知識產(chǎn)權(quán)案件陷阱取證合法性辨析

摘要：實踐中，由于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件取證困難，部分受害人往往傾向通過“陷阱取證”方式維權(quán)，以致合法性爭議不斷。從實質(zhì)上看，“陷阱取證”方式合法與否取決于“是否嚴重侵害他人合法權(quán)益、違反法律禁止性規(guī)定或者嚴重違背公序良俗”“是否僅基于權(quán)利人的取證行為而實施侵權(quán)行為”“是否影響證據(jù)本身真實性和當(dāng)事人是否有其他取證渠道”三個方面的判斷。從形式上看，借鑒刑事訴訟理論研究成果，當(dāng)下的陷阱取證行為可劃分為“犯意誘發(fā)型”和“機會提供型”兩類，后者可再區(qū)分為“借用式”和“創(chuàng)造式”兩種。目前，僅宜承認“借用式機會提供型”陷阱取證的合法性，且需明確“非法取證不因公證而獲合法”，從而將公證業(yè)務(wù)的范圍限縮在“借用式機會提供型”這一有限的領(lǐng)域。

關(guān)鍵詞：知識產(chǎn)權(quán)；陷阱取證；誘惑偵查；合法性；借用式

伴隨我國經(jīng)濟社會發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件不斷增多。由于此類案件取證困難，部分維權(quán)者往往采用“陷阱取證”方式獲取證據(jù)，致使司法實踐中圍繞“陷阱取證”合法性問題爭議不斷。以A 公司訴B 公司軟件侵權(quán)一案為例，本案歷時五年，經(jīng)歷了中院、高院、最高院三級法院四次審理。之所以如此曲折，原因之一就在于各級法院對A 公司采用“陷阱取證”方式所獲證據(jù)以及公證是否合法存在不同意見。一審法院以“未被法律所禁止”為由，認為陷阱取證合法有效，并以“經(jīng)法庭確認”為由，主張公證亦合法有效。相反，二審法院則以“非取證唯一手段”“有違公平原則”“破壞市場秩序”為由，否認陷阱取證的合法性，但卻以“被告未否認公證內(nèi)容”為由，認可公證的合法性。最后，再審法院提出“行為實質(zhì)正當(dāng)性”的判斷標準，認可了陷阱取證的合法性，同時認為，違法取證不應(yīng)因公證而成為合法。從該案三級法院對“陷阱取證合法性”所持的不同態(tài)度來看，知識產(chǎn)權(quán)案件陷阱取證行為合法性的問題確實值得深究。

一、“陷阱取證”之內(nèi)涵厘清

（一）“誘惑偵查”不同于“偵查陷阱”

一般認為，“陷阱取證”的表述來源于刑事訴訟法學(xué)中的誘惑偵查。但必須明確的是誘惑偵查與偵查陷阱并非同一概念。一般來說，誘惑偵查指偵查人員為破獲某些隱蔽性案件，特意設(shè)計某種誘發(fā)犯罪的情境，或者根據(jù)犯罪活動的傾向，提供犯罪實施的條件，從而在行為人犯罪時當(dāng)場抓捕的一種特殊偵查手段。而偵查陷阱指偵查人員向無犯罪意圖的行為人心中植入犯罪意圖，誘使其實施犯罪的行為，且域外對偵查陷阱往往持否定態(tài)度?？梢姡瑥男淌略V訟法學(xué)的角度觀察，誘惑偵查涵蓋了偵查陷阱的含義，是比偵查陷阱外延更為寬泛的概念。

（二）“偵查陷阱”不等于“陷阱取證”

實踐中，部分觀點將民事案件陷阱取證與刑事案件偵查陷阱、偵查圈套、警察圈套簡單劃等號也是不準確的。事實上，這種誤解與前述將誘惑偵查與偵查陷阱相混同的認識不無關(guān)聯(lián)。隨著犯罪案件的日益復(fù)雜化、組織日益嚴密性以及犯罪分子反偵查能力的增強，傳統(tǒng)偵查手段逐漸顯現(xiàn)其缺陷，誘惑偵查便應(yīng)運而生，并被實踐證明為破獲此類高難度案件的有效偵查手段之一。當(dāng)前，隨著經(jīng)濟與科技的發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)糾紛不斷涌現(xiàn)，計算機軟件著作權(quán)糾紛更是高發(fā)，但由于計算機軟件具有易修改、易刪除的特點，侵權(quán)取證非常困難，于是出現(xiàn)了類似刑事訴訟中誘惑偵查的做法。然而，民事訴訟中的當(dāng)事人并不具有偵查權(quán)，不能稱為“偵查”，只能籠統(tǒng)地稱為“取證”，加之民事領(lǐng)域?qū)π淌略V訟法學(xué)中誘惑偵查與陷阱取證內(nèi)涵存在誤解，故常借用“陷阱”的概念，將其稱之為“陷阱取證”。如此，民事案件中的“陷阱取證”大致可定義為：有關(guān)民事主體在遭侵權(quán)后，采取一定的隱蔽策略，從而獲取侵權(quán)證據(jù)的一種取證方式。

二、“陷阱取證”合法性之規(guī)范分析

（一）“陷阱取證”合法性之爭論

目前，在刑事案件中，考慮到“機會提供型”誘惑偵查有利于查明案件事實，實現(xiàn)訴訟效率與訴訟公正之間的平衡，以及“犯意誘發(fā)型”誘惑偵查并不屬于社會公共利益、相對人默認、善意取得、緊急情況等非法證據(jù)排除的例外情形，故世界各國普遍認可“機會提供型”誘惑偵查，而否定“犯意誘發(fā)型”誘惑偵查。反觀民事案件中可否采用“陷阱取證”，各國法律則并無明確規(guī)定。實踐中，英美法系多從證據(jù)關(guān)聯(lián)性和證據(jù)可采性兩方面加以判斷，大陸法系則多將這一判斷交由法官自由心證，而在我國，這一問題主要取決于合法性的判斷。如有觀點主張嚴格控制其適用條件，也有觀點主張放松對陷阱取證合法性的要求。至于合法性的具體評判標準，實踐中往往聚焦“取證方式是否違反法律的禁止性規(guī)定及損害他人的合法權(quán)益”“取證過程有無故意引誘、教唆他人侵權(quán)”兩點?？梢?，從規(guī)范視角出發(fā)，法學(xué)界對這一問題的認識確實存在一個逐步深化的過程。

（二）“陷阱取證”合法性判斷標準之變遷

1. 以“經(jīng)對方同意”為標準

根據(jù)1995 年最高人民法院《關(guān)于未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據(jù)使用的批復(fù)》的規(guī)定，經(jīng)錄音取得的證據(jù)資料的合法性標準為“經(jīng)對方同意”。從上述規(guī)范所反映的精神看，由于陷阱取證不可能經(jīng)對方同意，自然存在合法性方面的質(zhì)疑，從而難以保護權(quán)利人的正當(dāng)合法權(quán)利。

2. 以“兩個沒有”為標準

根據(jù)2002 年最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)規(guī)則的若干規(guī)定》第六十八條的規(guī)定，只有采用既沒有侵害他人合法權(quán)益，也沒有違反法律禁止性規(guī)定的方法所收集的證據(jù)，方才承認其合法性。

3. 以“五不”為標準

根據(jù)2014 年最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百零六條規(guī)定，取證方法只要符合嚴重侵害他人合法權(quán)益、嚴重違背公序良俗或者違反法律禁止性規(guī)定情形之一的，即排除合法性。這就意味著不侵害他人合法權(quán)益、不違背公序良俗或者不違反法律禁止性規(guī)定，以及不嚴重地侵害他人合法權(quán)益、不嚴重違背公序良俗的取證方式，往往應(yīng)當(dāng)承認其合法性。這一解釋雖經(jīng)2020 年12 月和2022 年3 月兩次修正，但均未修正。相應(yīng)地，2019 年10 月最高人民法院《關(guān)于修改〈關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉的決定》，刪除了原第六十八條的規(guī)定。可見，一方面，立法堅持將違反法律禁止性規(guī)定的陷阱取證排除出合法取證的范疇；另一方面，立法對于侵害他人合法權(quán)益的陷阱取證行為又區(qū)分為嚴重與否，僅將嚴重侵害他人合法權(quán)益的陷阱取證行為排除出合法取證的范疇；再一方面，立法還補充將嚴重違背公序良俗的陷阱取證行為排除出合法取證的范疇。

4. 以“五不一僅”為標準

根據(jù)2020 年最高人民法院《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七條的規(guī)定，第三人向侵權(quán)人購買侵權(quán)物品過程中所形成的證據(jù)，以及權(quán)利人以普通購買者的名義向侵權(quán)人購買侵權(quán)物品所取得的證據(jù)，均具有合法性，但如被訴侵權(quán)行為僅以權(quán)利人取證為限的，則應(yīng)否定其合法性。該條文將以往僅適用于著作權(quán)領(lǐng)域的規(guī)定明確延伸至知識產(chǎn)權(quán)全領(lǐng)域?？梢?，即使知識產(chǎn)權(quán)案件中的陷阱取證行為不具有“嚴重侵害他人合法權(quán)益、違反法律禁止性規(guī)定或者嚴重違背公序良俗”的情形，如僅為基于取證行為而實施侵權(quán)，陷阱取證行為仍不具有合法性。

5. 以“五不一僅二限”為標準

從司法實踐中積累的裁判經(jīng)驗看，陷阱取證行為的合法性還需要滿足“不影響證據(jù)客觀性”和“窮盡其他取證方式”兩個要件，方具備合法性。相應(yīng)地，公證程序雖有瑕疵，但“不影響證據(jù)客觀性”的，仍應(yīng)承認公證證據(jù)的合法性。例如2021 年《北京市高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟證據(jù)規(guī)則指引》即規(guī)定：“形成或者獲取證據(jù)的方法雖存在一定瑕疵，但同時滿足以下條件的，可以根據(jù)案件具體情況對相關(guān)證據(jù)予以確認：（一）取證方法不影響證據(jù)本身真實性；（二）當(dāng)事人缺乏其他取證渠道；（三）不屬于嚴重侵害他人合法權(quán)益、違反法律禁止性規(guī)定或者嚴重違背公序良俗的情形?！薄叭〉米C據(jù)的公證程序雖有瑕疵，但不影響所取得證據(jù)本身真實性，且公證文書未被撤銷的，可以根據(jù)案件具體情況確認上述公證證據(jù)的證明力。當(dāng)事人僅以公證機構(gòu)跨區(qū)域辦理公證業(yè)務(wù)或者申請人與公證事項無利害關(guān)系為由主張對公證證據(jù)不予采信的，不予支持?！本C上，采用陷阱取證方式取得的證據(jù)是否可以被法院采納的關(guān)鍵在于取證方式是否合法，而是否合法的標準就在于以下三個層面的判斷：“是否嚴重侵害他人合法權(quán)益、違反法律禁止性規(guī)定或者嚴重違背公序良俗”“是否僅基于權(quán)利人的取證行為而實施侵權(quán)行為”“是否影響證據(jù)本身真實性和當(dāng)事人是否有其他取證渠道”。

三、“陷阱取證”合法性之法理分析

（一）“陷阱取證”的類型劃分

1. 犯意誘發(fā)型與機會提供型

刑事訴訟中，為解決誘惑偵查合法性的問題，通常將其劃分為犯意誘發(fā)型和機會提供型兩類。前者指偵查人員對沒有犯罪意思的行為人誘使其產(chǎn)生犯罪意思的一種誘惑偵查類型。相反，后者指偵查人員向已有犯罪意思的行為人提供犯罪機會，且這一機會與其他任何人所提供的機會沒有任何實質(zhì)差別的一種誘惑偵查類型。目前，世界各國普遍認可機會提供型誘惑偵查，但將其限制在合理犯罪內(nèi)，而否定犯意誘發(fā)型誘惑偵查，原因在于：犯罪乃主客觀相一致的行為，客觀行為反映主觀態(tài)度，而主觀態(tài)度必須通過客觀行為予以呈現(xiàn)，如果行為人本無犯罪意思就不應(yīng)定罪處罰。如果行為人的犯罪意思系由他人引誘所致，且這種引誘已經(jīng)超出了一個理性人所可以容忍的程度時，則完全可以將引誘評價為犯罪教唆，從而予以刑事處罰。在我國，誘惑偵查常用于毒品、假幣等犯罪案件偵查實踐，但目前尚無法律作出明確規(guī)定。參照刑事訴訟的學(xué)理分類，我們亦可將民事訴訟陷阱取證劃分為犯意誘發(fā)型和機會提供型兩類。其中，前者指對沒有侵權(quán)意思的行為人誘使其產(chǎn)生侵權(quán)意思的一種陷阱取證類型，在時間上，引誘行為產(chǎn)生在前，侵權(quán)意思產(chǎn)生在后，二者有直接的因果關(guān)系。后者指向已有侵權(quán)意思的行為人提供侵權(quán)機會，且這一機會與其他任何人所提供的機會沒有任何實質(zhì)差別的一種陷阱取證類型，在時間上，侵權(quán)意思產(chǎn)生在前，引誘行為產(chǎn)生在后，二者沒有直接的因果關(guān)系。

2. 借用式機會提供型與創(chuàng)造式機會提供型

根據(jù)機會形成的原因不同，可以將機會提供型陷阱取證分為借用式和創(chuàng)造式兩類。所謂借用式機會提供型陷阱取證主要指一方當(dāng)事人自發(fā)產(chǎn)生侵權(quán)犯意后，積極尋求侵權(quán)機會，另一方當(dāng)事人只不過借用了該侵權(quán)機會，從而取得侵權(quán)證據(jù)的一種取證方式。如在一起軟件侵權(quán)案件中，侵權(quán)人甲復(fù)制了權(quán)利人乙的正版軟件，并以牟利為目的擅自銷售，積極尋求買家，權(quán)利人乙獲知后，在隱瞞自己真實身份的前提下，以甲要求的價格購得復(fù)制軟件，且要求甲開具了發(fā)票。本案中，從甲未經(jīng)權(quán)利人同意擅自復(fù)制正版軟件并出售的行為來看，其侵權(quán)犯意在前，肯定屬于機會提供型的陷阱取證。在與甲的交易中，乙沒有提供高于甲所要求的價格引誘甲實施侵權(quán)，而是以甲所要求的正常價格進行交易并取得侵權(quán)證據(jù)。乙的此種行為不具有創(chuàng)造侵權(quán)機會的條件，而是借用了甲積極尋求交易機會的事實，可以說乙的這種交易行為只是為甲的侵權(quán)提供了一個一般的可能性，和其他第三人與其交易的條件并無二致，正因為此，可稱之為“借用式機會提供型陷阱取證”。然而，所謂創(chuàng)造式機會提供型陷阱取證主要指一方當(dāng)事人自發(fā)產(chǎn)生犯意后，消極尋求交易機會，另一方當(dāng)事人則為侵權(quán)行為的實施積極創(chuàng)造條件，從而最終形成侵權(quán)結(jié)果的一種陷阱取證方式。如在另一起軟件侵權(quán)案件中，侵權(quán)人甲復(fù)制了權(quán)利人乙的正版軟件，以牟利為目的進行銷售，但銷售一定數(shù)量后，甲出于安全考慮，不再積極尋求交易，而是采取中止的方式避風(fēng)頭，權(quán)利人乙獲知后，為了取得侵權(quán)證據(jù)，以抬高價格、自提貨物、自我安裝或維護、免售后服務(wù)，以及給予一定數(shù)額的回扣等相對有吸引力的條件為誘餌致使甲同意再次交易，并開具了發(fā)票。在本案中，甲未經(jīng)權(quán)利人乙同意擅自復(fù)制了著作權(quán)歸乙所有的軟件，并已銷售一定數(shù)量，侵權(quán)人甲的犯意產(chǎn)生在前，肯定屬于機會提供型陷阱取證行為無疑。在與甲的交易中，由于甲的侵權(quán)行為暫時中止，導(dǎo)致乙在一般條件下再采取借用甲所提供的交易機會取得侵權(quán)證據(jù)已不可能，故此時甲采用相對于侵權(quán)人較為有利的交易條件誘使對方達成交易，這一交易最終達成的重要條件無疑是乙所創(chuàng)造的，如果乙不提供此條件，雙方的交易則很難達成，乙取得侵權(quán)證據(jù)也不可能，正因為此，可稱之為“創(chuàng)造式機會提供型陷阱取證”。

（二）不同類型“陷阱取證”的合法性分析

按照上述分類，就犯意誘發(fā)型陷阱取證而言，由于行為人本無犯意，而是受取證人引誘產(chǎn)生犯意，故不僅取證行為違法，而且取證人亦有教唆嫌疑。就機會提供型陷阱取證而言，取證行為是否合法關(guān)鍵在于：交易機會屬于借用式還是創(chuàng)造式，如為借用式，則取證合法；相反，如為創(chuàng)造式，則取證違法。具體分析如下：

1. 借用式機會提供型陷阱取證的合法性分析

總體看，借用式機會提供型陷阱取證既沒有侵害他人合法權(quán)益，也沒有違反法律禁止性規(guī)定，更談不上嚴重違背公序良俗。一是取證人是按照侵權(quán)人所要求的交易條件進行交易的，交易的整個過程都是按照侵權(quán)人的意思來進行的，根本談不上侵犯他人合法權(quán)益的問題，相反，實踐中侵權(quán)人往往持樂意達成此等交易的主觀心態(tài)。二是法律規(guī)定禁止未經(jīng)權(quán)利人同意而復(fù)制、銷售著作權(quán)歸權(quán)利人所有的技術(shù)產(chǎn)品，而并沒有禁止購買此種復(fù)制品。相反，實踐中有些人為了獲得雙倍賠償或者降低成本往往知假買假，盡管這可能是不道德的或者是違反其他規(guī)范性文件的行為，但卻屬于違反知識產(chǎn)權(quán)法的行為。三是從實證的角度看，為懲罰侵權(quán)行為，借用侵權(quán)人提供的交易機會進行侵權(quán)取證，不僅沒有違背國民大眾的法感情，反而契合了國民大眾的法感情，自然不違反公序良俗，更談不上“嚴重”違反公序良俗。

2. 創(chuàng)造式機會提供型陷阱取證的違法性分析

創(chuàng)造式機會提供型陷阱取證的違法性乃基于理性人的假設(shè)，這一取證方式以優(yōu)厚交易條件為關(guān)鍵要素創(chuàng)造交易機會，對于任何一個理性的人來說，無疑都是具有吸引力的。當(dāng)風(fēng)險與收益并存時，任何一個理性的人都會在考慮二者比例后做出理智選擇，一旦對方提供的交易條件超過風(fēng)險成本（至少是行為人主觀認為的全風(fēng)險成本），任何一個理性的人都將選擇達成交易，這會誘使那些已經(jīng)改惡從善的人重新為惡，進而危及整個社會的利益。從這一角度觀察，創(chuàng)造式機會提供型陷阱取證不僅違反了民法“誠實信用”的基本原則，而且違反了“不得導(dǎo)人向惡”的善良良俗，故而是違法的。當(dāng)前，根據(jù)2020 年最高人民法院《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七條的規(guī)定，權(quán)利人隱瞞真實身份，自行或委托他人以普通購買者名義購買侵權(quán)物品所獲實物、票據(jù)等仍然可以作為證據(jù)使用。該條文對“普通購買者名義”的強調(diào)也可以從側(cè)面佐證“借用式機會提供型陷阱取證的合法性”和“創(chuàng)造式機會提供型陷阱取證的非法性”。從教義學(xué)的角度看，前者的交易條件與其他購買者無異，顯然屬于普通購買者，而后者由于取證人創(chuàng)造了不同于普通購買者的交易條件，故只能稱為特殊購買者。

四、“陷阱取證”合法性之區(qū)分標準

從上述分析可知，陷阱取證行為的合法性不可一概而論，歸根結(jié)底，陷阱取證行為涉及誠實信用原則、程序正義價值、市場交易秩序等諸多價值，陷阱取證行為是否合法是一個利益衡量的問題，是法律在價值沖突過程中對多元價值保護的排序問題。其中，犯意誘發(fā)型陷阱取證與創(chuàng)造式機會提供型陷阱取證存在合法性瑕疵，而借用式機會提供型陷阱取證的正當(dāng)性無可置疑。既然陷阱取證的合法性問題因類型而異，那么如何區(qū)分上述不同的陷阱取證類型便成為十分重要的問題。具體實踐中，可做如下區(qū)分：

（一）區(qū)分犯意誘發(fā)型與機會提供型的標準

從時間上分析，侵權(quán)犯意產(chǎn)生于陷阱取證行為之前的，說明侵權(quán)人的侵權(quán)犯意并非由取證人的陷阱取證行為所引發(fā)，二者之間不可能存在事實上和法律上的因果關(guān)系，故屬于機會提供型陷阱取證。而陷阱取證行為在前、侵權(quán)犯意在后，且侵權(quán)犯意的產(chǎn)生乃陷阱取證行為所致，二者之間存在事實上和法律上的因果關(guān)系，故屬于犯意誘發(fā)型陷阱取證。同時，從具體因果關(guān)系的原因力角度分析，機會提供型陷阱取證只是為侵權(quán)提供了一個機會，這個機會與其侵權(quán)犯意之間沒有必然的因果關(guān)系，即使沒有取證人提供的機會，侵權(quán)犯意仍然存在。而在犯意誘發(fā)型陷阱取證中，由于取證人使用了超出一般人所能容忍的引誘手段，足以使一個理性的人做出趨利避害的選擇，即當(dāng)取證人的誘惑行為足以達到使任何一個理性的人經(jīng)過利益衡量都會如此行為的程度時，就可以確認侵權(quán)行為與引誘行為之間具有事實和法律上的因果關(guān)系。上述兩個方面是一個緊密相連的有先后順位的判斷過程。

（二）區(qū)分借用式機會提供型與創(chuàng)造式機會提供型的標準

借用式機會提供型陷阱取證主要以自己交易或者委托他人交易的方式為主，且這種交易的條件應(yīng)當(dāng)是在一般條件下所為的，即取證人所提供的機會與其他任何人所提供的機會別無二致。然而，創(chuàng)造式機會提供型陷阱取證則是以超出一般人所能容忍的引誘手段為主要方式，如實質(zhì)性引誘、重大欺騙等。其中，實質(zhì)性引誘主要體現(xiàn)為“提出明顯有利于對方的交易條件”，而重大欺騙則主要體現(xiàn)為“虛構(gòu)或隱瞞重要的交易條件”。

（三）區(qū)分犯意誘發(fā)型與創(chuàng)造式機會提供型的標準

犯意誘發(fā)型與創(chuàng)造式機會提供型陷阱取證在行為方式上具有較大的相似性，如前所述，往往是以實質(zhì)性引誘、重大欺騙的方式為之，基本可以總結(jié)為“以明顯優(yōu)勢的交易條件”為主要行為方式，但是二者又有區(qū)別。在犯意誘發(fā)型的情況下，侵權(quán)人本無犯意，只是在權(quán)利人提供的誘惑條件下才產(chǎn)生了犯意。與之不同，在創(chuàng)造式機會提供型陷阱取證情況下，侵權(quán)人已具有犯意，只不過由于各方面的考慮，侵權(quán)人處于消極尋求交易機會或者暫時中止交易的狀態(tài)，在權(quán)利人提出的本次交易中處于被動地位，且在權(quán)利人提出明顯誘惑性交易條件前，侵權(quán)人對本次交易是持消極態(tài)度的，雖然侵權(quán)人總體上存在侵權(quán)犯意，但就本次取證行為而言侵權(quán)犯意并不明顯。概言之，前者決定了侵權(quán)行為之有無，影響的是侵權(quán)的質(zhì)，而后者決定了侵權(quán)行為之程度，影響的是侵權(quán)的量。

五、“陷阱取證”合法性之公證邊界

（一）公證應(yīng)以“借用式機會提供型”為限

公證指國家公證機構(gòu)根據(jù)申請或法律規(guī)定，依照法定程序，確認法律行為、法律文書和法律事實的真實性和合法性的一種證明活動?，F(xiàn)行《民事訴訟法》第七十二條、現(xiàn)行最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第十條都規(guī)定，經(jīng)公證的法律事實和文書屬于可推翻的免證事實，即原則上免除當(dāng)事人的舉證責(zé)任，可直接作為裁判的根據(jù)，但有相反證據(jù)足以推翻的除外。由于公證證明具有高于一般證據(jù)的效力，加之陷阱取證往往面臨合法性層面的質(zhì)疑，實踐中陷阱取證主體往往傾向于向公證機構(gòu)申請公證保存證據(jù)，以補強“陷阱取證”的合法性，從而便于在訴訟中處于相對有利的地位。那么公證果真可以作為陷阱取證合法性的補強措施嗎？如前所述，從現(xiàn)行規(guī)定來看，陷阱取證行為合法性與否，不能一概而論，而應(yīng)具體情況具體判斷，主要取決于“是否嚴重侵害他人合法權(quán)益、違反法律禁止性規(guī)定或者嚴重違背公序良俗”“是否僅基于權(quán)利人的取證行為而實施侵權(quán)行為”“是否影響證據(jù)本身真實性和當(dāng)事人是否有其他取證渠道”三個層面的判斷，而并不在于是否取得了公證，按照這一標準，借用式機會提供型陷阱取證具有合法性，其他陷阱取證則存在合法性質(zhì)疑。由于其他陷阱取證行為涉嫌違法，本身缺乏正當(dāng)性，故對其不可出具公證書，即便當(dāng)事人以某種手段騙取公證機構(gòu)出具了公證書，該公證書也不得作為定案依據(jù)。一個違法的事實不能因為披上了公證的外衣就當(dāng)然變?yōu)楹戏?。一方面，這不僅不利于法院查明事實真相，危及司法權(quán)威，而且違反公證機構(gòu)的公證規(guī)則，影響國家公信力。 另一方面，也不利于保護他人的合法權(quán)益，以及制止以侵害他人合法權(quán)益為代價的不法取證行為，屬于以惡止惡，故不可取。如此，公證機構(gòu)在對陷阱取證申請作出是否予以公證時，必須查明該種“陷阱取證”行為是何種類，對于借用式機會提供型的陷阱取證行為，可以出具公證書，而對其他陷阱取證行為則應(yīng)拒絕開展公證服務(wù)。

（二）對現(xiàn)行有效規(guī)定的融洽性解釋

值得注意的是，1994 年8 月26 日， 司法部、國家版權(quán)局聯(lián)合制定的《關(guān)于在查處著作權(quán)侵權(quán)案件中發(fā)揮公證作用的聯(lián)合通知》，曾對著作權(quán)侵權(quán)取證中發(fā)揮公證作用予以肯定，具體證據(jù)保全方式包括購買或索取實物等。2002年10 月12 日，最高人民法院通過的《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第八條第二款也規(guī)定，公證人員在隱瞞身份的情況下，如實“按照前款規(guī)定方式取得證據(jù)”進行公證的，可直接作為裁判的依據(jù)，但有相反證據(jù)的除外。上述兩個規(guī)定雖成文較早，但前者在2020 年司法部開展的規(guī)范性文件清理中仍然作為有效文件予以保留；后者雖在2020年進行了修正，但上述條款的內(nèi)容并未修訂，可見前述規(guī)定目前仍為有效規(guī)定。實踐中，有觀點認為上述兩個文件的規(guī)定并未限制陷阱取證中公證業(yè)務(wù)的開展范圍，因此，即使對犯意誘發(fā)型和創(chuàng)造式機會提供型陷阱取證也可以開展公證。對此，本文認為，上述規(guī)定不僅不是對犯意誘發(fā)型和創(chuàng)造式機會提供型陷阱取證的認可，反而是對犯意誘發(fā)型和創(chuàng)造式機會提供型陷阱取證的排除。一方面，前者規(guī)定僅表述為“購買或索取”，并無其他限制性的表述，故應(yīng)理解為“同等條件下的購買或索取”，或者稱為“一般條件下的購買或索取”，而以優(yōu)越利益條件為誘餌的犯意誘發(fā)型和創(chuàng)造式機會提供型陷阱取證顯然不符合這一條件。另一方面，后者規(guī)定中所謂的“按照前款規(guī)定方式取得證據(jù)”主要指“當(dāng)事人自行或者委托他人購買侵權(quán)復(fù)制品而取得的實物、發(fā)票等”，同樣沒有其他限制性的表述，故也不宜將以優(yōu)越利益條件為誘餌的犯意誘發(fā)型和創(chuàng)造式機會提供型陷阱取證納入其中。另外，司法者對法律用語的解讀，不僅要堅持字面的含義，而且要堅持法律的價值，如果將上述兩個規(guī)定中的“購買或索取”“自行或委托他人購買”視為包括了犯意誘發(fā)型和創(chuàng)造式機會提供型陷阱取證的話，盡管這一解釋在上述表達的中文含義射程之內(nèi)，但卻與前述陷阱取證合法性之規(guī)范相沖突、與前述陷阱取證合法性之法理相違背，乃是一種缺乏法律價值的解釋，是非法律職業(yè)共同體的解釋，完全是不專業(yè)的，自然也是不可取的。

六、結(jié)論

一般來說，民事案件中“陷阱取證”的用語來源于刑事訴訟，盡管從字面上看，這一用詞與刑事訴訟中“偵查陷阱”更為接近，但就內(nèi)涵而言，其與刑事訴訟中的“誘惑偵查”更為貼合。在刑事訴訟中，誘惑偵查包括犯意誘發(fā)型和機會提供型兩類，前者即偵查陷阱，屬于非法取證，后者則被廣泛用于某些隱蔽性案件的偵查?？梢姡绻唵蔚貙⒚袷掳讣械摹跋葳迦∽C”等同于刑事訴訟中的“偵查陷阱”，幾乎就沒有討論合法性與否的必要了。如此，大致可將民事案件中的“陷阱取證”定義為：有關(guān)民事主體在遭侵權(quán)后，采取一定的隱蔽策略，從而獲取侵權(quán)證據(jù)的一種取證方式。從規(guī)范的視角考察，實務(wù)部門對“民事案件中陷阱取證合法與否”確實存在一個認識逐步深化的過程，但現(xiàn)行認識已逐漸統(tǒng)一，通常的判斷標準為“是否嚴重侵害他人合法權(quán)益、違反法律禁止性規(guī)定或者嚴重違背公序良俗”“是否僅基于權(quán)利人的取證行為而實施侵權(quán)行為”“是否影響證據(jù)本身真實性和當(dāng)事人是否有其他取證渠道”等三個方面。

參考刑事訴訟中誘惑偵查的分類，民事案件“陷阱取證”可分為“犯意誘發(fā)型”和“機會提供型”兩類，前者指對沒有侵權(quán)意思的行為人誘使其產(chǎn)生侵權(quán)意思的一種陷阱取證類型，后者指向已有侵權(quán)意思的行為人提供侵權(quán)機會，且這一機會與其他人所提供的機會沒有實質(zhì)差別的一種陷阱取證類型。根據(jù)機會形成的原因不同，“機會提供型”可進一步劃分為“借用式”和“創(chuàng)造式”兩種。前者指一方當(dāng)事人自發(fā)產(chǎn)生侵權(quán)犯意后，積極尋求侵權(quán)機會，另一方當(dāng)事人只不過借用了該侵權(quán)機會，從而取得了侵權(quán)證據(jù)的一種取證方式。而后者指一方當(dāng)事人自發(fā)產(chǎn)生犯意后，消極尋求交易機會，另一方當(dāng)事人則為侵權(quán)行為的實施積極創(chuàng)造條件，從而最終形成侵權(quán)結(jié)果的一種陷阱取證方式。從上述概念可見，犯意誘發(fā)型陷阱取證有教唆犯罪的嫌疑，創(chuàng)造式機會提供型陷阱取證則違反了“民法上誠實信用的基本原則”和“不得導(dǎo)人向惡的善良良俗”，故而都是違法的。相反，借用式機會提供型陷阱取證既沒有侵害他人合法權(quán)益，也沒有違反法律禁止性規(guī)定，更談不上嚴重違背公序良俗。同時，在滿足“非僅基于權(quán)利人的取證行為而實施侵權(quán)行為”“不影響證據(jù)本身真實性和當(dāng)事人沒有其他取證渠道”的前提下，自然具有合法性。

關(guān)于陷阱取證類型的具體區(qū)分，大致標準如下：一是犯意誘發(fā)型與機會提供型的區(qū)分標準在于“侵權(quán)犯意產(chǎn)生的先后”和“陷阱行為的原因力大小”。二是借用式機會提供型與創(chuàng)造式機會提供型的區(qū)分標準在于“提供的機會是否構(gòu)成實質(zhì)性引誘”。三是犯意誘發(fā)型與創(chuàng)造式機會提供型的區(qū)分標準在于“設(shè)置陷阱前有無侵權(quán)犯意”。可見，陷阱取證合法與否在實質(zhì)上取決于前述三個方面的判斷，在形式上則取決于不同類型的劃分，但無論如何都不應(yīng)以“是否公證”作為標準。究其原因，一個違法的事實不能因為披上了公證的外衣就當(dāng)然變?yōu)楹戏?，因此，公證機關(guān)不宜對借用式機會提供型以外的其他陷阱取證類型提供公證服務(wù)，即使當(dāng)事人以某種手段騙取公證機構(gòu)出具了公證文書，司法機關(guān)也不得將該公證文書作為定案的根據(jù)。

當(dāng)前，如何加強知識產(chǎn)權(quán)保護，打擊侵犯知識產(chǎn)權(quán)違法犯罪活動，既是每一個法治國家都十分關(guān)注的話題，也是每一個知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人所關(guān)心的實際問題，在國際競爭日益加劇的形勢下，顯然更具現(xiàn)實意義。規(guī)范是人們經(jīng)驗的總結(jié)，一經(jīng)制定便具有一定的滯后性，而世界是在不斷變化的，實踐中的情形也是較為復(fù)雜的，陷阱取證行為的方式多種多樣，可能還會不斷地發(fā)展變化，但只要堅守公平正義的理念，對于法律沒有明文規(guī)定的情形，根據(jù)該行為實質(zhì)上的正當(dāng)性進行考察判斷，就可以對陷阱取證行為的合法性與否做出正確的判斷，并為司法所認可和社會所接受。