物權(quán)變動規(guī)則是一個解釋選擇嗎？

摘 要：我國物權(quán)變動規(guī)則對債權(quán)合同與履行行為從一體把握到相互區(qū)分，最終采納了物權(quán)形式主義。物權(quán)變動規(guī)則不是一個“解釋選擇”問題。物權(quán)形式主義貫徹了意思自治原則，既是物債二分的必然結(jié)果，也是非即時交易的必然規(guī)則，還是登記審查的必然要求。我國目前無論在立法還是在司法方面都確立了物權(quán)形式主義。支持債權(quán)形式主義的許多理由不能成立，諸如所有權(quán)保留等規(guī)則均能也均應(yīng)通過物權(quán)行為理論解釋。應(yīng)當(dāng)協(xié)調(diào)物權(quán)形式主義與法律行為無效制度、善意取得制度的關(guān)系，共同維護當(dāng)事人的利益平衡和保障交易安全。

關(guān)鍵詞：物權(quán)行為 區(qū)分原則 抽象原則 物權(quán)形式主義

物權(quán)行為，是指直接使物權(quán)發(fā)生變動的法律行為。以物權(quán)行為理論作為基礎(chǔ)的物權(quán)形式主義在我國已為立法、司法接受。雖然如此，仍有觀點認(rèn)為物權(quán)形式主義與債權(quán)形式主義是一個“解釋選擇”問題。即不否認(rèn)物權(quán)形式主義可以對物權(quán)變動作出合理解釋，但認(rèn)為依債權(quán)形式主義也可以得到合理解釋。筆者認(rèn)為，物權(quán)形式主義采納具有必然性。這一結(jié)論可以通過對相關(guān)理論和法律條款進行系統(tǒng)性分析最終得出。

一、物權(quán)變動理論的類型區(qū)分與學(xué)界觀點

只有對物權(quán)變動的類型和觀點作客觀比較，明確彼此的分歧所在，才能有的放矢，建立真正的討論基礎(chǔ)。我國學(xué)界一般將物權(quán)變動理論區(qū)分為三種，即意思主義、債權(quán)形式主義和物權(quán)形式主義。筆者認(rèn)為，依邏輯演繹，物權(quán)變動的模式應(yīng)當(dāng)區(qū)分為意思主義和形式主義兩大類型，兩大類型具體又各分三小類型。其中，形式主義不是不要意思，只是在意思的基礎(chǔ)上再加上形式。具體類型圖示如下：

在意思主義類型方面，泛意思主義認(rèn)為財產(chǎn)變動完全取決于當(dāng)事人意思，是法國法不區(qū)分物權(quán)和債權(quán)的結(jié)果；債權(quán)意思主義認(rèn)為物權(quán)變動僅取決于債權(quán)意思，為日本主流學(xué)說；物權(quán)意思主義認(rèn)為物權(quán)變動僅取決于物權(quán)合意。在形式主義方面，我國早期采納的是一體把握主義，不區(qū)分債權(quán)合同與履行行為，雖然也是形式主義，但是深受泛意思主義影響。在我國，一體把握主義隨著立法改變已被摒棄。取而代之的是物權(quán)形式主義，不過也有部分學(xué)者主張債權(quán)形式主義。

（一）一體把握主義

在早期，我國物權(quán)變動規(guī)則實行債權(quán)行為與物權(quán)行為一體把握，具體反映為合同有效必須以出賣人有處分權(quán)或公示為條件。該說不僅強調(diào)債權(quán)行為效力影響物權(quán)行為，還強調(diào)物權(quán)行為影響債權(quán)行為，表現(xiàn)為登記和處分權(quán)影響合同效力。《合同法》《擔(dān)保法》等法律物權(quán)變動規(guī)則即是依此法理而制定?！逗贤ā返?32 條首先要求出賣人對出賣的標(biāo)的物擁有處分權(quán)，然后根據(jù)該法第51 條規(guī)定，如無處分權(quán)將影響買賣合同的效力，買賣合同在沒有經(jīng)過權(quán)利人追認(rèn)前為效力待定合同。而稍前的《擔(dān)保法》第41 條出現(xiàn)了抵押合同登記生效的規(guī)定。該說建立在契約必須遵守基礎(chǔ)之上，無權(quán)處分若沒有權(quán)利人追認(rèn)則合同將會無效，不登記合同也將無效。該說主張者認(rèn)為，《合同法》第51 條遵循《法國民法典》第1599 條“就他人之物所成立的買賣，無效”之立法例，在買賣合同中“對負(fù)擔(dān)行為與處分行為一體把握，將處分行為納入債權(quán)行為之中，視標(biāo)的物所有權(quán)變動為買賣合同直接發(fā)生的效果”。這一方面說明該說受法國法影響，另一方面該說既然聲稱“對負(fù)擔(dān)行為與處分行為一體把握”，也說明其無法完全排除物權(quán)行為理論影響。

但對債權(quán)合同與履行行為不予區(qū)分存在以下問題：一是解決非即時履行合同面臨的問題。商事買賣合同大多屬于非即時履行合同，出賣人在合同訂立時往往對標(biāo)的物沒有處分權(quán)。如果無權(quán)處分合同最終變?yōu)闊o效合同，那么買受人將無法依據(jù)有效合同主張自己的利益，這對買受人十分不利。出賣人享有追認(rèn)權(quán)導(dǎo)致最后形成了出賣人愿意履行則予以履行、不履行也不受法律制約的局面。顯然，“這就是交易法律規(guī)制的‘不誠信’?！倍遣荒芙忉屛餀?quán)變動不成就時的合同效力問題，因此得出不動產(chǎn)合同不登記不生效的結(jié)論。這種以處分行為這一履行行為倒果為因影響負(fù)擔(dān)行為效力的做法在根本上違背了物權(quán)與債權(quán)相區(qū)分的民法法理。一體把握導(dǎo)致債法與物權(quán)法之間十分混亂。

（二）物權(quán)形式主義

為了克服一體把握主義的缺陷，在孫憲忠教授等學(xué)者的努力下，我國在物權(quán)變動領(lǐng)域全面引入了物權(quán)形式主義。物權(quán)形式主義認(rèn)為在物權(quán)變動過程中應(yīng)當(dāng)區(qū)分債權(quán)行為和物權(quán)行為，債權(quán)行為產(chǎn)生債權(quán)請求權(quán)，而物權(quán)行為變動物權(quán)。物權(quán)形式主義的內(nèi)容一般被歸納成區(qū)分原則（Trennungsprinzip）、形式主義原則和抽象原則（Abstraktionsprizip）。

第一，區(qū)分原則是指依據(jù)法律行為發(fā)生物權(quán)變動時，物權(quán)變動的原因與結(jié)果是否分別依據(jù)債權(quán)行為和物權(quán)行為兩個法律事實。物權(quán)行為之所以能夠與債權(quán)行為相區(qū)分，根本在于二者意思表示的不同。前者以發(fā)生物權(quán)變動這一物權(quán)法上的效果為其效果意思；后者則以發(fā)生給付請求權(quán)這一債權(quán)法上的效果為其效果意思。效果意思不同，法律效果亦不相同，故而物權(quán)行為能夠獨立存在并與債權(quán)行為相互區(qū)分。效果意思不同，行為構(gòu)成要件亦不同。物權(quán)行為的生效除要求有行為能力，還要求要有處分權(quán)，債權(quán)行為僅要求有行為能力。

區(qū)分原則可以將意思自治貫徹到物權(quán)法之中，使民法體系更為完善。更重要的是，區(qū)分原則宣告?zhèn)鶛?quán)行為能夠獨立產(chǎn)生效力。這就克服了前述一體把握在邏輯上的缺陷。一體把握不區(qū)分債權(quán)與物權(quán)，結(jié)果使債權(quán)的生效與物權(quán)的變動不分，最終出現(xiàn)履行行為倒果為因影響債權(quán)合同效力的情況。導(dǎo)致了諸如無權(quán)處分合同淪為效力待定合同的理論缺陷。

第二，形式主義原則是指物權(quán)意思須以客觀能夠認(rèn)定的方式加以確定。在動產(chǎn)變動，表現(xiàn)為交付，在不動產(chǎn)物權(quán)變動，主要表現(xiàn)為登記（也可能表現(xiàn)為交付、村民大會決議等形式）。鮑爾和施蒂爾納指出，物權(quán)變動效果的產(chǎn)生，除須有物權(quán)合意，還必須有公示行為。物權(quán)合意在理論上應(yīng)以一定形式公示出來（不排除個別物權(quán)合意可以不進行公示），因為其物權(quán)合意作為發(fā)生具有對世性的物權(quán)的變動依據(jù)，公示才使受讓人受讓的物權(quán)真正具有對世性。正因如此，我妻榮認(rèn)為，“在諸如日本民法所規(guī)定的不要求物權(quán)行為必須具有某種形式，因而并不能從外部判斷其存在與否的法制下，即使承認(rèn)物權(quán)行為的獨自性，也沒有特別補益?！笨梢?，形式一定程度上決定了作為內(nèi)容的物權(quán)合意乃至整個物權(quán)行為的存在。

第三，抽象原則是指物權(quán)變動不受原因行為的效力所制約。物權(quán)變動的依據(jù)是物權(quán)意思而非債權(quán)意思，因此不應(yīng)受債權(quán)意思制約。物權(quán)行為理論將物權(quán)意思作為物權(quán)變動的正當(dāng)基礎(chǔ)，不但充分尊重了當(dāng)事人的意思自治，而且有助于法律安全和法律清晰。無因性，在于物權(quán)行為的非目的性（zweckfrei）。沃爾夫更為明確地指出，“處分行為的法律原因（causa）不在處分行為本身，而是包含在負(fù)擔(dān)行為中?！辟|(zhì)言之，“處分行為是抽象（abstrak）的，即沒有原因，因而它可以用來履行各種目的（原因）的負(fù)擔(dān)行為?！崩?，移轉(zhuǎn)所有權(quán)的處分行為既可以用來履行買賣合同，也可以用來履行贈與合同。抽象原則制度上如此設(shè)計不僅具有平衡各方利益、保障交易安全的功能，而且具有重大理論價值：它嚴(yán)格區(qū)分物權(quán)效果和債權(quán)效果，使物權(quán)法與債權(quán)法同時得以保留獨立和完整。

立法例上，一般認(rèn)為德國和我國臺灣地區(qū)采用堅持抽象原則的物權(quán)形式主義，而瑞士和荷蘭則采不堅持抽象原則的物權(quán)形式主義。在我國，物權(quán)形式主義以孫憲忠、葛云松、朱慶育、田士永、李永軍教授等為代表，在理論界與實務(wù)界得到了廣泛贊同。上述學(xué)者以采抽象原則居多。雖然有一些學(xué)者不支持抽象原則，但即使采不堅持抽象原則的物權(quán)形式主義也是有意義的。一方面它解釋了物權(quán)變動的正當(dāng)根據(jù)，另一方面它解釋了債權(quán)行為可以不依賴于物權(quán)行為（履行行為）的完成而生效。債權(quán)行為依賴于物權(quán)行為的完成而生效是一種倒果為因的做法。鑒于此，物權(quán)形式主義已在我國立法、司法全面取代一體把握主義?！逗贤ā返?0 條和第132 條先后被《物權(quán)法》與相關(guān)司法解釋明確否定，《物權(quán)法》第15 條明確將合同生效規(guī)定于合同成立時，《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《買賣合同司法解釋》）第3 條明確規(guī)定當(dāng)事人一方不得以出賣人在締約時對標(biāo)的物沒有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無效，后又被《民法典》繼承。

即使債權(quán)形式主義論者也肯定物權(quán)形式主義的科學(xué)性，但如前所述債權(quán)形式主義論者仍然認(rèn)為其與物權(quán)形式主義是一個“解釋選擇”問題。如果債權(quán)形式主義也是一個選擇，那么其就應(yīng)在法理上具有妥當(dāng)性。然而事實并非如此。

（三）債權(quán)形式主義

根據(jù)葛云松教授的觀點，債權(quán)形式主義分為兩種。一種是純粹的債權(quán)形式主義，認(rèn)為物權(quán)變動僅有“債權(quán)合意+ 公示”即可。該種觀點代表者為董安生教授和王軼教授。另一種為修正的債權(quán)形式主義，認(rèn)為物權(quán)變動要件需要“混合債權(quán)合意和物權(quán)合意的意思表示+ 公示”。以王利明教授、馬特博士等為代表。債權(quán)形式主義“認(rèn)定當(dāng)事人的意思僅為債權(quán)意思已足，所謂物權(quán)意思子虛烏有或包含于債權(quán)意思之中，公示與債權(quán)意思外結(jié)合方共同導(dǎo)致物權(quán)變動”。兩種債權(quán)形式主義的積極意義是均區(qū)分債權(quán)合同和履行行為，且都采用了形式主義。但兩種學(xué)說都值得商榷。

第一，純粹的債權(quán)形式主義雖然區(qū)分債權(quán)合同和履行行為，但不愿承認(rèn)債權(quán)合意與物權(quán)合意的區(qū)分。這種排除履行行為中物權(quán)合意的做法不符合區(qū)分原則的本來含義。區(qū)分原則，是指依據(jù)法律行為發(fā)生物權(quán)變動與否，將作為物權(quán)變動原因的債權(quán)行為與作為物權(quán)變動依據(jù)的物權(quán)行為區(qū)分。債權(quán)形式主義盡管聲稱堅持“形式主義”，但卻不承認(rèn)物權(quán)合意，這就使形式主義完全變成了沒有靈魂的軀殼。如此履行行為事實行為說便是必然結(jié)果。這可能會造成這樣一種情況：即便履行人在履行時喪失行為能力如因被鑒定為行為能力欠缺之人，相對人一方仍然可以取得物權(quán)。這對于履行人一方不僅不公正，而且導(dǎo)致諸如同時履行抗辯權(quán)等無法實施。

第二，修正的債權(quán)形式主義雖然承認(rèn)物權(quán)合意的存在，但仍堅持履行行為事實行為說。這就出現(xiàn)了相互矛盾的結(jié)論：一方面，既然承認(rèn)物權(quán)合意存在，那么物權(quán)變動自然應(yīng)是物權(quán)合意的結(jié)果；另一方面，既然堅持履行行為事實行為說，那么即使沒有物權(quán)合意，交付、登記完成物權(quán)也會變動。該說名稱也存在缺陷：既然認(rèn)為債權(quán)合意中含有物權(quán)合意，那么為什么還要稱為債權(quán)合意，并聲稱自己為債權(quán)形式主義？事實上，兩種合意在許多情況下也不能混合。兩種合意實際上僅能夠在即時交易中混合，此時合意與履行同時進行，不會出現(xiàn)非即時交易中的一些實踐難題。

第三，無論純粹的還是修正的債權(quán)形式主義都違背意思自治原則。債權(quán)形式主義雖然主張公示（交付或登記）加合意才能完成物權(quán)變動，但該合意因與履行行為分離進而無法貫徹到履行行為之中，履行行為仍然被認(rèn)為是事實行為或行政行為。如此，交付、登記時，交付人、登記人不需要具備行為能力，這就出現(xiàn)無行為能力之人進行交付、登記也有效的問題。交付、登記時應(yīng)有一個（物權(quán)）合意。忽視這些在實踐中非常有害。例如，登記機關(guān)沒有識別某人冒名出賣他人不動產(chǎn)而對該不動產(chǎn)交易進行了變更登記時，如果依債權(quán)形式主義的不動產(chǎn)行政確認(rèn)說，那么登記是有效的，第三人應(yīng)當(dāng)取得所有權(quán)。這種做法使不動產(chǎn)登記成為了犯罪手段。事實上，在冒名出賣行為中，真實權(quán)利人從來沒有物權(quán)意思表示，因此，以物權(quán)意思表示為登記依據(jù)的不動產(chǎn)物權(quán)變動不應(yīng)發(fā)生效力。如此，可以切實保護無辜的真實權(quán)利人。

第四，債權(quán)形式主義使我國物權(quán)變動理論變得異常復(fù)雜。債權(quán)形式主義據(jù)稱有簡明的優(yōu)點，然而事實并非如此。債權(quán)形式主義即便成立，也不能適用全部物權(quán)變動領(lǐng)域。在物權(quán)拋棄、抵押權(quán)設(shè)立等物權(quán)變動情形下，即便一些債權(quán)形式主義論者也認(rèn)同物權(quán)行為有其適用的空間。如果在上述領(lǐng)域內(nèi)承認(rèn)了物權(quán)行為，而在交易領(lǐng)域內(nèi)不承認(rèn)物權(quán)行為，那么不但會出現(xiàn)理論上的嚴(yán)重沖突，而且也使物權(quán)變動因為兼有多種學(xué)說而變得非常復(fù)雜。這種人為所造成的麻煩往往借本地化與創(chuàng)新之名義。但事實上，正如維亞克爾所言：“新的文化承載者接受一些有持續(xù)性的要素，同時也導(dǎo)致它們的變異：每回歷史上的相遇，都是有創(chuàng)意的誤解。”債權(quán)形式主義理論的存在，使原本一套理論即可解釋各種情況的做法變?yōu)槎嗵桌碚摻忉尭鞣N情況的做法。這種做法難稱簡明。

債權(quán)形式主義本身很難離開物權(quán)行為理論的語境。債權(quán)行為與履行行為的區(qū)分是借鑒物權(quán)行為理論，而修正的債權(quán)形式主義也不排除物權(quán)合意的存在。債權(quán)形式主義或者將物權(quán)形式主義的物權(quán)合意去除，或者移動位置，最終效果始終無法令人滿意。這些與物權(quán)形式主義的科學(xué)性形成鮮明對比。不僅如此，物權(quán)形式主義在我國采納還具有必然性。

二、物權(quán)形式主義的應(yīng)然采納

物權(quán)行為完善了民法體系。一是物權(quán)行為及其抽象性理論是法律行為制度建立的根據(jù)之一，也是民法總則編建立的基礎(chǔ)之一；二是物權(quán)行為理論將法律行為理論擴展到物權(quán)法，擴大了意思自治的適用范圍；三是物權(quán)行為理論使物權(quán)與債權(quán)二元區(qū)分更為清晰。借助物權(quán)契約理論，債權(quán)行為包括因其而生的義務(wù)與物權(quán)的問題完全區(qū)分，這與立法上物權(quán)與債權(quán)相互區(qū)分的體系保持一致。然而僅重復(fù)上述眾所周知的理由不足以說服反對者。筆者認(rèn)為，一方面，債權(quán)形式主義存在理論缺陷，對此前文已有所涉及；另一方面，物權(quán)形式主義采納具有必然性。物權(quán)變動規(guī)則不是所謂的“解釋選擇”。

（一）物債二分的必然結(jié)果

德國法系私法重要的標(biāo)志是物債二分。物權(quán)與債權(quán)是兩種性質(zhì)截然不同的權(quán)利：一是債權(quán)是相對權(quán)而物權(quán)是絕對權(quán)；二是債權(quán)是請求權(quán)而物權(quán)是支配權(quán)。上述不同決定了物權(quán)行為必然獨立并抽象于債權(quán)行為。物權(quán)行為是客觀的，是物權(quán)與債權(quán)二元區(qū)分的必然結(jié)果。具體理由闡述如下：

第一，相對權(quán)與絕對權(quán)的區(qū)別決定了物權(quán)變動需要獨立的原因。相對性決定了債權(quán)行為自身無法獨立完成一個對世權(quán)的變動，因為無法說明一個僅在相對人之間產(chǎn)生的效力能及于不特定的人。因此，債權(quán)行為只提供物權(quán)變動的原因，物權(quán)變動需要有自己的方式。這種方式必須是直接處分物權(quán)的意思，必須是公開的而不能是秘密的。這就是物權(quán)行為，一種源自于物權(quán)自身處分權(quán)能的公開行為?！拔餀?quán)的對世性決定了物權(quán)非經(jīng)公示不得變動，公示是對物權(quán)變動的必然要求，沒有公示就沒有物權(quán)變動?！边壿嬌舷葢?yīng)存在公示對象，然后才有公示。這種公示只應(yīng)是對物權(quán)行為的公示而不應(yīng)是對債權(quán)行為的公示。相對性決定了債權(quán)不具有“社會典型公開性”（sozialtypische offenkun digkit），僅產(chǎn)生相對效力的債權(quán)沒有必要向社會公開。

當(dāng)然，不是說處分行為都必須要有公示性。例如，債權(quán)轉(zhuǎn)讓就不需要公示。這是因為債權(quán)是相對權(quán)而不是絕對權(quán)，不需要一個公示性處分行為來向世人宣告?zhèn)鶛?quán)的轉(zhuǎn)讓。債權(quán)轉(zhuǎn)讓實際上是在打破一個相對性的同時重建另一個相對性。無論如何，相對性必須要維護。也就是說，在現(xiàn)有債權(quán)法制度下，債權(quán)轉(zhuǎn)讓后，要確保債務(wù)人面對的是一個確定具體的新債權(quán)人，而不是同時要面對新舊債權(quán)人或者面對潛在的不確定的多個新債權(quán)人。為了做到這一點，通知就顯得非常有必要。同時，效力相對性也是新債權(quán)人時常無法安全實現(xiàn)債權(quán)的最重要的原因。因為重建的那個相對性仍然無法對抗其他人，甚至是債務(wù)人。相對性也使債權(quán)的抗辯和抵銷得以繼承，這都是債權(quán)讓與需要承受之重。值得說明的是，相對性是債的主要特征，完全突破相對性的債權(quán)很難再稱為債權(quán)。基于維護債權(quán)與物權(quán)區(qū)分的需要，債權(quán)讓與制度必須最大程度的維護債權(quán)的相對性。

第二，債權(quán)的請求權(quán)性質(zhì)決定了債權(quán)無法獨自完成物權(quán)變動。債權(quán)作為請求權(quán)，不考慮強制執(zhí)行等情況，其實現(xiàn)須依靠債務(wù)人對標(biāo)的物的處分。也即，債權(quán)人僅依據(jù)確定移轉(zhuǎn)物權(quán)義務(wù)的債權(quán)法律關(guān)系不能取得物權(quán)，要想移轉(zhuǎn)物權(quán)，須有作為債務(wù)人的物權(quán)人獨立的處分行為。這是由債權(quán)的請求權(quán)性質(zhì)所決定的。正如約霍夫在《德國民法典第一草案立法理由書》中指出：“對于這兩個迥乎不同、各自獨立的領(lǐng)域，應(yīng)依它們固有的性質(zhì)加以整理。因此，在物權(quán)法領(lǐng)域，必須有獨立的契約—物權(quán)契約，該契約是獨立的、不依賴于債權(quán)契約而存在的。說什么所有權(quán)的移轉(zhuǎn)應(yīng)當(dāng)系于債權(quán)契約之有無、是否有效，以及是否被撤銷等，必須予以擯棄?！奔词箓鶛?quán)行為加公示也不能產(chǎn)生物權(quán)。如果不承認(rèn)物權(quán)行為，那么這里的公示就是對債權(quán)行為的公示。對此的靈魂拷問是，“債權(quán)行為不產(chǎn)生物權(quán)，為何公示后就產(chǎn)生了物權(quán)？”僅有形成負(fù)擔(dān)行為的意思表示無法單獨變動物權(quán)。處分行為之處分意思只能來自于支配權(quán)的物權(quán)。所有權(quán)與其他物權(quán)均有處分之權(quán)能。這個處分即處分行為之處分。

物權(quán)行為作為客觀存在，其不是如一些學(xué)者所言是學(xué)者的虛構(gòu)。實際上，物權(quán)行為不僅出現(xiàn)于德國及受德國法影響的國家，類似存在也出現(xiàn)于英美法系。在英美法上，不動產(chǎn)買賣合同的生效不意味著不動產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移?！百I賣合同只是一份賣方承諾轉(zhuǎn)讓而買方答應(yīng)為此支付對價的合意，要移轉(zhuǎn)所有權(quán)還需要簽訂轉(zhuǎn)讓文件，典型的轉(zhuǎn)讓文件就是轉(zhuǎn)讓書（deed）?！鞭D(zhuǎn)讓書需要陳述出讓人“轉(zhuǎn)讓（grants、convey）或放棄（quitclaims）所有權(quán)給受讓人”這樣的特定用語。轉(zhuǎn)讓書所表達的正是物權(quán)合意中出讓人的意思表示。對此，有學(xué)者指出，英美法雖然沒有物權(quán)行為理論，但“的確存在構(gòu)造、效力與物權(quán)行為完全一致的法律事實”，即契據(jù)交付。

由此可見，物權(quán)形式主義的采納是物權(quán)和債權(quán)區(qū)分的必然結(jié)果。法國采納同一原則是其不區(qū)分物權(quán)與債權(quán)的結(jié)果，但這種模式的缺陷顯而易見。債權(quán)只能提供物權(quán)變動的原因而不能提供物權(quán)變動的根據(jù)。債法僅處理相對人之間的關(guān)系，無法處理特定的物權(quán)人與不特定的義務(wù)人之間的物權(quán)關(guān)系。物權(quán)的根據(jù)應(yīng)當(dāng)來自于物權(quán)法，并且遵循與債權(quán)不同的法理。物權(quán)行為理論使物債二元體系富有邏輯。

（二）非即時交易的必然規(guī)則

物權(quán)變動模式存在以什么交易模型構(gòu)建的問題。交易按照履行完成時間可以區(qū)分為即時交易和非即時交易。前者交易成立即履行完畢，所謂“一手交易，一手交貨”；后者交易履行發(fā)生在交易成立后的一段時間。在簡單商品經(jīng)濟時期，交易主要體現(xiàn)為即時交易。對于即時交易，立法首先構(gòu)建的物權(quán)變動規(guī)則便是前述泛意思主義。此時債權(quán)與物權(quán)不分——非即時交易的不發(fā)達使區(qū)分也沒有必要，因此也沒有債權(quán)合意和物權(quán)合意的區(qū)分。即使區(qū)分，因為物權(quán)合意與債權(quán)合意幾乎同時出現(xiàn)，也可以包含于買賣合同（此處買賣合同與債權(quán)合同不能等同，買賣合同中必然有物權(quán)合意，但不必然有債權(quán)合意。嚴(yán)格地說，在即時交易中，僅有物權(quán)行為而無債權(quán)行為。此時所謂債權(quán)行為是依“邏輯上一秒”推理出來的）之中。可見，如果交易均體現(xiàn)為此種交易，那么采用何種物權(quán)變動規(guī)則對于實踐而言區(qū)別不大。問題是，在現(xiàn)代商品經(jīng)濟時期，交易的典型形式是非即時交易。物權(quán)變動規(guī)則應(yīng)當(dāng)以非即時交易為模型建立。這是因為以非即時交易為模型建立的物權(quán)變動規(guī)則可以適用于即時交易，而以即時交易為模型建立的物權(quán)變動規(guī)則卻很難適用于非即時交易。

以非即時交易為基本型進行構(gòu)建，需要關(guān)注三個基本點：第一，物權(quán)何時轉(zhuǎn)移。泛意思主義認(rèn)為當(dāng)標(biāo)的是特定物時處分在買賣合同成立時已經(jīng)完成，該特定物在誰手中都不影響其所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移。但這種方式弊端很明顯，一方面不適用于種類物交易，另一方面否定履行行為存在獨立的意思表示，導(dǎo)致履行階段無法充分反映履行人的意思自治。第二，交易成立與交易履行的區(qū)分。這個區(qū)分是客觀存在的，現(xiàn)在的關(guān)鍵是兩者之間的關(guān)系，即交易履行是否影響交易成立后的效力。如前所述，我國早期認(rèn)為交易履行影響交易效力，體現(xiàn)為不登記債權(quán)合同不生效，沒有處分權(quán)債權(quán)合同也不生效。這種觀念目前已經(jīng)被摒棄，此處不再贅述。也可以說，目前已達成履行行為與成立行為區(qū)分的共識。但是僅有這個共識還不夠。第三，履行行為中有無物權(quán)合意，對此純粹的債權(quán)形式主義認(rèn)為沒有，而修正的債權(quán)形式主義認(rèn)為有，只是物權(quán)合意與債權(quán)合意同時產(chǎn)生，被統(tǒng)一命名為債權(quán)合意并包含于債權(quán)合同之中。鑒于此，債權(quán)形式主義認(rèn)為履行行為是事實行為或行政行為。物權(quán)形式主義認(rèn)為體現(xiàn)于履行行為之中，是履行行為不可或缺的組成部分。目前爭議焦點集中于第三點。筆者贊成物權(quán)形式主義觀點，具體理由如下：

首先，履行行為必須反映意思自治。“民法上的權(quán)利變動歸根到底是當(dāng)事人的效果意思的結(jié)果，不動產(chǎn)登記就是當(dāng)事人推動不動產(chǎn)物權(quán)變動的效果意思的外在體現(xiàn)，它和行政管理可以說沒有任何關(guān)系?！钡怯洸粦?yīng)理解為是行政行為，因為物權(quán)變動不是行政確認(rèn)的結(jié)果。不遵守這一規(guī)則會出現(xiàn)荒謬的結(jié)果。例如，在不動產(chǎn)登記過程中，買受人不能強迫出賣人進行登記，即使登記，登記也是錯誤的，出賣人依然可以請求更正登記，買受人最終不能據(jù)此取得物權(quán)。正如前述，登記行為有意思表示作為支撐，才不會變成沒有靈魂的軀殼?！爸灰J(rèn)可所有權(quán)移轉(zhuǎn)是意思表示介入下的結(jié)果，那么用交付行為來推定當(dāng)事人有移轉(zhuǎn)所有權(quán)的意思，當(dāng)然能站得住腳?！痹诮桓丁⒌怯浿薪忉尦鑫餀?quán)變動的意思表示可謂當(dāng)然的結(jié)果?！霸囅?，甲向乙履行某項轉(zhuǎn)移所有權(quán)的義務(wù)，其意思表示中會不套上轉(zhuǎn)移所有權(quán)的意思表示？”這同樣是我國司法實務(wù)的意思。把交付、登記解釋為事實行為不成立。如果是事實行為，那么它們就是依據(jù)法律直接產(chǎn)生法律效果。這忽視當(dāng)事人意思自治的解釋理當(dāng)摒棄不說，而且其在事實上也受意思自治支配，債權(quán)形式主義也認(rèn)為物權(quán)變動需要合意，如此不發(fā)生所謂事實行為效力法定的效果，既然其是由意思推動，那么其又何能稱之為事實行為？此時只應(yīng)是法律行為，或法律行為的一部分。比較法上，登記申請在瑞士作為物權(quán)行為已是共識。

其次，反映履行行為意思自治的必須是物權(quán)合意。如果交付、登記由意思推動，那么只能是物權(quán)合意而非債權(quán)合意。因為依債權(quán)與物權(quán)的定義，債權(quán)合意僅產(chǎn)生負(fù)擔(dān)而不包括履行本身。債權(quán)也不包含處分物權(quán)的內(nèi)容。如果模糊債權(quán)與物權(quán)的定義以容納物權(quán)合意，則不但在法理上不清晰而且在實踐中也會后患無窮。事實上，債權(quán)形式主義雖然認(rèn)為履行行為是事實行為或行政行為，但是其支持者不認(rèn)為該學(xué)說反對意思自治。具體而言，純粹的債權(quán)形式主義認(rèn)為，其意思自治在債權(quán)合意中已經(jīng)完成了；而修正的債權(quán)形式主義則認(rèn)為，其意思自治也是在物權(quán)合意中完成，只不過該物權(quán)合意不存在履行行為之中，而是與債權(quán)合意同時產(chǎn)生，并包含于債權(quán)合同之中。鑒于后者也承認(rèn)物權(quán)合意的存在，暫且不論。這里著重討論前者。筆者認(rèn)為前者不成立。這里要審視兩種合意各自內(nèi)涵。債權(quán)合意是使債務(wù)人負(fù)擔(dān)債務(wù)也即負(fù)擔(dān)移轉(zhuǎn)物權(quán)的合意，而物權(quán)合意則是直接移轉(zhuǎn)物權(quán)的合意。兩者內(nèi)涵不同，這意味著債權(quán)合意中不能包涵物權(quán)合意，也無法完成移轉(zhuǎn)物權(quán)的功能。此時，如果沒有物權(quán)合意，那么意思自治在此就會落空。

最后，物權(quán)合意原則上應(yīng)與履行行為結(jié)合。雖然兩種合意在即時交易中可以同時出現(xiàn)，可以一起包含在所謂的債權(quán)合同（文本）之中，但在非即時交易中原則上不能同時出現(xiàn)。這是因為物權(quán)合意是一種不需要履行的合意，不能與履行行為相分離。分離有可能把物權(quán)合意變成一個待履行合意。目前修正的債權(quán)形式主義認(rèn)為物權(quán)合意已經(jīng)包含在債權(quán)合同中，而履行行為只是為履行該合意的事實行為。盡管表面上看似承認(rèn)了物權(quán)合意的存在，但問題是，它不承認(rèn)物權(quán)合意獨立于債權(quán)合意。這種承認(rèn)沒有實際意義。這種合意事實上也不是物權(quán)合意。既然該所謂物權(quán)合意需要履行，那么它就是債權(quán)合意，因為其無法實現(xiàn)直接變動物權(quán)的意圖。這種欲將物權(quán)合意含混于債權(quán)合意之中的做法無法解決合同非即時履行的意思自主問題。例如，不動產(chǎn)買賣多不是即時履行合同。認(rèn)為物權(quán)合意包含于買賣合同之中，與債權(quán)合意結(jié)合成一種意思表示，合同順利履行還可接受；如果合同沒有順利履行，出賣人拒絕履行登記手續(xù)，那么買受人偽造出賣人身份而進行不動產(chǎn)登記，或者買受人脅迫出賣人完成登記，此時，按照修正的債權(quán)形式主義，買受人應(yīng)當(dāng)取得了物權(quán)。但此結(jié)果無法接受。因此，除一些特別情況如抵押權(quán)順位預(yù)先保留等外，物權(quán)合意原則上應(yīng)與履行行為同時發(fā)生。

綜上，物權(quán)合意應(yīng)當(dāng)與履行行為（物權(quán)公示）結(jié)合。物權(quán)行為不存在履行的問題，只有債權(quán)行為才存在履行的問題。那種直接移轉(zhuǎn)物權(quán)的契約不是債權(quán)契約而應(yīng)是物權(quán)契約。僅有債權(quán)合意也不可能使物權(quán)轉(zhuǎn)移。導(dǎo)致物權(quán)變動原因的債務(wù)其本質(zhì)是承諾，承諾本身無法導(dǎo)致物權(quán)變動，只有依物權(quán)法所作出的具有對世效果的物權(quán)行為（處分行為）才是物權(quán)變動的根據(jù)。

（三）登記審查的必然要求

德國不動產(chǎn)登記審查從實質(zhì)審查主義到形式審查主義的歷史變遷，充分說明了形式審查主義的采納與物權(quán)行為理論之間的密切關(guān)系。依1794 年《普魯士普通邦法》的規(guī)定，登記機構(gòu)的登記官對于不動產(chǎn)登記必須進行實質(zhì)審查，審查范圍涉及物權(quán)變動的基礎(chǔ)原因即債權(quán)關(guān)系等，非常廣泛。審查不周而出現(xiàn)登記錯誤的，登記官將承擔(dān)損害賠償責(zé)任。這造成一種惡性循環(huán)，登記官因為審查不周而承擔(dān)賠償責(zé)任，因為承擔(dān)賠償責(zé)任反過來促使登記官加大審查力度和擴大審查范圍。不但審查程序變得無比繁瑣，而且審查范圍也觸及了相關(guān)人員的私人生活。人們?nèi)找嬲J(rèn)識到實質(zhì)審查是經(jīng)濟發(fā)展和人格發(fā)展的障礙，必須予以清除。順應(yīng)限制登記官的審查權(quán)限的時代呼聲，物權(quán)行為抽象原則理論的出現(xiàn)可謂恰逢其時。依抽象原則理論，引起物權(quán)變動的物權(quán)行為的效力，不取決于引起物權(quán)變動的基礎(chǔ)原因債權(quán)行為的交易。借助這一理論，登記官的審查權(quán)限得以限制，登記程序得以簡化，不但排除了土地交易的障礙，而且杜絕了登記審查對私人生活的侵犯。這一理論成果在1872 年的《普魯士土地所有權(quán)取得法》中落實下來。依據(jù)該法，“讓與土地所有權(quán)場合的登記，需要在法院締結(jié)讓與土地所有權(quán)的物權(quán)的合意（Auflassung）。登記官的審查權(quán)限，僅限于該物的合意對于引起物權(quán)變動的基礎(chǔ)的原因關(guān)系并無審查之權(quán)。因僅審查引起物權(quán)變動的物權(quán)契約，所以登記官只需在窗口審查也就可以了?！边@種審查方式和審查范圍被1896 年《德國民法典》和《德國土地登記法》完全繼受，并維持至今。德國法律規(guī)定，登記機關(guān)除有審查當(dāng)事人的申請材料是否齊備的權(quán)利之外，既沒有權(quán)利也沒有義務(wù)對當(dāng)事人申請登記的涉及實質(zhì)權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容進行調(diào)查。“負(fù)擔(dān)行為（das schuldrechtliche Grundgech?ft）雖然是不動產(chǎn)物權(quán)變動的原因，但對于不動產(chǎn)物權(quán)變動的成熟與否卻不能發(fā)揮實質(zhì)性作用，其原則上不在登記機關(guān)審查范圍之內(nèi)，當(dāng)然對登記的完成也就不起作用?！?/p>

抽象原則理論有利于簡化不動產(chǎn)登記審查，提高登記效率。登記機關(guān)登記不動產(chǎn)應(yīng)當(dāng)建立在正當(dāng)性根據(jù)之上，這個正當(dāng)性在債權(quán)形式主義看來，應(yīng)當(dāng)是債權(quán)合同，因而對債權(quán)合同也應(yīng)當(dāng)進行實質(zhì)審查。因為登記機構(gòu)沒有理由在不具有正當(dāng)性依據(jù)的情況下進行不動產(chǎn)登記。但是登記機構(gòu)如欲進行實質(zhì)審查又將干預(yù)私人生活且不具有正當(dāng)性。此時，登記機構(gòu)面臨兩難境地。更重要的是，此種審查費時費力而又效果不好。在采取抽象原則后，登記機關(guān)僅審查物權(quán)行為即可，因為物權(quán)變動的根據(jù)僅為物權(quán)合意，而與債權(quán)合意無關(guān)。物權(quán)合意獨立于債權(quán)合意，不因債權(quán)合意無效或被撤銷而受影響。事實上，唯有抽象原則，才能支撐形式審查，也只有進行形式審查，才符合登記機構(gòu)的角色定位。不動產(chǎn)登記形式審查的需要充分說明了抽象原則的必要性。

物權(quán)行為理論清晰明了。正如我妻榮教授所言，德國形式主義長處在于，不動產(chǎn)“登記不僅具有充分的公示力，而且未經(jīng)登記就絕對不能產(chǎn)生基于意思表示的物權(quán)變動的效果，因此對于一切第三人而言，法律關(guān)系非常明了、統(tǒng)一”。我國也有學(xué)者指出，“縱使否定物權(quán)行為理論的學(xué)說和立法，也須承認(rèn)其中有法律行為，或稱其為物權(quán)變動的行為。”物權(quán)行為理論能夠?qū)Ψ申P(guān)系進行分解并精確分析，其在解決實踐問題上非常實用。相比之下，債權(quán)形式主義于物債二元體系除了解釋起來十分勉強，對一些問題束手無策之外，且無法適用所有情況。債權(quán)形式主義不能適用于沒有債權(quán)行為的物權(quán)變動，如物權(quán)的拋棄、擔(dān)保物權(quán)的設(shè)立等。一些情形“非以物權(quán)行為理論來解釋不可”。如前所述，即使否認(rèn)物權(quán)行為理論的學(xué)者也不得不承認(rèn)，物權(quán)行為有其適用的空間。物權(quán)行為理論適用范圍極廣，對于物權(quán)變動領(lǐng)域不存在例外。相對于需要掌握兩套解釋理論，掌握一套解釋理論顯然于初學(xué)者更為簡單，這還不論債權(quán)形式主義本身存在難以克服的邏輯和法理缺陷。法律的力量重要來源之一即是邏輯。正如羅馬法諺所云：“法律理由停止之處，法律本身也停止?！惫P者認(rèn)為，無論從法理還是從實踐出發(fā)，都應(yīng)當(dāng)采納物權(quán)行為及其抽象原則理論。

三、物權(quán)形式主義的規(guī)范解釋

（一）物權(quán)形式主義在我國立法與實踐的體現(xiàn)

1. 立法

在立法方面，《物權(quán)法》確立了物權(quán)形式主義，《民法典》在此基礎(chǔ)上作了進一步完善。第一，《物權(quán)法》第9 條規(guī)定確立了形式主義原則，不動產(chǎn)物權(quán)的變動，未經(jīng)登記，不發(fā)生效力；第15 條規(guī)定確立了區(qū)分原則：“當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。”這里的合同是指債權(quán)合同，這里的物權(quán)登記則就是物權(quán)行為，登記中蘊含著債權(quán)合意?！睹穹ǖ洹返?09 條和第215 條繼承了上述條款。第二，《合同法》第134 條規(guī)定“所有權(quán)保留買賣”，即所有權(quán)移轉(zhuǎn)以買受人支付價款或履行其他義務(wù)為生效條件。事實行為不能附條件，如果附條件，那么事實行為就變成了依意思自治決定的行為而不能稱之法律效果法定的事實行為。因此，“唯一合理的解釋只能是，移轉(zhuǎn)所有權(quán)的，是買賣契約之外的另外一項法律行為，即物權(quán)契約。”該條亦為《民法典》第641 條所繼承。第三，《民法典》第597 條規(guī)定使物權(quán)處分回歸物權(quán)行為，至此所謂“無權(quán)處分”不再影響債權(quán)合同效力?！睹穹ǖ洹愤€不再保留《合同法》第51 條和第132條規(guī)定，這些都是物權(quán)行為理論確立的證據(jù)。

雖然物權(quán)形式主義在立法上已然確立，但目前仍然有一些學(xué)者堅持債權(quán)形式主義。理由是我國法律沒有直接規(guī)定物權(quán)行為這一術(shù)語。事實上，除德國民法之外，我國臺灣地區(qū)“民法”、瑞士民法、荷蘭民法等也沒有明確規(guī)定物權(quán)行為術(shù)語，但在解釋上并不妨礙物權(quán)行為理論的應(yīng)用。

2. 司法解釋和司法實踐

司法解釋在我國具有準(zhǔn)法源的地位。在司法解釋方面，2003 年《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第6 條使物權(quán)登記不再影響買賣合同效力，從而較為明確地區(qū)分了債權(quán)行為和物權(quán)行為。而《買賣合同司法解釋》第3 條則否定了《合同法》第51 條的效力：“當(dāng)事人一方以出賣人在締約時對標(biāo)的物沒有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無效的，人民法院不予支持。出賣人因未取得所有權(quán)或者處分權(quán)致使標(biāo)的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移，買受人要求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任或者要求解除合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持?！彼痉ń忉屧緹o權(quán)否定法律規(guī)定，只能在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進行解釋，但在《物權(quán)法》通過之后，依據(jù)后法優(yōu)于先法原則，作出上述解釋也不違反法律規(guī)定。目前前述第3 條第2 句內(nèi)容已被《民法典》第597 條規(guī)定吸收。第1 句未被《民法典》吸收，原因是《合同法》第51 條規(guī)定不再保留后，這一規(guī)定已經(jīng)沒有必要。

在司法實踐方面，最高人民法院2008 年在“索特公司案”中，使用了“物權(quán)變動行為”這一術(shù)語。該案案情簡要如下：索特公司與新萬基公司簽訂土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，將一塊附有抵押權(quán)的土地轉(zhuǎn)讓給新萬基公司。合同還約定，索特公司負(fù)有解除土地使用權(quán)上的抵押權(quán)的義務(wù)。雙方爭議的焦點是物權(quán)人未通知抵押權(quán)人處分附有抵押權(quán)的土地使用權(quán)是否導(dǎo)致轉(zhuǎn)讓合同無效。該案后經(jīng)最高人民檢察院撤訴后再審。再審中，最高人民法院巧妙地運用了物權(quán)行為理論，“雙方的合意是在抵押權(quán)已經(jīng)消滅的條件下完成對土地使用權(quán)的實際處分，而不是在抵押權(quán)仍然存續(xù)的情況下進行這一行為，因此，簽訂合同時土地上存在的抵押權(quán)不應(yīng)成為影響本案合同效力的原因”，擺脫了無權(quán)處分對合同效力的影響，從而再次確認(rèn)了合同的效力。上述“實際處分”顯然是指物權(quán)行為。該案還有一點值得注意的是，最高人民檢察院認(rèn)為“物權(quán)變動行為”即是“物權(quán)行為”，并認(rèn)為“二審判決認(rèn)為該條是物權(quán)原因行為（債權(quán)行為）和結(jié)果行為（物權(quán)行為）相區(qū)分的規(guī)定，即物權(quán)轉(zhuǎn)讓行為不能成就，并不必然導(dǎo)致債權(quán)合同無效是可行的”，認(rèn)可了物權(quán)行為理論的合理性。該案是司法接受物權(quán)行為的標(biāo)志。

在2015 年“史某某、惠某某等案外人執(zhí)行異議之訴、買賣合同糾紛案”中，最高人民法院第一次正式使用了“物權(quán)行為”這一術(shù)語，而且明確接受了債權(quán)行為與物權(quán)行為相區(qū)分原則。該案案情簡要如下：史某某與惠某某在2006 年9 月15 日簽訂房屋購買合同，購買拜泉縣三道鎮(zhèn)綜合樓。后查明該房產(chǎn)已被法院查封，產(chǎn)權(quán)屬于黑龍江省城鄉(xiāng)建設(shè)開發(fā)公司。案件爭議的焦點之一為無權(quán)處分的合同是否有效。最高人民法院認(rèn)為，“無權(quán)處分，依照《中華人民共和國合同法》第五十一條：‘無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效?！m然，2012 年7 月1 日生效的《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第3 條，將出賣人無權(quán)處分他人財產(chǎn)的行為區(qū)分為債權(quán)行為和物權(quán)行為，案涉房屋買賣合同難謂無效。”該院還認(rèn)為，合同盡管有效，但由于無權(quán)處分沒有得到所有人的追認(rèn)，買受人不能取得所有權(quán)，只能向出賣人主張債權(quán)請求權(quán)。法院將無權(quán)處分行為限于物權(quán)行為，效力待定的法律行為為物權(quán)行為而不是債權(quán)行為。

（二）相關(guān)法律條款疑問的澄清

債權(quán)形式主義論者認(rèn)為一些法律條款同樣可以作出符合債權(quán)形式主義的解釋，但是這些解釋不能成立。

第一，認(rèn)為《民法典》第595 條是債權(quán)形式主義的體現(xiàn)。該條繼承自《合同法》第130 條，其規(guī)定：“買賣合同是出賣人轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)于買受人，買受人支付價款的合同?！睂Υ?，有學(xué)者指出，《合同法》第130 條之買賣契約定義“是將經(jīng)濟目的嵌于法律規(guī)范的非專業(yè)手法”，不表示“買賣契約產(chǎn)生直接移轉(zhuǎn)所有權(quán)的效力”?！暗?35 條系買賣契約對于出賣人所生效力的基本規(guī)定：‘出賣人應(yīng)當(dāng)履行向買受人交付標(biāo)的物或者交付提取標(biāo)的物的單證，并轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)的義務(wù)。’這一規(guī)定與《德國民法典》第433 條第1 款前句如出一轍。據(jù)此，依買賣契約，出賣人僅負(fù)有移轉(zhuǎn)標(biāo)的物占有以及標(biāo)的物所有權(quán)的義務(wù)，并不導(dǎo)致所有權(quán)直接移轉(zhuǎn)?！笨梢?，該條不是債權(quán)形式主義的體現(xiàn)。此處移轉(zhuǎn)應(yīng)作移轉(zhuǎn)義務(wù)解。根據(jù)我國法律規(guī)定，不可能依據(jù)合同和合同法單純轉(zhuǎn)移所有權(quán)。即使認(rèn)為第595 條將物權(quán)合意包含于債權(quán)合同（文本）之中，也不能作為采用債權(quán)形式主義的證據(jù)，因為純粹的債權(quán)形式主義是不包含物權(quán)合意的，即使修正的債權(quán)形式主義聲稱包含物權(quán)合意，但該合意正如前述實際上也應(yīng)是債權(quán)合意而非物權(quán)合意。

第二，認(rèn)為《民法典》第641 條所有權(quán)保留可以為債權(quán)形式主義解釋。有學(xué)者認(rèn)為僅物權(quán)合意可以附條件觀點不符合德國學(xué)界通說。其例舉了德國學(xué)者的觀點，“為了能夠發(fā)揮所有權(quán)保留的債權(quán)效力和物權(quán)效力，所有權(quán)保留必須在買賣合同和物權(quán)合意中被表示出來?！睋?jù)此，該學(xué)者認(rèn)為，“以債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式為基礎(chǔ)，所有權(quán)保留法律構(gòu)成的具體方式是：在附所有權(quán)保留的動產(chǎn)買賣交易中，買賣合同中除與動產(chǎn)標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移相關(guān)的合同條款外，其余條款自依法成立之時起生效。與動產(chǎn)標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移相關(guān)的合同條款附有生效條件，在價款支付完畢等條件成就前，不發(fā)生效力。但服務(wù)于買受人提前享用的需要，出賣人須在其他合同條款生效的前提下，應(yīng)買受人的請求交付動產(chǎn)標(biāo)的物于買受人?！?/p>

但上述觀點不成立。德國學(xué)者所稱的所有權(quán)保留除了指屬于物權(quán)合意的所有權(quán)保留，還指屬于債權(quán)合意的所有權(quán)保留。即達成的債權(quán)合意的內(nèi)容包括“以所有權(quán)保留形式送交標(biāo)的物”，該合意已經(jīng)生效，毋須附條件。而買賣合同中也包括含所有權(quán)保留的物權(quán)合意，該合意意在直接移轉(zhuǎn)所有權(quán)。如前所述，這種直接移轉(zhuǎn)所有權(quán)的合意在性質(zhì)上不能歸屬于債權(quán)合意。此時一旦條件成就，所有權(quán)即移轉(zhuǎn)，買受人即直接取得所有權(quán)。早在1988 年《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第84 條即規(guī)定，“財產(chǎn)已經(jīng)交付，但當(dāng)事人約定財產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移附條件的，在所附條件成就時，財產(chǎn)所有權(quán)方為轉(zhuǎn)移”。該意見確認(rèn)所附加條件是附在所有權(quán)移轉(zhuǎn)之上。問題關(guān)鍵是附在債權(quán)行為還是物權(quán)行為之上。筆者認(rèn)為是附在后者之上。理由是依債權(quán)行為和物權(quán)行為各自定義，上述“與動產(chǎn)標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移相關(guān)的合同條款”不可能全部都理解為是債權(quán)合意，即使規(guī)定在債權(quán)合同之中，因為債權(quán)合意依定義無法直接移轉(zhuǎn)所有權(quán)。

第三，認(rèn)為第597 條第1 款“因出賣人未取得處分權(quán)致使標(biāo)的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移的，買受人可以解除合同并請求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任”規(guī)定依照債權(quán)形式主義也可以得到解釋。論者不反對物權(quán)形式主義可以對此作出合理解釋，但認(rèn)為依債權(quán)形式主義也可以得到解釋。論者認(rèn)為，債權(quán)形式主義“也區(qū)分合同行為效力發(fā)生的條件與物權(quán)變動法律效果發(fā)生的條件，因此處分權(quán)的欠缺同樣可以設(shè)計為不影響買賣合同效力的發(fā)生，而是僅影響出賣人主合同義務(wù)的履行”。筆者認(rèn)為這種解釋不成立。其一，所謂“區(qū)分合同行為效力發(fā)生的條件與物權(quán)變動法律效果發(fā)生的條件”不成立?！拔餀?quán)變動法律效果發(fā)生”不是憑空發(fā)生的，其需要依據(jù)。債權(quán)形式主義認(rèn)為該依據(jù)是事實行為效果法定。正如前述，這種違背意思自治的移轉(zhuǎn)物權(quán)的觀點不值得稱道。其二，如果“出賣人享有處分權(quán)”這一條件影響的是物權(quán)變動法律效果發(fā)生，那么該法律效果發(fā)生的依據(jù)就不是事實行為而是法律行為也即物權(quán)行為。同樣地，“出賣人享有處分權(quán)”條件不能憑空影響物權(quán)變動法律效果發(fā)生，其影響是通過具體的處分行為發(fā)生的，即由于處分，所謂交付、登記等“事實行為”發(fā)生物權(quán)變動法律效果。該處分行為即為物權(quán)行為。“有效的處分行為以處分權(quán)為前提?！碑?dāng)“因出賣人未取得處分權(quán)致使標(biāo)的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移”時，此時處分行為雖然成立，但因欠缺處分權(quán)導(dǎo)致處分行為效力待定，而不導(dǎo)致債權(quán)合同無效，因此，“買受人可以解除合同并請求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任”。

債權(quán)形式主義缺乏實證法證據(jù)。就純粹的債權(quán)形式主義而言，在法制史上有所謂“名義加方式”變動理論。該理論認(rèn)為有效的債權(quán)契約（“名義”）與履行行為（交付即為“方式”）結(jié)合即可產(chǎn)生所有權(quán)變動的效果。根據(jù)這一理論，1811 年的《奧地利普通民法典》第380 條規(guī)定：“缺乏名義或法定取得方式者，不能獲得所有權(quán)?！比欢藭r尚無物權(quán)與債權(quán)明確區(qū)分，此債權(quán)契約難說就是指純粹的債權(quán)契約，即使指純粹的債權(quán)契約，正如前述，此說也稱妥當(dāng)，因為剝離了所謂“方式”中的意思自治。在德國，也正是在所謂“名義加方式”變動理論基礎(chǔ)上，才發(fā)展出來了目前的物權(quán)行為理論。我國實證法也無《奧地利普通民法典》第380 條類似規(guī)定，在解釋上也很難解釋出所謂“名義加方式”變動理論。相反，我國實證法有很多物權(quán)合意存在之證據(jù)。除前述例證外，還有《民法典》第598 條之規(guī)定：“出賣人應(yīng)當(dāng)履行向買受人交付標(biāo)的物或者交付提取標(biāo)的物的單證，并轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)的義務(wù)?！奔词菇桓犊梢越忉尀槭聦嵭袨?，但履行轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)義務(wù)的行為決計無法解釋為事實行為而只能解釋是物權(quán)行為。債權(quán)形式主義的根本缺陷是排斥了履行行為中的意思自治，這使其無論如何在理論上進行修補都無法令人滿意。

（三）物權(quán)形式主義與相關(guān)制度的協(xié)調(diào)

物權(quán)形式主義采納之后涉及到與法律行為無效制度、善意取得制度的協(xié)調(diào)問題。在交易領(lǐng)域，前者既有可能涉及第三人，也有可能不涉及第三人；如果涉及第三人，則存在與后者調(diào)整范圍重疊的協(xié)調(diào)。

1. 與法律行為無效制度的協(xié)調(diào)

既然物權(quán)與債權(quán)相互區(qū)分，那么物權(quán)變動就應(yīng)以物權(quán)行為為根據(jù)，而作為原因行為的債權(quán)行為不應(yīng)影響到物權(quán)變動。原因在法律行為中本來就不應(yīng)對法律效果起作用。僅具有請求性質(zhì)的債權(quán)行為在邏輯上也不應(yīng)影響物權(quán)變動。既然不發(fā)生物權(quán)變動效力，那么只要物權(quán)行為有效便會引發(fā)物權(quán)變動效果。物權(quán)變動后，若作為原因行為的債權(quán)行為無效，則會引發(fā)返還不當(dāng)?shù)美男Ч?。在這里，物權(quán)形式主義與所謂的債權(quán)形式主義（債權(quán)形式主義實際上如前述不成立，這里假定其成立）之最終效果有一些差別，這種差別究竟誰更為妥當(dāng)，需要進一步分析。

假定甲將標(biāo)的物出賣給乙，此后買賣合同無效，若乙未將標(biāo)的物轉(zhuǎn)讓，此時采抽象原則，則甲可以依不當(dāng)?shù)美埱蠓颠€標(biāo)的物；不采，則直接適用物權(quán)請求權(quán)返還標(biāo)的物。在標(biāo)的物依然存在且不發(fā)生破產(chǎn)或依法被強制執(zhí)行等情況時，單就返還標(biāo)的而言，二者從實踐角度沒有差別。從理論角度，甲只能依不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)而不能依物權(quán)請求權(quán)要求返還原物似乎有所不如，但考慮到買受人乙支付的金錢在無效之后，無論如何都會當(dāng)作債權(quán)，抽象原則的存在一定程度上矯正了先前的不公平。

假定前述案例中買受人乙破產(chǎn)，有普通債權(quán)人丙，若采抽象原則，則甲不得直接取回原物。這意味著，甲只能和丙一樣，都作為普通債權(quán)人而通過破產(chǎn)程序要求償還債權(quán)。這似乎對甲不公平，但實際情況并非如此。這里分兩種情形：一是如果甲也需要償還價金，那么其可以主張抵銷，對甲無實質(zhì)影響；二是如果甲未收到價金，相比之下的確對甲不利。但此種情況是甲自愿選擇的結(jié)果。甲之所以將標(biāo)的物賒與乙，應(yīng)當(dāng)已經(jīng)進行一番權(quán)衡。“原所有人在出賣其所有物時，他完全可以以稍低一點的價格進行即時買賣，即錢貨二清的交割，但他沒有這樣，而是選擇以較好的價格進行信用買賣。風(fēng)險越大，利潤越高，這是商業(yè)交易的風(fēng)險定律，是市場經(jīng)濟鐵的規(guī)律。由原所有人承擔(dān)這筆交易風(fēng)險是符合其原意的，是公平合理的。”

抽象原則并非對權(quán)利人不公平。抽象原則產(chǎn)生于14 世紀(jì)中漢薩同盟商業(yè)實踐中的“以手護手”原則。原物返還非常麻煩，且不符合商人經(jīng)營的本意?！吧倘瞬⒉恍枰锼袡?quán)的返還，而只需要正當(dāng)以及更多的價金補償?！狈穸ǔ橄笤瓌t則“體現(xiàn)了農(nóng)耕社會、欠缺市場交易觀念的特點”。我國已故著名學(xué)者謝懷栻更是一針見血地指出，固守原物不放的行為是“短缺經(jīng)濟”的心理體現(xiàn)?！爸挥性凇倘苯?jīng)濟’的形勢下，原所有人才會擔(dān)心有損害賠償金而買不到商品?！?/p>

2. 與善意取得制度的協(xié)調(diào)

據(jù)考察，薩維尼創(chuàng)設(shè)物權(quán)行為理論，不在于保護交易安全，而在于要把法律行為（意思自治）的理論進一步擴展到物權(quán)法領(lǐng)域。唯此，法律行為理論及私法體系方臻完善。這從他向乞丐贈與這一事例中引出物權(quán)行為理論可以看出：向乞丐贈予與交易安全完全無涉。不過，耶林明確表示物權(quán)行為具有保障交易安全的功能。筆者贊同此論。鑒于可能與善意取得制度適用領(lǐng)域重疊，這就有了協(xié)調(diào)的問題。

交易安全于市場經(jīng)濟至關(guān)重要。不同于自然經(jīng)濟時期靜的安全至上，商品經(jīng)濟時期更應(yīng)保護動的安全。動的安全于商法領(lǐng)域更為顯著。例如，證券交易異常頻繁迅捷，保障動的安全的需要完全壓倒了靜的安全的需要。為此，《證券法》第117 條明確規(guī)定：“按照依法制定的交易規(guī)則進行的交易，不得改變其交易結(jié)果。”在不采抽象原則的立法例，交易安全是由善意取得制度（包含不動產(chǎn)公信力制度）保障的；在采抽象原則的立法例，交易安全是由抽象原則和善意取得制度分別保障的。善意取得，單就買賣而言，指無處分權(quán)人處分他人之標(biāo)的物，接受他人標(biāo)的物的善意相對人即時取得標(biāo)的物的所有權(quán)的制度?！睹穹ǖ洹返?11 條對善意取得作了相應(yīng)規(guī)定。

作為適用抽象原則的典型立法例，德國法上的交易安全由抽象原則和善意取得制度（不動產(chǎn)公信力制度）分別保障。但是，德國法上的善意取得制度僅適用于無權(quán)處分之下的物權(quán)變動。至于有權(quán)處分之下物權(quán)變動的交易安全，則由抽象原則保障。善意取得解決的原始所有人之物為他人無權(quán)處分時的交易安全問題，涉及無權(quán)處分人、善意取得人和所有人三方；抽象原則解決的是原始所有人之物為有權(quán)處分時的交易安全問題，處理的是有權(quán)處分人和買受人兩方的利益沖突。當(dāng)然，抽象原則會間接涉及第三方即買受人的買受人，此時也是處理三方利益沖突。商事買賣中，前者是例外，后者是常態(tài)。因此，德國法上的抽象原則實際上比善意取得制度的適用要更頻繁。

現(xiàn)在的問題是，是否有必要將原始所有人有權(quán)處分物時的交易安全單獨以抽象原則而不適用善意取得制度處理。筆者認(rèn)為，物權(quán)行為理論在自己適用的領(lǐng)域內(nèi)更能平衡各方當(dāng)事人的利益和保障交易安全。假定甲將標(biāo)的物出賣給乙，此后買賣協(xié)議無效，若乙將標(biāo)的物轉(zhuǎn)售與丁并交付且取得對價，采抽象原則，則甲只能依不當(dāng)?shù)美蛞艺埱髶p害賠償；不采抽象原則，則區(qū)分兩種具體情形：其一，丁為善意且付出對價，丁取得標(biāo)的物；其二，丁為惡意，甲可以向丁請求返還原物。

在丁為惡意時，采抽象原則似乎對甲更苛刻。然而從實踐角度，采善意取得差別也不大。依近現(xiàn)代法上的客觀善意判斷標(biāo)準(zhǔn)，惡意很難被判定。例如，于不動產(chǎn)交易方面，均以受讓人知不知道登記簿記載錯誤為判斷標(biāo)準(zhǔn)，此時很難存在第三人惡意的情形。即便存在惡意，也未必苛刻。一方面，甲若已經(jīng)收取乙價金，此時返還原物不是必須。該種情況若通過善意取得制度解決，買受人乙被視為無權(quán)處分人，但其可能沒有無權(quán)處分的故意，造成其“無權(quán)處分人地位”是直接拜所有人的有權(quán)處分所賜，其可歸咎性較輕。此與德國法上的善意取得情境下的無權(quán)處分人的地位完全不同。后者無權(quán)處分是故意的，其可歸咎性較重。善意取得應(yīng)以誘因為條件，只有委托物才可善意取得，脫離物如被竊物不能被善意取得。兩者情況不同，不應(yīng)當(dāng)給予同等對待。另一方面，甲若未收取乙價金，此時甲可以《民法典》第988 條直接請求丁返還不當(dāng)?shù)美?，如原物存在，自可要求返還原物。

在丁為善意時，似乎采不采抽象原則都一樣，但實則不然。一方面，鑒于當(dāng)事人各方不需要再考察所謂善意惡意的問題，抽象原則減少了交易成本；另一方面，現(xiàn)代單個商事買賣常常是一個交易鏈條中的一節(jié)。單個商事買賣的無效可能會影響整個鏈條。因此，有必要采用增強交易信心保障交易安全功能更強的抽象原則。因此，即使在承認(rèn)登記和占有具有公信力的情況下，抽象原則也有適用的必要。

綜上所述，物權(quán)行為理論與善意取得理論并行不悖，各有分工。物權(quán)行為理論適用于連續(xù)交易，其對于出賣人來說為有權(quán)處分；善意取得則適用于出賣他人之物，對出賣人來說為無權(quán)處分。相比出賣他人之物中的第三人，連環(huán)交易中的第三人顯然更值得保護。上述證券交易背后的法理即是物權(quán)行為理論。證券交易強調(diào)穩(wěn)定，即便不涉及第三人，也不能改變交易結(jié)果。此時，只有物權(quán)行為理論可以達成此種結(jié)果。

四、結(jié)語

只要稍加思考，即可以看到，在當(dāng)事人之間發(fā)生物權(quán)交易時，除即時交易外，會先后發(fā)生兩個合意。前一個是使債務(wù)關(guān)系成立的債權(quán)合意，后一個是在履行時表達的物權(quán)意思表示。物權(quán)變動時當(dāng)事人的意思表示不可能依事實行為法理不發(fā)生作用。物權(quán)行為不是學(xué)者的想象，而是對交易實踐最為接近的法律描述；物權(quán)行為并不復(fù)雜，復(fù)雜的是學(xué)者對它的看法。