行政復(fù)議附帶審查的制度優(yōu)勢與效能優(yōu)化

摘 要：2023年新修訂的《行政復(fù)議法》積極回應(yīng)理論爭議與實踐需求，從統(tǒng)一學(xué)術(shù)概念、擴大審查范圍和明確審查效力三個方面，對附帶審查規(guī)范性文件制度予以了更新與優(yōu)化。相較于備案審查、行政訴訟附帶審查等制度，行政復(fù)議附帶審查在層級監(jiān)督、專業(yè)審查、個案輻射和訴源治理方面具有獨特的制度優(yōu)勢。為貫徹好《行政復(fù)議法》的實施和優(yōu)化附帶審查制度的效能，下一步需要在配套體系中明確審查核心要素、在制度銜接中貫通審查程序與結(jié)果、在公開機制中加強案例指導(dǎo)作用、在改革推進中建立獨立審查制度，以進一步激活行政復(fù)議附帶審查在規(guī)范性文件監(jiān)督方面的制度優(yōu)勢。

關(guān)鍵詞：行政復(fù)議；規(guī)范性文件；附帶審查；制度優(yōu)勢

作者簡介：薛小蕙，寧夏師范大學(xué)副教授（固原 756000）

基金項目：國家社會科學(xué)基金青年項目“行政法視野下黨政聯(lián)合發(fā)文制度研究”（23CFX003）

DOI編碼： 10.19667/j.cnki.cn23-1070/c.2024.04.010

2024年1月1日，新修訂的《中華人民共和國行政復(fù)議法》正式實施。此次《行政復(fù)議法》的修訂積極回應(yīng)理論爭議與實踐需求，對行政復(fù)議管轄、復(fù)議調(diào)解規(guī)則、復(fù)議前置等諸多制度舉措進行升級改造。其中，1999年《行政復(fù)議法》確立的規(guī)范性文件附帶審查制度，在此次修訂中也進行了較大篇幅的更新，在“行政復(fù)議審理”一章中單獨增加了“行政復(fù)議附帶審查”一節(jié)，將原來的兩個條款擴充至五個條款?？梢哉f，在保持原有基本框架的同時，此次修訂結(jié)合實踐需求對附帶審查制度進行了一定程度的細化與完善。

行政復(fù)議附帶審查制度在1999年《行政復(fù)議法》頒行之初就已設(shè)立，并對當(dāng)時法治政府建設(shè)起到重要的助推作用。但因其所涉條文過少、制度設(shè)置模糊等一系列因素，該制度一直以來都是學(xué)界審視與批判的對象。①2014年《行政訴訟法》的修訂確立了法院對規(guī)范性文件的附帶審查制度，實現(xiàn)了與行政復(fù)議附帶審查制度的銜接。在此之后，學(xué)者便多將研究重點轉(zhuǎn)為規(guī)范性文件的司法審查。①此次《行政復(fù)議法》的全面修訂，回應(yīng)了學(xué)界長久以來對行政復(fù)議附帶審查制度的爭議，同時也為該制度的下一步落實留下伏筆?；诖?，本文在對此次制度完善進行梳理與總結(jié)的基礎(chǔ)上，充分發(fā)掘該制度在促進規(guī)范性文件高質(zhì)量發(fā)展、實質(zhì)性化解行政爭議中的獨特優(yōu)勢，并進一步探尋激活該制度優(yōu)勢的突破口，以期充分發(fā)揮行政復(fù)議在規(guī)范性文件監(jiān)督體系中的制度效能，助力法治政府建設(shè)的全面推進。

一、新修訂的《行政復(fù)議法》對附帶審查制度的更新與優(yōu)化

（一）統(tǒng)一學(xué)術(shù)概念

“規(guī)范性文件”這一概念經(jīng)歷了行政規(guī)范、②行政規(guī)定、③行政規(guī)則④等概念的演變，其中“行政規(guī)定”便是來自于1999年《行政復(fù)議法》第7條和第26條確立的附帶審查制度。立法者用“行政規(guī)定”這個概念劃分出一類制度現(xiàn)象，⑤以此作為法律規(guī)范和非法律規(guī)范的區(qū)分。2014年《行政訴訟法》的修訂用“行政行為”取代“具體行政行為”，首次在法律規(guī)范層面取消了“具體行政行為”和“抽象行政行為”之區(qū)分，并在第53條確立了“規(guī)范性文件”附帶審查制度，將“規(guī)范性文件”上升為一個正式的法律術(shù)語。除此之外，2018 年國務(wù)院辦公廳發(fā)布《關(guān)于加強行政規(guī)范性文件制定和監(jiān)督管理工作的通知》（國辦發(fā)〔2018〕37號）等三部重磅文件，這是中央政府首次以頂層設(shè)計的方式，對規(guī)范性文件的監(jiān)督提出了更為精細化和細致化的要求，并結(jié)合理論與實踐對“規(guī)范性文件”的概念進行了統(tǒng)一。⑥所以，此次新修訂《行政復(fù)議法》將“行政規(guī)定”改為“規(guī)范性文件”，完成了與《行政訴訟法》等法律術(shù)語和實踐稱謂的銜接，保證了法律術(shù)語和學(xué)術(shù)概念的一致性。

（二）擴大審查范圍

此次新修訂《行政復(fù)議法》明確將“發(fā)揮行政復(fù)議化解行政爭議的主渠道作用”寫入立法目的條款，這即是對行政復(fù)議改革的目標引導(dǎo)，也是對行政復(fù)議制度整體功能的重新定位。若要從實質(zhì)效果理解行政爭議的主渠道作用，“整體數(shù)量”必然是第一步要完成的制度作業(yè)，即行政復(fù)議的范圍要足夠?qū)?，盡可能使大多數(shù)行政爭議通過行政復(fù)議得以化解。⑦所以，《行政復(fù)議法》拓寬了行政復(fù)議的受案范圍是此次修法的一大亮點。相應(yīng)地，在附帶審查審查制度中，此次修訂在原有審查范圍的基礎(chǔ)上，新增了“法律、法規(guī)授權(quán)的組織制定的規(guī)范性文件”⑧，將審查范圍往前推進了一步。法律、法規(guī)授權(quán)的組織在我國行政法主體中占有相當(dāng)規(guī)模的數(shù)量，其本身承擔(dān)大量的行政職能，如自治組織、行業(yè)協(xié)會等。在廣袤的“文件帝國”中，其所制發(fā)的規(guī)范性文件內(nèi)容也有可能涉及相對人的權(quán)利義務(wù)。由此來看，此次增加法律、法規(guī)授權(quán)組織制定的規(guī)范性文件作為其審查對象，一方面是回應(yīng)大量規(guī)范性文件在行政管理適用中的實踐需要，另一方面是對行政復(fù)議受案范圍拓展的制度呼應(yīng)，雙管齊下地從“量”的視角增加案件數(shù)量，從入口處盡可能吸納更多的行政爭議進入到行政復(fù)議制度中來。

（三）明確審查效力

此次《行政復(fù)議法》的修訂，糾正了此前一直被學(xué)界批判的附帶審查效果力度不足的弊端，增加了文件制定機關(guān)的說明義務(wù)和復(fù)議機關(guān)對規(guī)范性文件實質(zhì)性處理的權(quán)力。具體來說，《行政復(fù)議法》第58條規(guī)定，行政復(fù)議機關(guān)在認為有必要時，可以要求規(guī)范性文件或者依據(jù)的制定機關(guān)當(dāng)面說明理由，制定機關(guān)應(yīng)當(dāng)配合；《行政復(fù)議法》第59條規(guī)定，復(fù)議機關(guān)認為相關(guān)條款超越權(quán)限或者違反上位法，決定停止該條款的執(zhí)行，并責(zé)令制定機關(guān)予以糾正?？梢哉f，新增的第58條和第59條使得行政復(fù)議附帶審查制度真正戴上了制度的“獠牙”，增強附帶審查制度的實操性，從“質(zhì)”的層面加大行政復(fù)議對規(guī)范性文件的監(jiān)督力度，有助于將附帶審查的制度功效落到實處。一方面，通過文件制定機關(guān)的說明義務(wù)，可以讓復(fù)議機關(guān)對文件審查更加全面徹底；另一方面，復(fù)議機關(guān)對違法規(guī)范性文件的實質(zhì)性糾錯可以從根源上實現(xiàn)“案結(jié)事了”，有效推動行政爭議的實質(zhì)性化解。這也是此次《行政復(fù)議法》修訂所體現(xiàn)的“監(jiān)督范圍更寬、審查強度更深、實質(zhì)性化解行政爭議能力更強”①理念的彰顯。

二、行政復(fù)議附帶審查制度之獨特優(yōu)勢

從現(xiàn)有制度安排來看，圍繞規(guī)范性文件的法制監(jiān)督體系，已經(jīng)建立起了面向立法、行政和司法三個內(nèi)容維度的監(jiān)督框架。立法監(jiān)督作為事前監(jiān)督的重要一環(huán)，重在對文件制發(fā)環(huán)節(jié)先入為主，對規(guī)范性文件的制定主體、制定內(nèi)容、制定程序等預(yù)先設(shè)定框架和界限。行政監(jiān)督重在行政系統(tǒng)內(nèi)部構(gòu)建規(guī)范性文件合法性審核流程，加強規(guī)范性文件制定過程中的民主化程度，強調(diào)對文件數(shù)量的控制和文件質(zhì)量的提升，有助于實現(xiàn)真正的“良文善治”。司法監(jiān)督則通過行政訴訟附帶審查制度，以外部監(jiān)督的方式對個案中規(guī)范性文件的適用進行司法審查，并通過司法建議的應(yīng)用來倒逼政府部門加強對規(guī)范性文件的法治化建設(shè)。

應(yīng)當(dāng)說，上述三個維度的監(jiān)督路徑既有重合也有缺失。立法監(jiān)督和司法監(jiān)督均是以外部監(jiān)督視角發(fā)力，其監(jiān)督實效性有待檢驗；行政監(jiān)督雖是建立在行政體系內(nèi)部，但行政機關(guān)自我規(guī)制的自驅(qū)動力有待增強。行政復(fù)議附帶審查制度作為規(guī)范性文件監(jiān)督鏈條上的重要一環(huán)，一方面具有不同于其他監(jiān)督方式的獨特優(yōu)勢，另一方面，附帶審查制度本身融貫于行政復(fù)議制度之中，其本身也擁有行政復(fù)議制度獨有的經(jīng)濟性、便利性、快捷性、徹底性等比較優(yōu)勢。②此次《行政復(fù)議法》的全面修訂，是對行政復(fù)議功能定位的全新闡釋與新一輪改革成果的固化，極大彰顯了行政復(fù)議在解決行政爭議主渠道作用中的制度優(yōu)勢，而附帶審查制度依托此次《行政復(fù)議法》修訂的制度紅利，也彰顯出其在規(guī)范性文件法制監(jiān)督中的比較優(yōu)勢。

（一）層級監(jiān)督優(yōu)勢

2014年《行政訴訟法》確立的法院對規(guī)范性文件的附帶審查制度，實現(xiàn)了與行政復(fù)議附帶審查制度的銜接。囿于行政復(fù)議附帶審查制度在實踐中的疲軟性，行政訴訟附帶審查在設(shè)立之初被視為“社會進步的標志”③。然而，基于司法權(quán)與行政權(quán)之間的諸多復(fù)雜性，該制度在實施過程中的實效性依然不足，法院對規(guī)范性文件的附帶審查呈現(xiàn)出明顯的保守傾向與審慎思維，法院會基于多重判斷因素規(guī)避對規(guī)范性文件的審查。④相較而言，與法院作為外部監(jiān)督主體的附帶審查所不同的是，行政復(fù)議附帶審查因其發(fā)生在行政系統(tǒng)內(nèi)部，可以充分發(fā)揮其層級監(jiān)督的巨大優(yōu)勢。從理論基礎(chǔ)來看，通過行政復(fù)議加強對行政權(quán)的自我監(jiān)督控制是行政自制理論內(nèi)涵的應(yīng)有之義，作為行政面向的行政復(fù)議附帶審查制度，依托行政自制的能動特點，在行政系統(tǒng)內(nèi)部實現(xiàn)層級監(jiān)督有其自身的合理性與可行性。

第一，從復(fù)議體制上來看，此次修法確立了集中管轄制度，明確復(fù)議機構(gòu)職責(zé)。此次《行政復(fù)議法》修訂的一大亮點，便是凝聚了行政復(fù)議管轄制度改革在過去十多年間的實踐經(jīng)驗和改革成果，一改過去“條塊雙重管轄”體制所帶來的政府統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)權(quán)被部門化、碎片化的弊端，①在《行政復(fù)議法》第4條第1款明確了“縣級以上各級人民政府以及其他依照本法履行行政復(fù)議職責(zé)的行政機關(guān)是行政復(fù)議機關(guān)”，由此確立了以“塊塊”管轄為原則，以“條條”管轄為例外的行政復(fù)議管轄體制，②使行政復(fù)議管轄體系愈發(fā)清晰。以此條款為法律依據(jù)，使得包括附帶審查案件在內(nèi)的所有復(fù)議案件都將由地方一級政府來集中管轄，能夠充分發(fā)揮層級監(jiān)督的便捷有效的優(yōu)勢。

第二，從監(jiān)督機制上來看，此次修法完善了行政復(fù)議意見書制度，強化了個案監(jiān)督之外的行政系統(tǒng)內(nèi)部的日常監(jiān)督。行政復(fù)議意見書制度最早出現(xiàn)于《行政復(fù)議實施條例》（2007年）（以下簡稱《實施條例》）第57條，其立法本意在于妥善處置與被復(fù)議行政行為無關(guān)聯(lián)的其他違法行為的問題，做好宣傳解釋與后續(xù)善后工作。③此次《行政復(fù)議法》修訂是在《實施條例》第57條的基礎(chǔ)之上，進一步明確行政復(fù)議意見書與行政復(fù)議決定書的同等效力，并創(chuàng)新性地規(guī)定了意見書的強制執(zhí)行性。④可以說，行政復(fù)議意見書在附帶審查領(lǐng)域大有可為，通過這種內(nèi)部層級監(jiān)督的手段，復(fù)議機關(guān)完全可以向規(guī)范性文件的制定機關(guān)以發(fā)送行政復(fù)議意見書的方式，向其提出完善和改進規(guī)范性文件法治化的建議?？傊姓到y(tǒng)內(nèi)部層級監(jiān)督是行政復(fù)議的基礎(chǔ)性制度功能之一，在行政系統(tǒng)內(nèi)部，復(fù)議機關(guān)可以與制定機關(guān)進行深層次的溝通和協(xié)商，從而對不合法的規(guī)范性文件進行妥善處理，由此最大限度地發(fā)揮行政機關(guān)監(jiān)督的層級優(yōu)勢。

（二）專業(yè)審查優(yōu)勢

在行政訴訟附帶審查領(lǐng)域中，法院在對專業(yè)性極強的規(guī)范性文件進行審查時，其自身的局限性充分暴露。一方面，基于規(guī)范性文件內(nèi)容的專業(yè)性，要求法院要對不確定法律概念等內(nèi)容進行專業(yè)判斷存在難度；另一方面，基于行政訴訟司法謙抑原則的內(nèi)在要求，法院需要對規(guī)范性文件內(nèi)容中的專業(yè)判斷給予必要的尊讓。最高人民法院曾在2018年10月公布9個規(guī)范性文件附帶審查制度典型案例，在“孫桂花訴原浙江省環(huán)境保護廳環(huán)保行政許可案”中，正是因為案涉規(guī)范性文件的專業(yè)性和政策性，法院便借助向原環(huán)保部發(fā)函的方式，了解當(dāng)時出臺文件的背景和目的，才得以實現(xiàn)對規(guī)范性文件合法性與否的審慎判斷。⑤這充分說明，面對規(guī)范性文件所承載的日益專業(yè)化、精密化的行政事務(wù)，法官的司法審查要倚重行政機關(guān)的判斷才能順利進行。

然而，相較于行政訴訟，行政復(fù)議對規(guī)范性文件專業(yè)審查的優(yōu)勢顯而易見。以行政裁量基準和技術(shù)標準類文件為例，我國的行政裁量基準普遍是以規(guī)范性文件的形式，通過對法定授權(quán)范圍內(nèi)裁量權(quán)的情節(jié)和法律后果進行細化，⑥實現(xiàn)對上位法律的有效補充。這其中蘊含著行政機關(guān)內(nèi)部長久形成的執(zhí)法習(xí)慣與行政慣例，經(jīng)過反復(fù)檢驗日臻成熟定型。當(dāng)這類規(guī)范性文件進入到行政復(fù)議附帶審查領(lǐng)域，同樣作為行政機關(guān)的復(fù)議機關(guān)有比法院更好的敏銳度和靈活性，對裁量基準中的格化適用是否合法有更具經(jīng)驗性的判斷。在技術(shù)標準類文件中亦如此，日益專業(yè)的現(xiàn)代分工使得法官不可能通曉每一行政領(lǐng)域的專門知識和經(jīng)驗。①但是在行政系統(tǒng)內(nèi)部，則有一批具有專業(yè)技術(shù)知識和受過專門培訓(xùn)的工作人員，他們可以為技術(shù)標準類文件的專業(yè)審查提供良好的資源基礎(chǔ)。即便該規(guī)范性文件不是復(fù)議機關(guān)或本級政府部門制定，行政機關(guān)內(nèi)部的自我協(xié)調(diào)與溝通機制，也可以使得復(fù)議機關(guān)就該文件中的專業(yè)性問題和制定機關(guān)進行商討，聽取其意見。

（三）個案輻射優(yōu)勢

備案審查制度是一項傳統(tǒng)的法律規(guī)范監(jiān)督制度。在我國法律文本中，針對行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章等“法”規(guī)范的備案審查制度，主要體現(xiàn)在《憲法》《立法法》《各級人民代表大會常務(wù)委員會監(jiān)督法》中，而“法外”的規(guī)范性文件備案審查制度，則經(jīng)由上位法的授權(quán)，②由地方立法對其作出規(guī)定。于是，在規(guī)范性文件的備案審查監(jiān)督環(huán)節(jié)，形成了人大備案審查與同級政府備案審查的雙重備案審查制度。③從制度特點上來看，備案審查其兼具備案與審查相結(jié)合的特征，其目的是通過規(guī)范性文件的登記在案和之后的合法性審查對本部門監(jiān)管范圍內(nèi)的所有規(guī)范性文件進行監(jiān)督，規(guī)范立法活動，維護法制統(tǒng)一。④所以，備案審查在整個監(jiān)督體系中具有廣泛性、整體性的特點。但是，無論是上級政府的備案審查還是同級人大的備案審查，備案機制是一種靜態(tài)的規(guī)范對照審查機制，而非以案件性和爭議性為前提的審查方式，這種抽象審查注定使得權(quán)利救濟的責(zé)任轉(zhuǎn)移到純粹的規(guī)范控制上去，⑤讓規(guī)范性文件在行政實踐與規(guī)則適用中存在的問題不易被發(fā)現(xiàn)。不僅如此，實踐中行政機關(guān)制定的規(guī)范性文件不報備或報備后只備不審等情形相當(dāng)普遍，造成備案審查制度流于形式。

相較來看，行政復(fù)議附帶審查的啟動前提是行政機關(guān)對規(guī)范性文件在個案中的具體適用，是以每一個具體行政行為的發(fā)生作為基礎(chǔ)，進而推動對規(guī)范性文件的審查。法律的生命在于執(zhí)行，換言之，只有行政機關(guān)將規(guī)范性文件的內(nèi)容真正適用到每一個具體個案中，才有機會將規(guī)范性文件的不合法與不合理之處曝光，將復(fù)議機關(guān)的審查重點更好地聚焦在具體案件的依據(jù)之上，并將其與執(zhí)法實踐相結(jié)合，又從個案中窺探規(guī)范性文件的缺漏。再進一步看，依據(jù)《行政復(fù)議法》第59條規(guī)定，復(fù)議機關(guān)在審查之后，可以對有關(guān)條款停止執(zhí)行，還可以責(zé)令制定機關(guān)予以糾正，可以達到暫時或者徹底否定規(guī)范性文件之效力的作用。所以，不同于備案審查只能就文件審查文件的監(jiān)督方式，行政復(fù)議附帶審查可以以一案之力使之輻射至所有可能適用到該規(guī)范性文件的案件，真正形成“辦理一案，治理一片”的效果。

（四）訴源治理優(yōu)勢

訴源治理，就是要把非訴訟解決機制挺在前端，加強矛盾糾紛源頭預(yù)防、前端化解、關(guān)口把控，以達到從源頭上減少訴訟增量的目標。①黨的十八屆四中全會指出，要堅持系統(tǒng)治理、依法治理、綜合治理、源頭治理，提高社會治理法治化水平；2021年2月，習(xí)近平總書記主持中央全面深化改革委員會第十八次會議，審議通過了《關(guān)于加強訴源治理推動矛盾糾紛源頭化解的意見》。上述一系列頂層設(shè)計使“訴源治理”正式上升為國家社會治理領(lǐng)域的一項重要制度。作為國家治理能力和治理體現(xiàn)代化的重要組成部分，訴源治理的內(nèi)涵在于通過一系列制度安排，推動矛盾糾紛從終端裁決向源頭預(yù)防延伸，最終實現(xiàn)將矛盾糾紛化解在萌芽的訴源治理目標。

行政復(fù)議附帶審查制度的訴源治理優(yōu)勢，與規(guī)范性文件本身的性質(zhì)特征不無聯(lián)系。行政機關(guān)制發(fā)規(guī)范性文件的行為，不同于行政機關(guān)針對某個特定主體作出的行政執(zhí)法行為，后者具有特定性、即時性的特征，而前者則具有廣泛性、普遍性的特征。如果說違法的具體行政行為侵害的是特定相對人的權(quán)益，那么行政機關(guān)制發(fā)違法的規(guī)范性文件行為，侵害的則是普遍意義上會適用到該文件的不特定相對人的權(quán)益。實踐中，因規(guī)范性文件制定主體的泛濫、內(nèi)容邊界不清、制發(fā)程序混亂所引發(fā)的法治風(fēng)險較多，使得大量的“亂發(fā)文、出臺‘奇葩’文件的現(xiàn)象還不同程度地存在”③。這使得存在問題的規(guī)范性文件成為大量違法行政行為的“源頭”。質(zhì)言之，對具體違法行政行為的糾正只是起到治標的作用，而糾正違法的規(guī)范性文件，才是從根本上溯源至違法行政行為的源頭，聚焦行政爭議的焦點，從源頭上規(guī)范行政權(quán)力的行使，化解行政爭議。此次《行政復(fù)議法》修訂，實質(zhì)上就是樹立訴源治理的理念，從“源頭”治理，從違法行政行為的“依據(jù)”著手，根除掉影響依法行政的根源所在，切實發(fā)揮前端解決糾紛的訴源治理效果。

行政復(fù)議附帶審查制度的訴源治理優(yōu)勢，還體現(xiàn)在行政糾紛化解制度格局的建構(gòu)上。行政訴訟、行政復(fù)議與信訪是構(gòu)成我國行政糾紛救濟制度的“三駕馬車”。此次《行政復(fù)議法》修訂確立行政復(fù)議的主渠道作用，目的就在于一改過去“大信訪、中訴訟、小復(fù)議”的救濟格局，構(gòu)建“大復(fù)議、中訴訟、小信訪”的新型結(jié)構(gòu)，力爭將行政復(fù)議挺在解決行政爭議的前端。相應(yīng)地，如果在行政復(fù)議階段加強對規(guī)范性文件的法制監(jiān)督，將違法規(guī)范性文件在此環(huán)節(jié)妥善處理，那必然會產(chǎn)生“對案涉爭議進行整體性、徹底性的一攬式解決”的效果，④也在一定程度上減少了經(jīng)由行政復(fù)議而進入到行政訴訟的案件ZZMDHbB0Ktfn6IA/gd63zA==數(shù)量。通過這樣的制度實效，使行政相對人愿意選擇行政復(fù)議作為首次解決其與行政機關(guān)之間的爭議的救濟渠道，助力糾紛化解模式從“訴訟中心主義”向“訴訟與非訴并行主義”的轉(zhuǎn)變。

三、行政復(fù)議附帶審查制度之效能優(yōu)化

從整體來看，行政復(fù)議附帶審查制度從舊法的兩個條款擴充至新法的五個條款，這樣的修訂幅度只是初步為該制度提供了一個基本的制度框架。如何將靜態(tài)的規(guī)范文本轉(zhuǎn)化為動態(tài)的制度實踐，如何充分激活行政復(fù)議制度對規(guī)范性文件監(jiān)督的制度功效，是下一步必須要思考的問題。從現(xiàn)有法律規(guī)定與行政復(fù)議的實踐來看，行政復(fù)議附帶審查的制度優(yōu)勢需要借助進一步的配套措施和改革推進來激活和釋放，具體可以從以下四個方面展開。

（一）在配套體系中明確審查核心要素

審查主體與審查內(nèi)容是附帶審查程序中的核心要素。此次《行政復(fù)議法》修訂對這兩個維度的規(guī)定較為簡單，這需要在接下來的《行政復(fù)議實施條例》等配套制度的修訂中進一步明確其內(nèi)涵與外延。

第一，對審查主體作擴大解釋，盡可能由復(fù)議機關(guān)來審查規(guī)范性文件。新修訂的《行政復(fù)議法》“行政復(fù)議附帶審查”一節(jié)沿襲了舊法的規(guī)定，以“有權(quán)處理”和“無權(quán)處理”為標準，形成了復(fù)議機關(guān)審查規(guī)范性文件和有權(quán)機關(guān)審查規(guī)范性文件兩種審查模式。這就導(dǎo)致了復(fù)議機關(guān)和規(guī)范性文件審查主體有可能相分離的情形。何為“有權(quán)處理”與“無權(quán)處理”？有學(xué)者認為有權(quán)處理的行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)是在法律法規(guī)中被明確授權(quán)，并具有相應(yīng)職能和專業(yè)能力來對特定規(guī)范性文件進行審查的機構(gòu)。①依據(jù)《行政復(fù)議法》第59條和第60條規(guī)定，只有復(fù)議機關(guān)對規(guī)范性文件有實質(zhì)性的處理權(quán)限，而接受轉(zhuǎn)送的行政機關(guān)（即規(guī)范性文件的制定機關(guān)）只是將處理意見回復(fù)復(fù)議機關(guān)，復(fù)議機關(guān)如何處理制定機關(guān)的“處理意見”，法律并未明示。從目的解釋的視角來看，為了避免程序的來回遞轉(zhuǎn)，進而實質(zhì)性化解爭議，應(yīng)當(dāng)盡可能將“有權(quán)處理”作擴大解釋，將“無權(quán)處理”作縮小解釋。即只要規(guī)范性文件的制定機關(guān)是復(fù)議機關(guān)本身或者是復(fù)議機關(guān)的下級機關(guān)或同級機關(guān)，都可理解為有權(quán)處理；如果制定機關(guān)是復(fù)議機關(guān)的上級機關(guān)，則可適用無權(quán)處理的理解，進行相應(yīng)轉(zhuǎn)送?？傊?，應(yīng)當(dāng)遵循“將附帶審查主體限定在復(fù)議機關(guān)”的原則來處理，充分發(fā)揮復(fù)議機關(guān)在案件處理中的主導(dǎo)性。

第二，借鑒行政訴訟附帶審查制度，對審查內(nèi)容作擴大解釋。依據(jù)《行政復(fù)議法》第59條規(guī)定，復(fù)議機關(guān)僅針對被審查的規(guī)范性文件“是否違反法定權(quán)限”和“是否違反上位法規(guī)定”這兩種審查內(nèi)容展開。事實上，基于行政復(fù)議內(nèi)部層級監(jiān)督的原理以及主渠道功能定位的目標導(dǎo)向，行政復(fù)議所審查的對象范圍應(yīng)當(dāng)要廣于行政訴訟審查的對象。尤其是對文件制發(fā)程序違法的審查，應(yīng)當(dāng)是行政復(fù)議對規(guī)范性文件監(jiān)督的優(yōu)勢所在，理應(yīng)高于、嚴于行政訴訟附帶審查的程序標準，②或至少需要和行政訴訟附帶審查保持一致。所以，對于規(guī)范性文件不合法的情形，可以參照《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第148條第2款的規(guī)定，③對《行政復(fù)議法》第59條“規(guī)范性文件不合法”的情形作廣義上的理解。除此之外，在合法性審查標準之上，還應(yīng)當(dāng)關(guān)注對規(guī)范性文件的合理性審查?！缎姓?fù)議法》第1條規(guī)定的“為了防止和糾正違法的或者不當(dāng)?shù)男姓袨椤绷⒎ㄗ谥迹蛷娬{(diào)了行政復(fù)議不能只審查行政行為的合法性，也包括行政行為的合理性。同樣地，合法+合理雙重審查標準也應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在附帶審查制度中。在法治政府建設(shè)對規(guī)范性文件高質(zhì)量發(fā)展提出更高要求的背景下，復(fù)議機關(guān)更要對規(guī)范性文件的質(zhì)量與有效性進行關(guān)注，只有這樣，才能對當(dāng)事人的維權(quán)動因作出關(guān)切回應(yīng)，從而在實現(xiàn)監(jiān)督與倒逼依法行政的同時，完成對行政法律關(guān)系的整體修復(fù)，④助推規(guī)范性文件的高質(zhì)量發(fā)展。

（二）在制度銜接中貫通審查程序與結(jié)果

規(guī)范性文件法律監(jiān)督的體系化構(gòu)建是一項不可或缺的制度設(shè)計。⑤行政復(fù)議附帶審查作為事后監(jiān)督手段之一，不能僅在一個有限范圍內(nèi)的制度設(shè)計上完成自給自足，應(yīng)當(dāng)立足于行政爭議實質(zhì)性化解的主渠道功能定位，與規(guī)范性文件的其他監(jiān)督機制形成有效銜接。

第一，審查程序的有效銜接。在審查程序中，復(fù)議程序與附帶審查程序是相互獨立的程序還是后者適用前者的適用？這在新修訂《行政復(fù)議法》中看不到明確的方向。在現(xiàn)行有效的地方立法中，有的地方立法機構(gòu)將附帶審查案件納入到重大、復(fù)雜、疑難案件中來對待；①也有地方規(guī)定審查程序依照備案審查的有關(guān)規(guī)定辦理。②事實上，附帶審查的對象是具有普遍適用效力的規(guī)范性文件，復(fù)議程序者審查的是具體行政行為，二者因其審查對象的不同，應(yīng)當(dāng)適用不同的審查程序。當(dāng)前，司法行政部門對規(guī)范性文件的備案審查程序已建立，且備案審查監(jiān)督方式由來已久，實踐中制度實施也已成熟，可以考慮在后續(xù)的配套機制中，將附帶審查的程序與備案審查程序相結(jié)合，做到制度之間的有效銜接。

第二，審查結(jié)果的有效銜接。依據(jù)新修訂《行政復(fù)議法》規(guī)定，復(fù)議機關(guān)可以對違法規(guī)范性文件決定停止執(zhí)行或者責(zé)令制定機關(guān)予以糾正。從規(guī)范性文件監(jiān)督體系化建構(gòu)的視角來看，行政復(fù)議附帶審查的結(jié)果不能僅在行政復(fù)議范疇內(nèi)發(fā)揮作用，應(yīng)當(dāng)與各監(jiān)督制度建立有效銜接。具體來說，當(dāng)規(guī)范性文件在復(fù)議程序?qū)徖碇斜淮_定違法，就應(yīng)當(dāng)利用層級監(jiān)督優(yōu)勢，順勢將復(fù)議審查結(jié)果一并抄送至備案審查機構(gòu)或者合法性審核機構(gòu)，得以讓事中監(jiān)督手段可以對復(fù)議案件中暴露出來的違法規(guī)范性文件進行整體性監(jiān)督。若行政相對人對復(fù)議決定中具體行政行為的處理不服進而提起行政訴訟，復(fù)議機關(guān)也應(yīng)當(dāng)將附帶審查結(jié)果一并通報至法院，打通行政訴訟和行政復(fù)議附帶審查制度的聯(lián)結(jié)。質(zhì)言之，出于行政復(fù)議的“行政性”帶來的便利性和特殊性，抄送權(quán)和備案權(quán)轉(zhuǎn)化為行政復(fù)議機關(guān)對其他備案機關(guān)和司法機關(guān)的抄送權(quán)并非難事。③ 總之，在行政復(fù)議附帶審查制度已經(jīng)初步建立的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)努力構(gòu)建分工科學(xué)、協(xié)同高效、優(yōu)勢互補的規(guī)范性文件法治化多元規(guī)制體系。

（三）在公開機制中加強典型案例指導(dǎo)作用

政府信息公開一直是全面推進法治政府建設(shè)中的重要一環(huán)。近些年來，許多重要行政法律法規(guī)修訂都凸顯出公開制度的重要性，如2017年《行政處罰法》確定了行政處罰決定的有限公開規(guī)則。④在以往的制度實踐中，行政復(fù)議制度并未建立類似于行政判決書一樣系統(tǒng)全面的公開機制進行完全公開，許多地方行政復(fù)議案件的公開也是有選擇性的。相應(yīng)地，附帶審查案件更是無數(shù)據(jù)可以查詢，一定程序影響了行政復(fù)議附帶審查過程的透明度與合法性。

附帶審查案件的公開必然和行政復(fù)議決定書的公開機制緊密相連，后者是前者的基礎(chǔ)，只有做到復(fù)議決定的“應(yīng)公開盡公開”，才能保證附帶審查案件的全面公開。此次《行政復(fù)議法》修訂對復(fù)議決定作出相對公開的制度安排，依據(jù)第79條規(guī)定，行政復(fù)議機關(guān)根據(jù)被申請行政復(fù)議的行政行為的公開情況，按照國家有關(guān)規(guī)定將行政復(fù)議決定書向社會公開。依據(jù)此規(guī)定，行政復(fù)議決定的公開是以被申請行政行為的公開情況來決定，例如，若被申請行政行為為行政處罰，則要依照行政處罰法第48條規(guī)定進行公開。但是，并非所有類型的行政行為公開制度均有法律的明確指向，是否公開、怎么公開，很多時候是行政機關(guān)的自由裁量行為。實質(zhì)上，在主渠道功能定位的目標之下，行政復(fù)議書的公開應(yīng)當(dāng)在后續(xù)制度優(yōu)化過程中，遵循“以公開為常態(tài)，以不公開為例外”的原則，建立“應(yīng)公開盡公開”的原則與思路，仿照國家裁判文書的公開制度，嘗試建立類似于裁判文書網(wǎng)的公開平臺，堅持“誰辦理誰公開”，將全國的復(fù)議案件集中進行公開。當(dāng)然，在公開過程中需要引入利益平衡原則，⑤處理好文書公開與當(dāng)事人合法權(quán)利、隱私保護之間的關(guān)系。

新修訂的《行政復(fù)議法》第4條第2款規(guī)定，國務(wù)院行政復(fù)議機構(gòu)可以發(fā)布行政復(fù)議指導(dǎo)性案例。這條新增條款預(yù)示著指導(dǎo)案例制度在后續(xù)行政復(fù)議制度中的廣泛推廣。①指導(dǎo)性案例制度在我國已有充足的探索經(jīng)驗，《法治中國建設(shè)規(guī)劃（2020-2025年）》中提出“建立行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度”，本次《行政復(fù)議法》的修訂，將我國指導(dǎo)性案例制度內(nèi)容進一步擴展至行政復(fù)議領(lǐng)域，具有重要意義。在附帶審查制度的推廣中，復(fù)議機關(guān)可以效仿司法部門定期發(fā)布指導(dǎo)性案例的制度方式，②建立附帶審查制度的案例發(fā)布制度，為各級復(fù)議機關(guān)審理此類案件提供參考，并提供可推廣的審查經(jīng)驗，有利于確保附帶審查案件的規(guī)范性和一致性，提高專業(yè)水平和辦案質(zhì)量，促進附帶審查案件的均衡發(fā)展和統(tǒng)一解釋，進一步明確、提升審查結(jié)論的效力。

（四）在改革推進中逐步建立獨立審查制度

關(guān)于是否應(yīng)當(dāng)將規(guī)范性文件直接納入行政復(fù)議受案范圍，學(xué)界曾有過爭論?！胺穸ㄕf”以行政訴訟還未將規(guī)范性文件納入審查范圍為由，認為行政復(fù)議不應(yīng)當(dāng)對其進行審查，即便審查也會流于形式。③“肯定說”的學(xué)者則基于規(guī)范性文件本身性質(zhì)、違法現(xiàn)狀、行政機關(guān)內(nèi)部監(jiān)督需要的考量，認為應(yīng)當(dāng)將規(guī)范性文件納入行政復(fù)議的受案范圍。④不可否認的是，隨著規(guī)范性文件在行政實踐中的適用愈發(fā)普遍，脫逸于法律之外的規(guī)范性文件日益增多，嚴重影響政府公信力與法制統(tǒng)一，所以，將規(guī)范性文件納入行政復(fù)議的審查范圍，是法治政府建設(shè)的必然趨勢。

1999年《行政復(fù)議法》建立了有限性的附帶審查制度，然而長久以來，將規(guī)范性文件直接納入行政復(fù)議的受案范圍，一直都是學(xué)界對行政復(fù)議制度改革的重大期許之一。此次《行政復(fù)議法》修訂前后，仍然有許多學(xué)者呼吁應(yīng)當(dāng)對規(guī)范性文件進行直接審查，⑤但是新修訂《行政復(fù)議法》仍然沒有采納該建議。值得注意的是，此次《行政復(fù)議法》修訂建立了附帶審查文件+主動審查依據(jù)的模式。依據(jù)《行政復(fù)議法》第56條和第57條的規(guī)定，在附帶審查中，申請人針對有限的“規(guī)范性文件”提起審查；在主動審查中，復(fù)議機關(guān)可以對行政行為的“依據(jù)”提起審查。所以，附帶審查只審“文件”，而主動審查則可以審“依據(jù)”，而在每個具體的行政行為中，其“依據(jù)”的范圍要大于規(guī)范性文件，它包括規(guī)范性文件在內(nèi)的法規(guī)和規(guī)章。⑥從體系解釋和目的解釋來看，主動審查“依據(jù)”的模式實質(zhì)上賦予了復(fù)議機關(guān)對規(guī)范性文件積極能動的監(jiān)督職責(zé)，建立了比較隱蔽的規(guī)范性文件審查制度。當(dāng)然，當(dāng)前附帶審查+主動審查方式本身也存在諸多困境。實踐中，如果發(fā)現(xiàn)違法的規(guī)范性文件制定機關(guān)是本機關(guān)或是其上級機關(guān)，那么因行政科層制等因素的制約，其主動審查的內(nèi)驅(qū)動力將會大大縮減。

在新修訂的《行政復(fù)議法》中，不難看到立法者希冀通過擴大審查范圍并增加審查效力等制度設(shè)置，激活行政復(fù)議制度對規(guī)范性文件的監(jiān)督功效。改革的推進需要循序漸進，如果將行政復(fù)議附帶審查制度改革劃分為兩個層次，那么現(xiàn)階段的附帶審查文件+主動審查依據(jù)的模式便是改革進程的第一個層次。從以往的實踐經(jīng)驗來看，行政自制視角下的合法性審核、備案審查等制度已經(jīng)為復(fù)議機關(guān)審查規(guī)范性文件奠定了良好的制度基礎(chǔ)，可以為規(guī)范性文件的直接審查積累寶貴的實踐經(jīng)驗。在改革推進的第二個層次中，應(yīng)當(dāng)完全將審查啟動的主動權(quán)交由公民、法人和其他組織，由間接審查轉(zhuǎn)為直接審查，有效規(guī)避行政機關(guān)主動審查自驅(qū)力不足的困境，實現(xiàn)從附帶審查到直接審查的轉(zhuǎn)變。

結(jié) 語

《行政復(fù)議法》對附帶審查制度的修訂，是在舊法的基礎(chǔ)上對復(fù)議附帶審查制度的一次更新?lián)Q代。應(yīng)當(dāng)看到的是，行政復(fù)議附帶審查并非是行政復(fù)議制度中的一個微觀問題，其具有面向規(guī)范性文件法制監(jiān)督和面向行政復(fù)議制度改革的雙重特性。所以，在制度的動態(tài)實踐過程中，不僅要將其放在規(guī)范性文件監(jiān)督體系中去考量，也要將行政復(fù)議主渠道功能定位的目標導(dǎo)向引入其中。進一步看，如何充分激活行政復(fù)議附帶審查的制度功效，如何把制度優(yōu)勢轉(zhuǎn)化為工作效能，還需要在后續(xù)的配套制度和改革過程中不斷推進。值得期待的是，加強行政復(fù)議對行政違法問題的源頭規(guī)范和整體預(yù)防，是行政復(fù)議實質(zhì)性化解行政糾紛的應(yīng)有之義。相較于備案審查、行政訴訟附帶審查制度，行政復(fù)議應(yīng)當(dāng)發(fā)揮其獨特的內(nèi)在優(yōu)勢，在規(guī)范性文件的法治監(jiān)督中有所作為，在推動行政復(fù)議實質(zhì)性化解行政糾紛中貢獻制度力量。

［責(zé)任編輯 李宏弢］