類。無論規(guī)則內(nèi)容與形態(tài)如何迭代變更，算法勞動規(guī)則中有關(guān)勞動紀律等看似可單方?jīng)Q定的經(jīng)營自主權(quán)范圍，依然應(yīng)當(dāng)堅持勞動法“有利勞動者”原則。

（三）技術(shù)革新下效率價值與社會價值的兼顧

在就業(yè)與社會保障領(lǐng)域，需要高度關(guān)注制度設(shè)計的合理性與有效性，兼顧勞動者合法權(quán)益保障與人力資源市場活力的保持。新業(yè)態(tài)規(guī)定中，有關(guān)“促進平臺經(jīng)濟規(guī)范健康持續(xù)發(fā)展”“加強靈活就業(yè)和新就業(yè)形態(tài)勞動者權(quán)益保障”的要求也蘊含著多元價值平衡的理念，強調(diào)算法規(guī)則的“取中”或“實質(zhì)理性”是保持社會公平與經(jīng)濟發(fā)展之間的價值均衡的要求。

首先，重視技術(shù)革新下效率價值與社會價值的兼顧，強調(diào)算法應(yīng)用階段的“技術(shù)向善”理念。應(yīng)當(dāng)強調(diào)的是，勞動法視域下，規(guī)制算法并不直接規(guī)制算法本身，算法作為一門科學(xué)技術(shù)，基于社會應(yīng)用才呈現(xiàn)其法律規(guī)制的正當(dāng)性。算法勞動規(guī)則內(nèi)容在制定、修改、實施過程中呈現(xiàn)的單方性、片面性特征，決定了其權(quán)力規(guī)范的制度需求。一方面，基于技術(shù)壁壘隔離，算法呈現(xiàn)的管理模式有可能違背公眾日常情理的樸素價值觀，為了防止多層次算法風(fēng)險，尤其是與勞動者切身利益相關(guān)的決策風(fēng)險，有必要對雇主算法權(quán)力進行適當(dāng)規(guī)制。與一般算法監(jiān)管的機制困境類似，勞動用工領(lǐng)域的算法也利用自動化決策的“技術(shù)中立”“責(zé)任鴻溝”的特點逃脫監(jiān)管牢籠。另一方面，平臺算法為用工績效、經(jīng)營效益的提升帶來巨大收益，平臺企業(yè)作為用工算法的實際控制主體，難以通過自身管理達成各方利益的平衡。當(dāng)前對勞動規(guī)章制度的形式限定主要是制定程序的民主性、合意性。算法作為掌握平臺經(jīng)濟運行、平臺勞動者命運的載體，本身應(yīng)當(dāng)是公平合理的，算法的制定是算法技術(shù)應(yīng)用規(guī)范的起點。

其次，“最嚴算法”規(guī)制的實質(zhì)合理化應(yīng)突出對平臺借助算法科學(xué)技術(shù)與方法進行管理的尊重，注重勞動法的適度干預(yù)。適度干預(yù)是勞動法“合理”理念的體現(xiàn)形式之一，強調(diào)“算法取中”而非直接規(guī)制，既反映了傳統(tǒng)勞動規(guī)章制度規(guī)范的適度干預(yù)理念，也充分體現(xiàn)了黨的二十大強調(diào)的“維護和促進社會公平正義”“讓現(xiàn)代化建設(shè)成果更公平惠及全體人民”的思想，突出了信息技術(shù)高速發(fā)展下“公平共享”的重要意義。算法權(quán)力既可為善，也可為惡，為善者即是算法權(quán)力的合理行使，能夠起到增強經(jīng)濟發(fā)展動能、提高社會資源配置效率等作用。

最后，強調(diào)彈性協(xié)調(diào)理念。勞動協(xié)調(diào)原則是勞動法的基本準則，勞資雙方的協(xié)調(diào)與配合程度客觀上決定了雙方利益的實現(xiàn)程度。用工算法勞動報酬、工作量管理、考核與激勵機制方面的嚴苛，反映了勞動協(xié)調(diào)機制的缺失。若以傳統(tǒng)勞動關(guān)系為視角，算法規(guī)制是對契約自由的嚴格限制，充分體現(xiàn)勞動法采用傾斜保護原則對形式正義的矯正：若以算法所影響和控制的勞動者與平臺關(guān)系為視角，算法規(guī)制則是對算法單方?jīng)Q策權(quán)的約束，體現(xiàn)了算法權(quán)力規(guī)制、勞動規(guī)章彈性規(guī)制的理念融合。因此，無論從哪個視角，對算法技術(shù)的矯正，都應(yīng)當(dāng)充分尊重其彈性化調(diào)整需求。當(dāng)前新業(yè)態(tài)勞動協(xié)調(diào)的重要任務(wù)，是引導(dǎo)負責(zé)任的平臺算法，而不是嚴格限制算法。

三、“最嚴算法”規(guī)制的制度構(gòu)造：形式理性的新應(yīng)用

如何確定合理閾值值，關(guān)系到算法技術(shù)矯正標準，也關(guān)系到新經(jīng)濟形勢下勞動保護評判標準的確立。法律只有實現(xiàn)形式合理，才能實現(xiàn)形式正義，才能真正發(fā)揮其調(diào)控社會的功能。羅爾斯的正義論及“形式正義是對原則的堅持”的觀點視角下，學(xué)界對平臺勞動基準體系與構(gòu)造的探討實質(zhì)上就是對平臺用工規(guī)制的形式合理性探討。算法控制下法律關(guān)系的定性屬于合法性層面的探討，而現(xiàn)階段如何指導(dǎo)企業(yè)與勞動者訂立書面協(xié)議，合理確定企業(yè)與勞動者的權(quán)利義務(wù)，確定合理的休息休假制度和工時制度，保障勞動者的合法權(quán)益，是相關(guān)法律規(guī)范形式合理化體系構(gòu)建的必經(jīng)之路，也是勞動法工具理性解釋框架的核心。

（一）均衡的工作量規(guī)范

平臺勞動由于自主性較強，存在工時、工資標準如何適用勞動基準的困惑，而在合法尺度不明的前提下，實施標準的合理尺度把握具有補充功能。工作量的規(guī)范應(yīng)強調(diào)均衡性，均衡的工作量意味著“算法取中”這一技術(shù)需求在勞動標準中的實現(xiàn)，是平臺就業(yè)下勞動基準制度的核心功能體現(xiàn)，旨在實現(xiàn)勞動者以日?？韶摀?dān)之體腦勞動力消耗而獲得合理的勞動報酬?！熬狻钡拇_定既有賴于工作量標準的實質(zhì)合理性價值考察，也有待形式理性規(guī)則的明確量化。

1.“均衡”意味著工時基準的強制性底線

算法設(shè)定的單個勞動者勞動時間總和不得超過法定標準。平臺勞動者在不斷循環(huán)的“趕工游戲”中已逐漸超過勞動基準設(shè)定的最長工作時間。勞動總量管理和單位時間內(nèi)的勞動強度管理是“算法取中”下限閾值必須考察的內(nèi)容，必須克服多平臺管理下勞動定額量化和責(zé)任主體確定難題。

算法邏輯下，平臺工作時間可量化、勞動過程可追蹤和監(jiān)測，為勞動定額的量化提供技術(shù)支持，無論是否跨平臺就業(yè)，勞動者的工作時間總量應(yīng)當(dāng)遵守勞動基準的限制。同時，即便是多平臺兼職就業(yè)也可通過要求算法主體的勞動過程監(jiān)控內(nèi)容公開，獲得各平臺的時間比例進而計算出每個平臺的平均工作時長限制，合理分配責(zé)任比例，進而監(jiān)管各用工平臺的工作時間。

2.“均衡”意味著強制基準線上的合理性協(xié)調(diào)

新業(yè)態(tài)下以隱形手段實現(xiàn)“自愿加班”從而規(guī)避責(zé)任的現(xiàn)象更普遍。學(xué)界提出，“自愿加班”現(xiàn)象與“限制加班”規(guī)定密切相關(guān)。其一，現(xiàn)行勞動法理論通過提高加班工資標準來保障勞動者權(quán)益，但這反而“使加班工資成為誘使勞動者‘自愿’超時加班的法律工具”。其二，勞動定額的制度缺口使得工時限制失效?！秳趧臃ā返?7條規(guī)定了對實行計件工作的勞動者，應(yīng)當(dāng)依據(jù)工時制度“合理確定其勞動定額標準和計件報酬標準”。該條文的用意在于將勞動定額與工時制度相“串聯(lián)”，防止用人單位的殘酷剝削，實現(xiàn)與工時標準相匹配的“合理勞動任務(wù)量”。然而，勞動定額水平確定的主體是用人單位，利益驅(qū)動下勞動定額將會被抬高，若在規(guī)定時間里無法完成既定勞動定額，“加班加點就成為因所謂技能原因而自愿工作的行為”。這種制度設(shè)計并未實現(xiàn)工時總量的限制，在數(shù)字化、智能化人力資源管理下實質(zhì)加班現(xiàn)象更嚴重。應(yīng)當(dāng)放松對加班工時的限制，加班時間上限應(yīng)當(dāng)適當(dāng)進行延長，例如，日加班時限上調(diào)1-2個小時，月加班時限上調(diào)至48小時。同時為新業(yè)態(tài)加班工時限制設(shè)計合理梯度，通過行業(yè)集體協(xié)商等機制，使加班工資從平均分配轉(zhuǎn)向彈性梯度設(shè)計，以經(jīng)濟成本遞增的方式限制加班的時間。

3.重視社會理性及多元化勞動定額標準的確定

均衡是一個相對客觀的合理性判斷，是多元價值下的權(quán)衡。均衡工作量符合“算法取中”技術(shù)在勞動管理中合理工作時間范圍目標，其應(yīng)當(dāng)參考社會平均勞動時間和強度。與均衡工作量相對立的概念為“過度勞動”，在管理學(xué)領(lǐng)域可界定為“人力資源在較長時期的過度使用”，即就業(yè)者在較長時期處于一種超出社會平均勞動時間和強度的就業(yè)狀態(tài)。“均衡”與我國勞動基準所確定的標準工時理念不同，它存在不確定性，無法統(tǒng)一量化，需要結(jié)合實際行業(yè)、勞動形態(tài)特征，作出符合社會公理等勞動法實質(zhì)正義標準的價值判斷。

（二）合理的勞動報酬規(guī)范

從新業(yè)態(tài)相關(guān)規(guī)定來看，有關(guān)勞動者報酬的“合理”條文主要體現(xiàn)為科學(xué)設(shè)置報酬規(guī)則、保障合理收入以及勞動報酬的合理增長機制兩個方面①。從制度定位視角，工時標準和休息制度的制定與實施將對勞動報酬有正向傳導(dǎo)作用，但實證視角下勞動法規(guī)定的標準工時對工資增長率沒有顯著影響，甚至可能促使企業(yè)壓低初始固定工資，變相侵害勞動者合法權(quán)益。因而，保障勞動者收人權(quán)益，還應(yīng)當(dāng)建立單獨的、可計量的形式合理性體系，并借助這個體系實現(xiàn)勞動者收入保障的實質(zhì)合理性要求。

1.“合理”意味著“適當(dāng)”的底線保障

2019年6月，國際勞工組織《關(guān)于勞動世界的未來百年宣言》中明確所有工人根據(jù)體面勞動議程所享有的基本權(quán)益保障范圍，包括“適當(dāng)?shù)姆ǘㄗ畹凸べY或通過談判達成的最低工資”。這里“適當(dāng)”應(yīng)當(dāng)包含兩層含義：第一，確定適用于“所有工人”的法定最低工資；第二，根據(jù)不同勞動形態(tài)、用工類型調(diào)整法定最低工資標準。我國新業(yè)態(tài)勞動者報酬的合理底線保障如何實現(xiàn)國際勞工組織所指的“適當(dāng)”？中央及各地方新業(yè)態(tài)規(guī)范明確“提供正常勞動的勞動者的勞動報酬水平不低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標準”，同時也強調(diào)“合理確定報酬”，由此出現(xiàn)一個疑惑：是否需要單獨上調(diào)新業(yè)態(tài)最低工資標準，以滿足“合理報酬”的需求？

筆者認為最低工資制度不宜特殊化適用。首先，從字面來看，工資就是勞動的給付對價，是勞動者“以勞動力讓渡為標的的交易所獲得的對價”，這個對價是依據(jù)法律規(guī)定、合同約定為前提，雇主據(jù)此支配勞動者的勞動力以獲得創(chuàng)造價值。在平臺算法管理下，勞動力的讓渡和對價支付雖然形式發(fā)生了變化，但實質(zhì)影響最低工資標準確定的經(jīng)濟社會客觀因素本質(zhì)上與其他勞動關(guān)系一致。其次，最低工資是一把“雙刃劍”，一方面能夠保障勞動者最低收益，增強勞動者在勞動力市場的談判與要價能力，另一方面也可能增加社會失業(yè)，抑制市場內(nèi)生性收入調(diào)節(jié)機制，因而應(yīng)當(dāng)審慎考慮平臺勞動者的最低工資標準的調(diào)整。當(dāng)前階段，相關(guān)勞動政策應(yīng)當(dāng)堅守傳統(tǒng)就業(yè)最低工資底線保障，以充分發(fā)揮最低工資在經(jīng)濟成果分配比例方面的制度效能，謹防平臺通過算法技術(shù)對勞動者的工資收入進行變相克扣。

2.“合理”意味著符合社會公平的加班報酬支付

加班工資以勞動者的人身權(quán)保障為制度宗旨，具有經(jīng)濟性額外補償和額外用工成本的雙重屬性，一方面通過經(jīng)濟性額外補償，維護勞動者人身條件的延續(xù)性：另一方面，通過加重用人單位的用工成本來限制加班的普遍性。然而，在平臺用工中，加班費支付請求權(quán)的合理性被隱藏于“合意”“默認”的算法勞動規(guī)則之下?！昂侠淼募影喙べY”可分解為以下幾個方面。

第一，加班補償?shù)墓酱_定是勞動報酬權(quán)保障的關(guān)鍵一環(huán)。除了涉及超過工時標準下的工資補償外，對于新業(yè)態(tài)還尤其注意法定節(jié)假日的勞動報酬計算。56號文件提出，“在法定節(jié)假日支付高于正常工作時間勞動報酬的合理報酬”，“高于”雖然給出了勞動報酬計算的下限，但依然是一個模糊的概念，需要結(jié)合實質(zhì)合理性構(gòu)建邏輯運算規(guī)則。參考前文的實質(zhì)合理性分析，法定節(jié)假日加班的工資至少應(yīng)當(dāng)權(quán)衡公平與效率上的合理性，使之既符合平臺管理的勞動力激勵目標，又符合基本人倫道理、生活常理的精神準則。例如，根據(jù)工作條件的惡劣程度、法定節(jié)假日工作強度等設(shè)定加班補償?shù)臋?quán)重系數(shù)，再根據(jù)權(quán)重系數(shù)的疊加計算確定高于正常工作時間的勞動合理報酬。第二，加班待遇的自由選擇。在傳統(tǒng)的勞動保護框架下，加班被視為需要勞動者同意的義務(wù)，勞動法通過限制該義務(wù)來保護勞動者，但加班現(xiàn)象的蔓延反映了這種限制的效果有限。有學(xué)者指出，給予自由的權(quán)利保護對勞動者更加有利，因為義務(wù)是隱含和間接的利，而權(quán)利是外顯和直接的利。在此基礎(chǔ)上，勞動者不僅享有加班自由，也享有選擇調(diào)休抑或獲取加班費的自由。第三，加班工資的比例限制。企業(yè)借助算法技術(shù)能夠?qū)崿F(xiàn)績效考核目標，使勞動管理以“完成績效”掩蓋“加班”的實質(zhì)。最優(yōu)效率的追逐下，形成“最嚴算法”。治理用工亂象，還須從用工效率的盲目追求的根本出發(fā)，通過限定基本工資在工資報酬中的比例，避免加班工資成為工資收入的主要構(gòu)成來源。第四，“自愿加班”下加班費支付請求權(quán)利的保障。算法管理下，監(jiān)管識別難和舉證難是“自愿加班”或“變相強迫加班”盛行的主要原因。在平臺用工工時標準可彈性確定的基礎(chǔ)上，設(shè)定勞動者針對變相強迫加班的申報機制，進一步強化算法使用者對延時情況的舉證責(zé)任，因為“關(guān)于控制時長，算法大有可為，且具有獨特優(yōu)勢”。

3.“合理”意味著符合公平共享理念的報酬增長方式

近年來我國重視新業(yè)態(tài)勞動者的勞動收入分配的合理性問題，主要圍繞兩個方面：一是收益分配和計算的形式合理化，二是勞動報酬增長的形式合理化。平臺算法控制在很大程度上限制勞動報酬構(gòu)成的透明性和可解釋性。勞動報酬制度的“合理”還體現(xiàn)在“工資向上彈性”的增長機制構(gòu)建問題上。在任務(wù)承攬型勞動模式下，勞動報酬依靠透明化任務(wù)單價和任務(wù)數(shù)量能夠獲得相對確定的勞動總收入。因此，算法勞動規(guī)則中的勞動報酬結(jié)構(gòu)透明化是合理工資計算的形式要件之一。此外，勞動報酬增長機制主要依靠集體協(xié)商機制，根據(jù)企業(yè)經(jīng)營狀況、物價水平、行業(yè)平均工資等指標進行磋商，這種磋商應(yīng)重點聚焦至“任務(wù)單價”的增長。

（三）人性化的懲戒制度規(guī)范

隨著美國人本主義心理學(xué)家馬斯洛和麥格雷戈的“自我實現(xiàn)人”和“Y理論”的提出，人力資源管理模式的高度人性化受到廣泛重視?；谌吮局髁x管理立場，管理者不應(yīng)依賴懲戒手段或金錢等外部激勵，取而代之的是滿足員工自我實現(xiàn)需求的內(nèi)部激勵機制?；趧趧臃觯瑧徒渲贫纫?guī)范是一個合理性問題，涉及經(jīng)營自主權(quán)的適度干預(yù)與勞動規(guī)章制度的人本主義糾偏。

1.企業(yè)懲戒制度規(guī)范的前提是厘清勞動法“合理”的內(nèi)涵

實踐中企業(yè)懲戒權(quán)的行使非常普遍，算法管理下企業(yè)懲戒的權(quán)力呈現(xiàn)進一步濫用的趨勢。在立法層面，專門針對懲戒制度的法律規(guī)范欠缺，地方規(guī)定對此問題也呈現(xiàn)空白或?qū)α⒌木跋?。理論上，企業(yè)懲戒應(yīng)有嚴格的制度依據(jù)，即應(yīng)以工作規(guī)則（即勞動規(guī)章制度）規(guī)定之?！肮椭饕?guī)章制度和懲戒措施主要屬于雇主自治權(quán)范疇，更多突出雇主意志”，也就是說，企業(yè)懲戒權(quán)力來源于勞動規(guī)章制度的自主權(quán)，其行使除須規(guī)章制度明文規(guī)定之外，還應(yīng)依賴勞動法實質(zhì)價值指導(dǎo)下的合理性審查。

2.企業(yè)懲戒制度規(guī)范是一個合理限度的判斷

我國學(xué)者總結(jié)了懲戒權(quán)行使的程序限制，如懲戒主體適格、以紀律考核為基礎(chǔ)、貫徹個人責(zé)任原則、以明文規(guī)定為限等，但算法自動化決策能夠精妙設(shè)計出計量化考核標準、數(shù)字化懲戒邏輯，使得上述限制在算法管理下被一一破解。新業(yè)態(tài)下，平臺用工實踐中懲戒手段分為三類：第一類是結(jié)合合法性、合理性判斷標準的經(jīng)濟性懲戒，如扣薪、調(diào)崗，此類懲戒手段可以結(jié)合勞資雙方意思表示、勞動規(guī)章制度民主程序理論以及最低工資底線標準進行約束：第二類是應(yīng)適用明確的法律規(guī)則解決的懲戒，如賠償損失，因涉及民事法律歸責(zé)原則和勞動法保護法理，需要裁判部門依據(jù)具體情節(jié)，結(jié)合勞動法實質(zhì)合理性行使自由裁量權(quán)；第三類是因合法性標準模糊而高度依賴合理性判斷標準的懲戒手段，如解雇、停職。作為最嚴厲的懲戒手段，解雇、停職合理性的分析實質(zhì)體現(xiàn)了“最嚴算法”的規(guī)范進路。

對于解雇?！秳趧雍贤ā返?9條“嚴重違反”“重大損害”等解雇事由合理程度的描述將“解雇”這一懲戒手段推向規(guī)范標準的不確定性。同時，“勞動三分法”下，不完全勞動關(guān)系情形是否適用傳統(tǒng)勞動關(guān)系中的解雇保護制度，存在疑慮。也就是說，勞動法對用人單位解雇事由的嚴格要求是否同樣適用于平臺用工模式？這個問題在現(xiàn)有研究中往往被忽略。筆者認為答案是否定的。從解雇保護制度的立意來看，其以就業(yè)穩(wěn)定性為核心，而新業(yè)態(tài)下多平臺就業(yè)、兼職就業(yè)成為常態(tài)；從新業(yè)態(tài)勞動者權(quán)益保障思路來看，除了休息休假制度、勞動報酬基準之外，我國當(dāng)前采取與勞動關(guān)系相區(qū)別的保護路徑①。在靈活控制與基本權(quán)益保障強化的制度需求下，平臺就業(yè)不適宜全部適用解雇保護制度。平臺就業(yè)下的解雇相當(dāng)于“除名”，在勞動者多平臺就業(yè)下雖然未傷其就業(yè)權(quán)之根本，但直接減少了勞動者獲取承攬任務(wù)的機會，故解雇規(guī)則應(yīng)當(dāng)契合用工管理必要性與勞動法合理性的價值目標。

對于停職。雖然在傳統(tǒng)民營企業(yè)下較少出現(xiàn)，但在新業(yè)態(tài)下停職常體現(xiàn)為“暫停派單”等一定期限內(nèi)停止為勞動者提供任務(wù)分配的情形。停職期間的權(quán)利義務(wù)不明，且對勞動收入造成實質(zhì)性的影響，若“暫停派單”沒有時間限制，則無異于對勞動者進行“除名”。因此應(yīng)當(dāng)要求平臺嚴格根據(jù)勞動義務(wù)違反程度劃分時間界限，合理量化輕度、中度的“暫停派單”以及嚴重情形下的“除名”。

3.懲戒制度規(guī)范需要借鑒人本主義管理的理性評判標準

“相對于企業(yè)懲戒行使的合法性審查，更重要的是合理性審查”。當(dāng)懲罰性制度等缺乏規(guī)范性，以致可能損害內(nèi)部雇傭規(guī)則效力基礎(chǔ)時，應(yīng)當(dāng)允許公權(quán)力的合理性審查。合理性審查意味著對潛在的、隱蔽的不當(dāng)算法管理邏輯進行糾察，應(yīng)側(cè)重算法管理的人性化、合理化技術(shù)糾偏，在合理性審查中借鑒人力資源管理的人本主義理念。在馬斯洛需求層次理論中，人本主義管理須依序考慮自我實現(xiàn)需要、尊重需要、社交需要、安全需要以及生理需要，懲戒制度的合理限度評估應(yīng)當(dāng)借鑒上述人本主義管理理論，倡導(dǎo)算法懲戒規(guī)則的高度人性化發(fā)展。

四、“最嚴算法”規(guī)制的保障機制：溝通理性的新拓展

傳統(tǒng)勞動規(guī)章制度的民主協(xié)商程序所面臨的挑戰(zhàn)，是平臺用工算法技術(shù)應(yīng)用下的監(jiān)管認知局限與技術(shù)壁壘。由于監(jiān)管能力受限，勞動規(guī)章制度難以通過有效利益主體互動實現(xiàn)實質(zhì)合理化。哈貝馬斯嘗試以“溝通理性”解決工具理性的靜態(tài)性與單向性，這實質(zhì)上也成為解決“最嚴算法”規(guī)制技術(shù)問題的理論基礎(chǔ)，推動勞動法“合理”理念的新拓展。

（一）建立“去中心化”的理性決策機制

“算法取中”的勞動法合理閾值關(guān)系到利益兼顧與平衡的制度定位，“去中心化”（decentralization）在算法規(guī)制中的提出，強調(diào)各方理性的合作治理模式，體現(xiàn)了多主體利益的價值權(quán)衡?！白顕浪惴ā钡暮献髦卫硪曰臃绞綇浹a傳統(tǒng)勞動監(jiān)察的局限性，通過集合各方主體的資源，識別算法邏輯下的法律關(guān)系“真?zhèn)巍薄⑷蝿?wù)派單合理性等隱蔽性、極端性問題，改進算法規(guī)制能力。

建立多元主體的算法監(jiān)督機制。算法糾偏的主體不能局限于公權(quán)力，應(yīng)當(dāng)完善監(jiān)督主體的多元化。由于算法代碼化、技術(shù)化、認知非對稱性，算法規(guī)制的權(quán)利體系構(gòu)建還須將主體擴大至社會公眾及專業(yè)人士，實現(xiàn)參與主體的多元化。現(xiàn)行立法須賦予工會及職工、專業(yè)人士針對用工算法提出意見的權(quán)力，以確保平臺用工算法糾偏程序的啟動和實現(xiàn)。

促進工時、工資保障制度的形式合理性集腋成裘式的體系建立。重視新業(yè)態(tài)工時標準、工資標準制度和勞動定額與集體談判機制的互動。一方面，應(yīng)當(dāng)重視新業(yè)態(tài)下行業(yè)勞動定額的集體理性，勞動定額的核定必須有工會和職代會的意見反饋，通過行業(yè)或企業(yè)的集體協(xié)商，推動勞動定額標準的貫徹實施。平臺用工算法迭代發(fā)展背景下，用工呈現(xiàn)典型的多元化與動態(tài)性，勞動法所強調(diào)的“正常勞動”須加以類型化、場景化的研究，以集體協(xié)商機制確定勞動定額能夠回應(yīng)工時標準的差異化管理需求。另一方面，工會、職代會對勞動定額核定后的運行實行全程監(jiān)督。

關(guān)注懲戒制度的實施程序控制。懲戒制度的規(guī)范尤其需要遵循集體程序控制，程序性規(guī)范是懲戒制度形式合理化的重要環(huán)節(jié)，算法管理規(guī)則的制定和修改必須符合集體程序控制規(guī)則，重點關(guān)注“最嚴”懲戒措施的合理性、必要性審查，研判“以罰代管”的合理性?！叭≈小币只颉白顕酪?guī)制”的實施在很大程度上依賴于企業(yè)社會責(zé)任治理與行業(yè)自律，以信用評價結(jié)果作為有關(guān)部門差異化監(jiān)管的依據(jù)，有利于提升監(jiān)督效率。懲戒制度實施過程中，也應(yīng)當(dāng)遵循正當(dāng)程序原則，聽取勞動者意見，給予勞動者陳述及申辯的機會，應(yīng)當(dāng)將算法的均衡性、適當(dāng)性、合理性追求納入行業(yè)規(guī)范標準之中。

（二）確立算法勞動規(guī)則的干預(yù)權(quán)利體系

“透明度”（transparency）被認為是西方國家企業(yè)社會責(zé)任的基本原則，我國《算法綜合治理的指導(dǎo)意見》第13條明確規(guī)定了算法公開透明原則。從賦權(quán)視角來說，勞動法領(lǐng)域算法透明原則旨在實現(xiàn)勞動者的算法解釋權(quán)。平臺用工下的算法兼具勞動規(guī)章制度的規(guī)制需求，算法勞動規(guī)則多元價值并存，勞動者是最直接的利益相關(guān)者。在平臺用工算法規(guī)制中溝通理性體現(xiàn)為勞動者對算法制定、實施的干預(yù)權(quán)利。

明確勞動者的內(nèi)部干預(yù)權(quán)。在算法權(quán)力規(guī)制理論中，不斷膨脹的算法權(quán)力亟須通過算法主體的平等抗衡機制加以約束，算法的可信度取決于利益相對主體對算法控制的數(shù)據(jù)分析和主體角色定位等內(nèi)容的知悉程度，而平臺用工算法所調(diào)整的特殊社會關(guān)系（即勞資關(guān)系）決定了勞動者與平臺之間的天然不平等地位，通過賦予勞動者算法監(jiān)督權(quán)、知情權(quán)、解釋權(quán)等干預(yù)權(quán)，能夠在一定程度上彌補算法黑箱帶來的風(fēng)險。

確立勞動者的外部爭議權(quán)。平臺用工算法的合理分配制度的缺失，反映了勞動者組織利益維護的滯后，以及勞動者個人爭議權(quán)的缺位。鑒于當(dāng)前平臺就業(yè)勞動者專門維權(quán)機制的缺失，有必要建立“算法取中”的申訴一響應(yīng)機制①，以勞動者申訴機制、協(xié)商機制的建立和完善來實現(xiàn)“算法取中”的啟動。德國學(xué)者沃爾夫?qū)ざ嘁疗绽照J為，對于雇主適用雇傭規(guī)則的執(zhí)行，雇員有向企業(yè)職工委員會申訴的權(quán)利，因為此時規(guī)則的執(zhí)行權(quán)依然單獨掌握在雇主手中。算法技術(shù)管理實質(zhì)上也為保障勞動者申訴權(quán)利提供條件，應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮算法技術(shù)下勞動者數(shù)字化反饋機制之功能。

（三）構(gòu)建算法勞動規(guī)則論證的客觀合理性

算法規(guī)制強調(diào)制定與應(yīng)用過程的客觀合理性，這種客觀合理性建立在可比較、可溝通的“算法論證程序”之中。算法勞動規(guī)則的論證程序應(yīng)當(dāng)結(jié)合合理性的客觀要求進行構(gòu)建。

內(nèi)容層面，根據(jù)勞動規(guī)章效力“二分說”理論，對于勞動條件類的算法勞動規(guī)則，應(yīng)當(dāng)結(jié)合民主合意程序和勞動基準進行合法性判斷。對于規(guī)則類的內(nèi)容，“二分說”主張尊重用人單位用工自主權(quán)，用工紀律可由用人單位直接設(shè)定?！岸终f”的合理性審查框架，更能契合用工“算法取中”邏輯下的效率與公平的兼顧。但從企業(yè)現(xiàn)實管理需求角度以及平臺用工的實證數(shù)據(jù)來看，當(dāng)前算法決策以訂單分配的寡與多替代了傳統(tǒng)的懲戒制度，其本質(zhì)上也是用工紀律與勞動條件的交叉，并不完全符合單方?jīng)Q策的規(guī)則前提。因此，對于涉及任務(wù)分配等影響勞動條件的算法管理制度，應(yīng)當(dāng)視為勞動條件類，須符合算法論證程序的要求，即需要適用勞動規(guī)章制度民主程序性規(guī)范，以及前述“去中心化”的多元溝通理性機制來規(guī)范算法的合理性。

價值層面，以算法的單方規(guī)則類內(nèi)容為核心，考察其是否符合用工必要性的客觀價值原則，如《天津市關(guān)于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益的實施意見》第11條明確“要充分考慮同行業(yè)勞動強度、極端天氣、交通狀況等相關(guān)因素”。

標準層面，以算法的勞動條件類內(nèi)容為核心，分階段考察勞動者勞動條件的標準或者確定規(guī)則的合理性，以算法規(guī)則的實施結(jié)果為導(dǎo)向，考察勞動者的報酬、工時數(shù)據(jù)，反推用工算法的取中需求。當(dāng)前四川、北京、河北、湖南、貴州等地已經(jīng)在探索如何建立平臺就業(yè)用工監(jiān)測或數(shù)據(jù)庫，為未來閾值標準與原則的確定奠定數(shù)據(jù)研究的基礎(chǔ)。

結(jié)語

“最嚴算法”規(guī)制出發(fā)點在于解決特定用工場景下極端算法管理所導(dǎo)致的勞動權(quán)益保障疏漏問題，以及經(jīng)濟效益與社會公正失衡問題。由于“最嚴算法”“算法取中”的闞值必須是多元的、場景化的、動態(tài)的，立法、司法裁判機關(guān)不可能直接給出閾值的參考范圍。無論是技術(shù)上的“取中”還是制度上的合理性規(guī)范，都是在算法規(guī)制的基礎(chǔ)上添加了價值引導(dǎo)，勞動法上的“合理”理念闡釋能夠彌補新業(yè)態(tài)下勞動法柔性協(xié)調(diào)功能短板。

在勞動法“合理”理念框架下，平臺用工算法規(guī)制應(yīng)注意以下問題：第一，謹防合理性與合法性理念的混淆。不能僅僅強調(diào)工時基準的保障、企業(yè)用工責(zé)任的強制，而忽略算法多元迭代管理下對“合理收入”“合理休息制度”的引導(dǎo)。第二，警惕實質(zhì)價值理性的片面化，例如，過多關(guān)注平臺經(jīng)濟價值，忽略了勞動者的休息價值及其他社會價值。第三，警惕對工具理性、形式理性的過度依賴，重視實質(zhì)價值理性在勞動法“合理”客觀性與主觀性之間的連接作用。算法作為勞動管理的一種技術(shù)，既包含工具理性，也包含價值理性，如果工具理性將其引導(dǎo)成謀利工具，那么算法規(guī)則則可能以經(jīng)濟邏輯以壓倒性優(yōu)勢戰(zhàn)勝社會邏輯，催生社會公平正義的破壞等社會風(fēng)險。第四，謹防個體理性與集體理性、社會理性的混淆，注重溝通理性的構(gòu)建與保障?，F(xiàn)階段合理工時控制和休息保障應(yīng)重視社會理性的溝通作用，而不應(yīng)過度依賴勞動者自我滿足（如個體預(yù)期目標收入的設(shè)定）、自覺休息的個體理性。

本文基于對算法極致主義的規(guī)制需求，研究勞動法的實質(zhì)理性、形式理性以及溝通理性的意蘊與應(yīng)用，試圖引申勞動法上的“合理”理念，提出新業(yè)態(tài)下算法規(guī)制的合理性解釋框架，僅當(dāng)拋磚引玉。未來基本勞動標準立法研究，有待進一步挖掘平臺算法勞動管理的合理化、人性化、可持續(xù)化發(fā)展的路徑，以加強靈活就業(yè)和新就業(yè)形態(tài)勞動者權(quán)益保障。

責(zé)任編輯 胡章成