我國未注冊馳名商標反淡化保護制度研究

摘要：馳名商標保護水平是衡量一國知識產權保護水平的重要標志。立法僅賦予未注冊馳名商標混淆性保護，與馳名商標因馳名而難以形成混淆之間形成悖論，對未注冊馳名商標的反淡化行為難以形成有效規(guī)制?！渡虡朔ㄐ抻啿莅福ㄕ髑笠庖姼澹沸略隽朔吹Ｗo條款，但未能充分協(xié)調反淡化保護與商標注冊取得制，以及與混淆性保護制度之間的關系。建議肯定未注冊馳名商標的馳名取得，新增未注冊馳名商標的補充制度；肯定未注冊馳名商標混淆性保護與反淡化保護共存，確立混淆性保護優(yōu)先考量的原則，劃分混淆性保護與反淡化保護的適用邊界。

關鍵詞：未注冊馳名商標；反淡化保護；混淆性理論；馳名取得

我國未注冊馳名商標制度濫觴于知識產權適度保護時代，目前已無法充分適應知識產權強保護的制度要求。國務院印發(fā)“十四五”國家知識產權保護和運用規(guī)劃的通知強調，實施商標品牌戰(zhàn)略，加強馳名商標保護，提升品牌國際影響力。2021 年，我國加入《全面與進步跨太平洋伙伴關系協(xié)定》。相比其他知識產權貿易協(xié)定，該協(xié)定設置了較高的保護標準，第18 條規(guī)定認定馳名商標不能限定于已注冊商標；一定條件下對未注冊馳名商標進行反淡化保護。我國現(xiàn)行商標立法并未賦予未注冊馳名商標反淡化保護，理論層面亦存有分歧。否定說認為，高水平的未注冊馳名商標保護更契合發(fā)達國家和地區(qū)的利益，賦予未注冊馳名商標的反淡化保護接近賦予商標權人壟斷權，會不當?shù)刈璧K新競爭，強調商標法僅需對注冊馳名商標予以適度淡化保護，從而為公眾注冊商標預留更多空間。肯定說著眼于商標保護的本質，強調商標保護的核心在于商譽，而非商標注冊，認為商標注冊的主要功能在于公示，而未注冊馳名商標的知名度足以達到公示效應，應與注冊馳名商標保護水平一致，給予反淡化保護，僅以混淆性理論保護馳名商標，將導致馳名商標保護的可能性低于普通商標的悖論。

2023 年國家知識產權局發(fā)布了《中華人民共和國商標法修訂草案（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》）。《征求意見稿》明確了“馳名商標的保護范圍和強度應當與其顯著特征和知名度相適應”的保護原則，并新增了馳名商標反淡化保護的規(guī)定，然而在制度層面如何落實未注冊馳名商標的保護仍然懸而未決，如何協(xié)調未注冊馳名商標與其他類型的商標保護水平、協(xié)調馳名商標混淆性保護與反淡化保護之間的關系等問題仍然值得研究。本文立足于我國未注冊馳名商標保護的制度現(xiàn)狀，剖析制度問題，論證未注冊馳名商標反淡化保護的正當性及其面臨的困境，借鑒并反思域外立法的經驗，結合《征求意見稿》的相關條款進行評析并提出制度優(yōu)化建議。

一、我國未注冊馳名商標保護的現(xiàn)狀、問題、困境

（一）我國未注冊馳名商標保護的制度現(xiàn)狀

我國馳名商標保護制度發(fā)展較晚，自1985年加入《巴黎公約》才開始對馳名商標予以保護，8對馳名商標的保護制度由注冊馳名商標擴展至未注冊馳名商標。1993 年頒布的《商標法實施細則》以“已為公眾熟知的商標”替代表述馳名商標，未對“馳名商標”加以定義。1996年頒布的《馳名商標認定和管理暫行規(guī)定》（以下簡稱《暫行規(guī)定》）第2 條首次采用“馳名商標”的定義，明確了馳名商標的三個構成要件：較高市場聲譽、相關公眾熟知、注冊?！白浴背蔀轳Y名商標認定的獨立要件，此時未注冊馳名商標不屬于馳名商標。

我國立法承認未注冊馳名商標的保護。2001 年修訂的《商標法》中正式引入馳名商標并沿用至今。第14 條規(guī)定了馳名商標認定的參考因素，注冊并非立法明確列舉的參考因素。第13 條第1 款和第2 款區(qū)分規(guī)定了“他人未在中國注冊的馳名商標”和“他人已經在中國注冊的馳名商標”的保護水平，前者以混淆為前提，保護僅限于相同或類似的商品；后者以誤導公眾為前提，保護擴張至不相同或不類似的商品。2003 年頒布了《馳名商標認定和保護規(guī)定》（以下簡稱《保護規(guī)定》），《暫行規(guī)定》同時被廢止?！侗Ｗo規(guī)定》細化和修正了《暫行規(guī)定》對馳名商標的定義，確立了馳名商標的兩個構成條件：有較高的市場聲譽，并在中國為相關公眾廣為知曉?！渡虡朔ā妨⒎ㄐ抻喴约皬摹稌盒幸?guī)定》到《保護規(guī)定》的演變背景下，注冊不再是馳名商標的構成要件，未注冊馳名商標成為立法肯定的馳名商標類別。

由于商標法條文并未使用“反淡化”的表達，圍繞我國有無馳名商標反淡化保護，產生了不同學說?？隙ㄕf認為，我國商標法確立了馳名商標的反淡化保護，抑或主張最高人民法院的司法解釋確立了反淡化保護。否定說認為我國并未給予馳名商標反淡化保護，我國馳名商標的保護以混淆性理論為基礎，而非建立于反淡化理論之上。

從制度層面看，我國立法肯定了注冊馳名商標的反淡化保護，但否定了未注冊馳名商標的反淡化保護。其一，注冊馳名商標可獲得反淡化保護?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第9 條第2 款將現(xiàn)行《商標法》第13 條第3 款注冊馳名商標保護規(guī)范中的“誤導公眾”解釋為，減弱顯著性、貶損聲譽、不正當利用聲譽，可見司法解釋對注冊馳名商標保護要件的設置，已然不限于商標混淆性理論所強調的商標識別功能受損而產生的消費者誤認。注冊馳名商標的顯著性、聲譽所產生的商標銷售功能被獨立保護。其二，未注冊馳名商標不能獲得反淡化保護?！渡虡朔ā返?3 條第2 款將未注冊馳名商標的規(guī)制行為限定于“相同或類似”的商品上，并附加“容易導致混淆”的要件，行為的后果是“不予注冊并停止使用”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第1 條第2 項僅將《商標法》第13 條第3 款（規(guī)定對注冊馳名商標的復制、摹仿、翻譯的行為）解釋為《商標法》第57 條第7 項侵犯商標專用權的行為，未將《商標法》第13 條第2 款（對未注冊馳名商標的復制、摹仿、翻譯的行為）納入侵害商標專用權的范圍中，使得未注冊馳名商標的復制、摹仿、翻譯的行為，行為人僅享有請求“不予注冊并禁止使用”之權利，不享有《商標法》第57 條項下的賠償請求權。綜上可見，我國現(xiàn)行商標立法中未注冊馳名商標的保護水平顯著低于注冊馳名商標。

（二）我國未注冊馳名商標保護的制度問題

1. 以注冊為標準劃分保護水平缺乏合理性

未注冊馳名商標低保護水平的立法設置，使得立法將未注冊馳名商標納為馳名商標的規(guī)定變得無意義。以注冊為標準劃分馳名商標的保護水平，是對未注冊馳名商標使用產生的客觀價值的忽視。在馳名商標的認定階段，取消“注冊”要件，似乎提升了未注冊馳名商標在商標法中的保護水平，但在馳名商標的保護水平界定階段，未注冊馳名商標的保護水平仍然停留于普通商標，以“混淆性”“相似性”來界定保護范圍，無法獲得反淡化保護。認定標準一致而保護水平不一致的制度設計，使得未注冊馳名商標盡管被納為馳名商標，但其保護水平并無提升。

在未注冊馳名商標的準入規(guī)范中突出商標使用，而在保護水平規(guī)范中蔑視商標使用價值，強調商標注冊的程序價值，不符合制度價值考量的邏輯?！渡虡朔ā返?3 條以是否注冊為標準，形成兩種保護水平，意在突出馳名商標保護中注冊制度的價值，而第14 條關于馳名商標的認定考量因素并不包含注冊，更多考量商標使用價值。以注冊為標準劃分馳名商標的保護水平，偏離商標法日益強調商標使用價值的制度發(fā)展趨勢。馳名商標的認定宜從拘泥于商標注冊向注重商標使用積累的商譽保護轉變。

2. 未注冊馳名商標與其他商標保護水平不協(xié)調

注冊馳名商標與未注冊馳名商標僅存在注冊形式的差異，在商標商譽積累層面并無實質差異。商標法以是否注冊為標準區(qū)分了馳名商標的保護水平，偏離了馳名商標保護的制度內涵。對商標知名度的法律保護，其落腳點在于“馳名”而非“注冊”。單純的缺乏注冊程序性要件，無法解釋為何未注冊馳名商標無法獲得反淡化保護。

未注冊馳名商標保護水平與未注冊普通商標保護水平近似。商標法將未注冊普通商標表述為“使用并有一定影響力”的商標，其知名度尚不及于未注冊馳名商標。我國商標法為緩和商標注冊取得制度帶來的囤積、搶注等弊端，增加并提升對“使用并有一定影響力”商標的保護，而未能對不同商標的保護水平進行體系型協(xié)調?！笆褂貌⒂幸欢ㄓ绊懥Φ纳虡恕笨梢砸罁?jù)《商標法》第15 條限制特殊關系主體的不當注冊；依據(jù)第32 條禁止他人不當搶注；依據(jù)第59 條享有在原有范圍內繼續(xù)使用的權利。盡管未注冊馳名商標亦能獲得上述保護和《商標法》第13 條第2 款額外增加的“禁止使用”的請求權，但未能就兩者知名度的差異形成保護水平的分級。

未注冊馳名商標保護水平低于注冊普通商標。在現(xiàn)行《商標法》下，未注冊馳名商標與注冊普通商標同樣在同類商品類別中對抗惡意搶注。然而知名度越高，商品被搶注的可能性越大，但僅因為未注冊馳名商標缺乏注冊程序，其知名度在遏制商標惡意搶注方面似乎毫無優(yōu)勢，只能獲得同類保護。在商標侵權階段，前者的保護水平甚至還弱于后者。對未注冊馳名商標的保護，《商標法》第13 條第2 款規(guī)定，對相同商品類別上復制他人未注冊馳名商標的，要求構成“容易導致混淆”；關于普通注冊商標，《商標法》第57 條對相同商品類別上的相同商標并不要求混淆，可見在侵權階段，未注冊馳名商標的保護弱于普通注冊商標。

（三）未注冊馳名商標反淡化保護面臨的困境

1. 未注冊馳名商標反淡化保護需要突破商標地域性原則

商標地域性概念源于《巴黎公約》對“獨立性原則”的規(guī)定，強調一個主權國家對商標的行政管理或司法行為，不影響該商標在其他主權國家的有效性或可強制執(zhí)行性。商標是主權國家法律政策選擇的產物，普通商標影響力有限，往往僅在注冊國家或者使用地域范圍內有保護需求。而馳名商標往往具有跨國影響力，此時若仍然嚴守商標的地域性，則可能助長商標跨國搶注。例如，某馳名商標僅在美國注冊，未在中國注冊，此時若嚴守商標保護的地域性，該商標在我國不必然受到保護，但又因全球貿易的發(fā)展，該馳名商標在我國已為公眾所知悉，且公眾可通過跨境購物的方式購買負載該馳名商標的商品，則該商標在我國可能構成未注冊馳名商標。未注冊馳名商標是否屬于商標地域性原則的例外，存在理論分歧。有觀點認為，馳名商標具有跨地域專用權，無論是否在我國注冊，亦無論注冊的國籍和住所有何差異，均應當受到保護，并將馳名商標稱為超越地域范圍的壟斷權。相反觀點認為，包括馳名商標在內的商標仍然需遵循商標的地域性，地域性是各國商標立法的根本原則。

2. 未注冊馳名商標反淡化保護與商標注冊取得制不協(xié)調

在我國現(xiàn)行商標法中，商標注冊乃取得商標專用權的唯一路徑。若賦予未注冊馳名商標反淡化保護，將面臨如何調和商標注冊取得制度與未注冊馳名商標反淡化保護制度之間關系的難題。我國實行商標注冊取得制度，《商標法》第1 條規(guī)定商標法保護商標專用權；第3條規(guī)定注冊商標的權利人享有商標專用權；第4條規(guī)定意欲取得商標專用權的，應當注冊。未注冊馳名商標反淡化保護將對注冊取得制度帶來挑戰(zhàn)：其一，在商標注冊取得制度中，“商標使用馳名”將與商標注冊并列作為商標專用權取得的路徑，這對于我國長期實施的商標注冊取得制度而言無疑是重大突破；其二，對商標權利人而言，未注冊馳名商標的保護水平若與注冊馳名商標保護水平相同，將挫傷商標權人注冊馳名商標的積極性。

3. 缺乏反淡化保護與混淆性保護相區(qū)分的制度基礎

馳名商標的保護僅從理論層面上分為“混淆保護”“反淡化保護”，制度層面并無此區(qū)分?！渡虡朔ā返?3 條對馳名商標保護水平的規(guī)定，均以混淆性保護為導向，第2 款對未注冊馳名商標的相同和相似類別商品的保護，附加了“容易導致混淆”條件，第3 款對注冊馳名商標的不相同和不類似商品的保護，附加了“誤導公眾，可能導致商標權人利益損害”的條件?！盎煜焙汀罢`導”均指向混淆性理論，進而產生我國無馳名商標反淡化保護制度的觀點，形成馳名商標混淆性保護和反淡化保護的爭執(zhí)。單一混淆性理論難以協(xié)調普通商標與未注冊馳名商標，導致混淆性理論的無序擴張?！盎煜痹谖覈虡肆⒎ㄖ虚L期缺位，2013 年商標法修改才添加“混淆”之表述，司法實踐將混淆性內化于相似性之中融合判斷。這導致司法實踐對混淆性的判斷更多以相似性為基準，理解過于狹窄。就普通商標保護而言，限縮混淆性判斷以相似性為基準，固然有助于為其他競爭者提供更多的空間。但就馳名商標保護而言，若仍然嚴守以相似性為基準的混淆，將不符合馳名商標商譽保護范圍之需求，進而出現(xiàn)混淆性的擴張。在混淆內容上，由來源混淆向關聯(lián)混淆擴張；混淆主體上，由購買者混淆向相關人混淆擴張；混淆時間上，由售前混淆向售后混淆延展等?；煜愋偷呐蛎?，使得其判斷標準從“相似性”向“聯(lián)想可能性”轉變，幾乎達到反淡化的水準，混淆性與反淡化保護的邊界日益模糊。主張新增未注冊馳名商標反淡化保護制度面臨兩難：一是繼續(xù)擴張混淆性理論；二是新增未注冊馳名商標反淡化保護，區(qū)分于普通商標混淆性保護。

二、未注冊馳名商標反淡化保護的權利基礎

（一）未注冊馳名商標反淡化保護客體是商譽

20 世紀以前的商標保護理論認為，商標保護的核心在于防止消費者對產品來源產生混淆性誤認，20 世紀以后，隨著馳名商標的發(fā)展，人們對商標保護的認識進一步深化，在來源指示功能基礎上，意識到商標事實上發(fā)揮著來源識別、質量保障、廣告宣傳等諸多功能。尤其是馳名商標，因顯著性和使用產生的商譽，以及獨立的“銷售吸引力”值得保護。對未注冊馳名商標的保護不在乎其是否注冊，而在于其是否有值得保護的商譽。

伴隨著商標的使用，商標的影響力很可能超越注冊所確定的商標權利邊界，雖然溢出的部分并未注冊，但無法否認溢出部分法益客觀存在并值得保護的事實。從商標法對注冊馳名商標保護的內容看，立法賦予其保護的范圍已經遠超越當初注冊所劃定的商品或服務范圍，延及對未注冊部分的商譽保護。注冊馳名商標權利保護的范圍可分割為兩部分：第一，注冊時所劃定的部分；第二，注冊未涉及，因馳名商標的商譽而獲得商標法保護的部分。商標法對注冊馳名商標提供保護的第二部分，本質上與未注冊馳名商標性質相同，均屬于未注冊但因使用而積累的商譽保護。剖析立法對注冊馳名商標保護的內容，可見注冊馳名商標獲得《商標法》保護的第二部分理由可以轉用于未注冊馳名商標。

（二）未注冊馳名商標反淡化保護的利益考量

1. 保護未注冊馳名商標的差異顯著性

商標的顯著性效果可分為兩種，第一種是“絕對的”信息效應，即傳遞商標所示商品的質量、來源等信息，被稱為“來源顯著性”；第二種是“差別的”信息效應，強調商標對消費者的影響，表現(xiàn)為使得消費者認為某個商標所示商品與其他商品顯著不同，這種區(qū)別于其他商標的能力，被稱為“差異顯著性”。若差異顯著性效應占了上風，預示該商標對消費者而言具有獨特性，使它從“標志中的標志”變成“高于其他標志的標志”，企業(yè)市場營銷中的品牌意識即突出表現(xiàn)于此。

例如，消費者欲購買吹風機，面對貨架上不同品牌的吹風機，若消費者意識到不同的吹風機由不同的品牌商生產和銷售，彼此之間屬于“替代”關系，則反映了商標的“來源顯著性”；而若消費者看到標志了“戴森”商標的吹風機，意識到“戴森”品牌的吹風機比“飛利浦”“飛科”等品牌的高檔，即反映了戴森商標的“差異顯著性”，此種顯著性是不可替代的。概括而言，“來源顯著性”對標普通商標，而“差異顯著性”對標馳名商標。之所以將某一商標稱為馳名商標，關鍵在于該商標不局限于在商品和商標之間搭建聯(lián)系而表現(xiàn)出來源識別性，還在于該商標具有的“獨特性”“差異性”能區(qū)別于其他“商標”，影響消費者的購買決策行為，形成市場競爭優(yōu)勢。

馳名商標被淡化，側面反映出，相較于普通商標，馳名商標的功能遠遠突破了單純的信息傳遞功能，創(chuàng)造了復雜的心理和經濟動因，這一動因外化為對消費者的吸引力，即“區(qū)別于其他商標的效應”。這一效應將改變消費者的決策、企業(yè)的投資方向，因此未注冊馳名商標所形成的顯著性差異具有賦予反淡化保護的獨特價值。

2. 保護未注冊馳名商標的聯(lián)想性利益

商標財產化預示著商標逐漸從商品中分離出來，作為單獨的權利客體，轉化為可交易的資產。消費者購買馳名商標的商品，能獲得超出商品的額外效用，例如表彰消費者的社會地位、消費層級、個人品位等。營銷學將此稱為“品牌資產”，主要指消費者的“增量效用”，商標商品的“附加值”。消費者購買行為指向的客體可拆分為兩項：有形商品+ 無形信息，就未注冊馳名商標而言，商標標識傳遞的無形信息價值可能高于有形商品的價值。

品牌聯(lián)想是指消費者記憶中與品牌相關聯(lián)的各種事物，聯(lián)想性越多影響越大，而未注冊馳名商標的聯(lián)想范圍大于普通商標，其保護強度理應高于普通商標。未注冊馳名商標相較于普通注冊商標，在商標資產評估的價值定位顯而易見，前者的價值高于后者，這就要求立法對未注冊馳名商標給予更強的保護。商標作為資產的價值構成包括品牌知名度、品牌形象、品牌聯(lián)想、品牌忠誠、附著在品牌上的其他資產。品牌形象存在于消費者對品牌的感性認知，是品牌溢價能力的源泉，馳名商標具有良好的品牌形象和更強的品牌延伸力。

3. 保護未注冊馳名商標的符號消費利益

早期，當人們的欲望仍然停留在商品的使用價值時，商品交易完成之時，商品轉化為使用價值，此刻消費者的欲望得以滿足。隨著生產力水平的極大提升，社會結構發(fā)生變化，純粹的使用價值難以吸引顧客，需要依靠廣告賦予商品主觀價值進而吸引顧客。此刻，商品作為符號進入了流通領域，人們不再把商品作為使用價值來消費，商品從純粹的客觀價值向主觀與客觀融合的價值轉變，而利用商標進行的廣告宣傳則為主觀價值植入的信息源。商標功能的多元化使得商標本身成為商品，是消費社會的象征。

相比于普通商標，未注冊馳名商標具備符號消費利益，即消費者購買的重點不再聚焦于商品，而是聚焦于馳名商標的符號消費，由此，未注冊馳名商標的此種符號消費利益具有保護的正當性。消費者與物之間的關系發(fā)生變化，不再從使用功能上看物，而是從全部意義上看物，其中商標起著主要作用，商品不再是純粹的商品，而是一串信息。消費者所瞄準的“不是物，而是價值”，這些價值表現(xiàn)為被制造出來的具有象征性的符碼意義，例如身份、地位、風格、價值觀等。從而形成“凡勃倫效應”，即“我購買它僅因為它更貴”，由此產生經濟差異向符號差異轉變，再表現(xiàn)為消費者的差異。此種炫耀式消費在某種程度上脫離了使用目的，成為顯示名譽和地位的消費。

（三）未注冊馳名商標反淡化保護的價值考量

1. 以商標權人利益保護為重心

相較于普通商標，馳名商標制度更應考量商標權人的利益保護，應賦予未注冊馳名商標反淡化保護。法律的目的在于調和個人與社會之間的關系以形成一種平衡狀態(tài)。未注冊馳名商標反淡化保護將影響消費者、商標權人、其他競爭者之間的利益關系。普通商標的保護持消費者中心主義的立場，以混淆性理論為基礎，普通商標侵權行為造成損害的主體包括商標權人和消費者。不同于普通商標，馳名商標侵權損害的主要是商標權人，往往不存在消費者對品牌的誤認，因此對馳名商標的保護應以商標權人的利益保護為重心，提供更高水平的保護。

商標功能的多元化，促使消費者中心主義向商標權人中心主義偏移。未注冊馳名商標區(qū)別于普通商標，傳統(tǒng)的以消費者為中心的混淆性理論已難以全面保護該類商標功能的發(fā)揮，需要對其提供反淡化保護。賦予未注冊馳名商標反淡化保護，應將此類商標的保護重心偏向商標權人。

2. 以商標使用價值保護為導向

對未注冊馳名商標提供反淡化保護，以突出商標使用價值保護為導向。馳名商標保護制度不在于對注冊制度的堅守，而在于對注冊制度的補足，核心在于“馳名”而非“注冊”。有學者將馳名商標的保護稱為商標權產生的特別渠道。馳名商標制度的設立目的是彌補商標注冊取得制度的不足。商標使用取得制向商標注冊取得制發(fā)展，出現(xiàn)長期使用而未注冊的商標無法對抗注冊商標的弊端，造成實質的不公平。1911 年在《巴黎公約》的修訂會議上，法國率先提出馳名商標的保護問題，即在于緩解國際貿易迅速發(fā)展的背景下，未注冊馳名商標的跨境保護問題。商標在他國為相關公眾普遍知悉，而因他國堅持不注冊不予保護的原則，導致未注冊馳名商標在跨境貿易中處于不利境地。

馳名商標因高度知名而產生的公示效能，足以沖抵“未注冊”的程序性瑕疵。注冊程序僅為商標運營的第一步，核心在于使用產生的信譽。馳名商標注冊與否無本質區(qū)別，社會付出的馳名商標保護成本不在于保護純粹的符號，而在于保護商業(yè)信譽。注冊取得的商標為“法律擬制的商標權”，實質的商標權只能通過使用產生。注冊的核心功能在于商標權的公示，圍繞著商標公示形成的法益，足以使外部識別，形成權利的表征。普通商標由于知名度不足，缺乏能與商標注冊登記公示機制相匹配的公示效能，馳名商標則不同，注冊程序本身的公示機制非馳名商標廣為人知的唯一渠道，馳名商標的使用可能遠超過注冊的公示效應。因缺乏注冊程序而否定未注冊馳名商標反淡化，邏輯在于默認商標注冊比商標使用更具價值，這與當前的立法和司法導向相悖。

三、未注冊馳名商標反淡化保護的域外經驗與反思

（一）未注冊馳名商標反淡化保護的域外模式

1. 美國反淡化的專門立法模式

美國的馳名商標反淡化保護歷經普通法保護階段、州反淡化法令階段、聯(lián)邦商標反淡化法案階段、聯(lián)邦商標反淡化修訂法案階段。商標淡化理論最早由美國學者Frank I. Schechter 提出，當時混淆性損害是美國唯一承認的商標索賠事由，該理論強調商標的獨特性所產生的銷售力值得專門保護。在普通法保護階段，法院對將普通法保護延伸至商標淡化保護的做法持保守、懷疑的態(tài)度，反淡化保護并未直接體現(xiàn)于裁判中。例如，在Bulova Watch 訴Stolzberg案中，法院仍然依賴混淆因素以及被告混淆的意圖來確定責任，裁判未建立在濫用商標銷售價值所導致的淡化保護基礎上。裁判在當時的背景下具備合理性：一方面，當時美國司法實踐中商標淡化的概念仍然較為模糊；另一方面，當時立法并未將反淡化作為獨立的法律權利，以保護商標所形成的銷售吸引力。當時法院的裁判做法，未能區(qū)分混淆保護與反淡化保護，將反淡化保護放置于以保護識別功能為基礎的混淆理論之下。

州反淡化法案階段，美國一些州依據(jù)1964年《州商標示范法》頒布了反淡化法規(guī)，規(guī)定商標聲譽受損或存在淡化可能，在不存在競爭關系或存在混淆的情況下仍然應提供禁令救濟。1992 年修訂的《州商標示范法》第1 條和第13條納入了商標淡化條款，明晰“淡化”是指商標識別和區(qū)分商標的能力下降，與雙方是否存在競爭關系、混淆、錯誤、欺騙可能性無關。同時，指明淡化針對的是馳名商標，并列舉了馳名商標認定的考量因素。從州商標反淡化法案看，未注冊馳名商標可獲得反淡化保護。

1996 年美國頒布《聯(lián)邦商標反淡化法》（簡稱：FTDA），F(xiàn)TDA 是對《蘭哈姆法》第43 條的修正，明確馳名商標權利人有權獲得商標淡化保護，并羅列了著名商標認定的考量因素，注冊作為判斷是否屬于著名商標的考量因素之一。1999 年《商標修正案》規(guī)定了淡化是提出商標注冊異議，申請撤銷注冊商標的事由，僅能由當事人申請。2006《商標淡化修訂法》（ 簡稱：TDRA），TDRA 簡化了著名商標認定考量因素，刪除了注冊的要求。未注冊的著名商標亦可獲得商標淡化保護。美國在提高馳名商標構成門檻的同時，基本拋棄馳名商標權的相對性，趨向于絕對性保護。

2. 德國反淡化的協(xié)同保護模式

德國的商標保護制度可分為歐盟統(tǒng)一前和統(tǒng)一后兩階段。在歐盟統(tǒng)一前，德國商標保護依據(jù)是《德國商標法》（簡稱：WZG）、《德國反不正當競爭法》（簡稱：UWG）、《德國民法典》。德國商標按照知名度劃分為三類，不同類型所受保護范圍不同。第一類，普通商標（Ordinarytrademarks），僅指注冊商標，依據(jù)WZG 保護商標識別功能。第二類，著名商標（Famoustrademarks），是指至少有70%—80% 消費者知悉的商標，此類商標除了受WZG 保護以外，UWG 和《德國民法典》還提供反淡化保護。第三類，知名商標（Well-known trademarks），此類商標是指尚未達到著名商標程度，但至少有30% 消費者知悉的知名商標，在著名商標保護水平下增設前提，即對該類商標廣告價值的不正當行使導致其聲譽受到不公正的損害。在歐盟統(tǒng)一前，WZG 僅保護商標識別功能，而不保護商標廣告功能，反混淆而不反淡化。UWG 第1 條禁止違背自由競爭、損害競爭者利益、損害公共利益的行為，而無需考量混淆可能性，禁止盜用著名商標廣告價值產生的商標淡化將商標法的保護延伸到反不正當競爭法中保護。原因在于，商標侵權僅能針對使用與已注冊商標相似的情形，商標侵權指向商標使用，強調識別功能的保護，而非廣告功能。同時，《德國民法典》第823 （1） 條、第826 條、第1004 條根據(jù)一般侵權法保護馳名商標的廣告價值，防止因未經授權在非競爭性商品上使用而削弱其區(qū)分和促進銷售的能力，這種廣告價值作為一種無形的商業(yè)資產受到保護。

歐盟統(tǒng)一后，德國為執(zhí)行歐共體商標指令、歐共體條例，于1994 年頒布《商標法》（簡稱：GTMA），摒棄了對馳名商標類別的劃分，為馳名商標提供統(tǒng)一的反淡化保護，商標反淡化保護直接納入商標法，在第2 節(jié)明確保留了反不正當競爭法和侵權法對馳名商標的淡化保護。

《德國商標法》第4 條規(guī)定了商標權的馳名取得，即商標已成為《巴黎公約》第6 條之二意義上的馳名商標，與注冊并列作為商標的取得方式。可見，未注冊馳名商標享有注冊商標專用權。《德國商標法》第9 條商標駁回的相對理由中區(qū)分了普通商標的混淆性保護與馳名商標的反淡化保護，對普通商標采取了“存在混淆的可能”“與其他商標產生聯(lián)系的可能”之表述，而對馳名商標采取了“不公正地利用”“損害該商標的顯著性或商譽”之表述。同時《德國商標法》第10 條賦予了馳名商標（含未注冊）權人授予他人注冊可能損害該馳名商標顯著性或商標的權利，換言之，在德國未注冊馳名商標權人享有就反淡化部分商標權的處分權能。

3. 日本反淡化的反不正當競爭模式

20 世紀60 年代，日本商標法和反不正當競爭法的商標侵權判斷標準均以混淆性為基礎，強調防止消費者混淆。伴隨日本經濟的繁榮發(fā)展，市場上出現(xiàn)在不同類別產品上使用他人馳名商標的現(xiàn)象，因不存在消費者混淆，導致馳名商譽受到損害時很難尋求確切的救濟。當時的法院基于公平考量，只能通過擴大解釋消費者混淆可能性，實現(xiàn)對馳名商標的反淡化保護。當時的立法未承認反淡化保護，但日本的司法實踐已經出現(xiàn)保護的動向，1996 年的“雅西卡”案、1987 年的“香奈兒旅館”案等均體現(xiàn)日本司法實踐對馳名商標的淡化保護。1993 年日本頒布的《反不正當競爭法》（簡稱：UCA）第2條規(guī)定，著名商標授予保護無需存在混淆的風險，明確其法律上的依據(jù)在于禁止淡化。該條對馳名商標的淡化保護進行規(guī)范，區(qū)分了“廣為知曉的商標”與“著名商標”，前者規(guī)范于第2 條第1 款第1 項，在于制止混淆，后者規(guī)范于第2 條第1 款第2 項，在于制止淡化，“著名商標”的馳名度要求高于“廣為知曉的商標”，必須具備全國范圍的知名度。例如，外國的“VOGE”被認定為“廣為知曉的商標”，而非著名商標，因為法院認為時尚雜志的讀者非常有限。可見，日本《反不正當競爭法》并未對未注冊馳名商標和注冊馳名商標設置不同的保護標準，而是針對馳名商標的知名程度設置了不同的保護水平。未注冊馳名商標若符合“著名商標”的標準仍然可以依據(jù)反不正當競爭法獲得反淡化保護。

（二）域外未注冊馳名商標反淡化保護模式的反思

1. 對美國專門立法模式的反思

美國對未注冊馳名商標提供幾近絕對化的保護，并不適合我國。若全然借鑒，將不當?shù)赝黄莆覈虡俗匀〉弥贫?。美國是世界上典型的采取商標使用取得制度的國家，強調商標使用，對商標的保護制度整體建立在商譽財產保護基礎之上，盡管后期美國引入了商標注冊，但商標使用在美國商標制度中仍然居于根本地位。相比商標注冊程序，商標使用取得的制度體系下權利的賦予以使用所積累的商譽為前提，進而無需區(qū)分未注冊馳名商標與注冊馳名商標，兩者的保護水平幾近一致。對未注冊馳名商標采取反淡化保護，使其區(qū)分于注冊的普通商標，并使其與使用程度一致的注冊馳名商標獲得同等的保護，這與美國商標使用取得制度體系下強調商標使用的理念是相契合的。

然而，我國商標法始終選擇商標注冊取得模式。此種模式下，基于方便管理和追求效率的價值取向，商標注冊地位至少等于甚至高于商標使用。對未注冊馳名商標提供反淡化保護的制度設想中，完全取消當前商標立法中對注冊馳名商標與未注冊馳名商標的分類，將使得注冊與未注冊商標完全等同，突破商標注冊取得制度的價值考量。因此，可以在認定階段區(qū)分未注冊馳名商標和注冊馳名商標構成的難度，但在認定為馳名商標后保護水平應當一致。

2. 對德國協(xié)同保護模式的反思

未注冊馳名商標在德國可以獲得商標法、反不正當競爭法、侵權法的協(xié)同保護，就反不正當競爭法和侵權法而言，我國現(xiàn)行規(guī)范立法存在可解釋空間，以保護未注冊馳名商標，而德國對未注冊馳名商標的保護立法特色在于，商標法確立了商標權的馳名取得制度。目前注冊是我國取得商標專用權的唯一路徑。盡管使用并有一定影響力的商標、未注冊馳名商標也能獲得商標法的保護，但嚴格意義上，此類商標無法獲得商標專用權，馳名在我國并不屬于與注冊并列的一種商標專用權取得方式。相反，德國確立了商標混合取得的雙規(guī)制，注冊和使用均可取得商標專用權，獲得商標權利積極保護效應。在兩種商標取得制度并軌的制度設計下，馳名是商標使用取得的法定情形，注冊馳名商標與未注冊馳名商標保護水平相同。

我國未注冊馳名商標反淡化保護，可以借鑒德國，建立使用馳名取得制度，形成商標馳名取得與商標注冊取得的雙軌制，實現(xiàn)對馳名商標反淡化保護的設權模式。相比德國商標使用取得與注冊取得并軌的雙軌制，僅肯定商標馳名取得，而不擴張至商標使用取得，對我國商標注冊取得制度尚不構成實質性威脅，但可能與當前注冊商標全面審查機制、方便商標管理的立法目的相悖。

3. 對日本反不正當競爭保護模式的反思

日本在反不正當競爭法制定前后分別存在兩種保護方式：一是通過擴大解釋混淆性理論填補未注冊馳名商標保護的不足；二是通過反不正當競爭法對未注冊馳名商標予以保護。

通過混淆性概念的擴張來實現(xiàn)對未注冊馳名商標的擴大保護，能有效地節(jié)約制度成本，但不適合我國。2013 年《商標法》修訂以前，我國以相似性作為判斷商標侵權的標準，修訂后增加了混淆性標準，司法實踐更是長期將混淆性標準內化于相似性標準之中?？梢娫谖覈?，混淆性概念與相似性概念密切聯(lián)系。此種背景下，不能僅基于保護馳名商標的需要而擴大對混淆性概念的理解，使其偏離相似性。一方面，將導致普通商標權利外擴，普通商標與馳名商標保護均采用混淆性擴張理論，還可能形成混淆性判斷的混亂；另一方面，忽視了反淡化保護的獨立價值，以及淡化和混淆之間的差異。

反不正當競爭法保護方式并不適合我國。反不正當競爭法具有行為法屬性，重在結合行為的特性和對競爭秩序的損害性判定侵權，行為的構成不是基于對特定權益的損害，不建立在對權利保護的基礎之上，而在于市場經濟秩序的維護，最終目的是實現(xiàn)維護公平競爭秩序的公益目的。而商標法保護路徑則采取專有權設定的模式，權利客體的認定是判定侵權的基礎，對權利的制止呈現(xiàn)積極主動性，維權措施具有事先預防性。

四、《征求意見稿》相關條款的評析與完善建議

（一）《征求意見稿》相關條款的評析

圍繞未注冊馳名商標的保護，《征求意見稿》主要從四個方面作出制度安排，凸顯了商標使用價值在馳名商標保護中的地位，一定程度上弱化了注冊程序對馳名商標保護的影響。其一，強調保護水平與顯著性、知名度的關系?！墩髑笠庖姼濉返?0 條新增條款“馳名商標的保護范圍和強度應當與其顯著特征和知名度相適應”，此條款對馳名商標保護水平的調控具有良好的指導意義，值得肯定。其二，豐富了馳名商標認定條款的考量因素。原有馳名商標認定條款中對商標使用要素的考量僅涉及“持續(xù)時間”，但《征求意見稿》中新增了商標使用考量的“方式和地域范圍”要素。在馳名商標認定考量要素中，新增“商標在國內外申請及注冊情況”“商標的價值”要素。《征求意見稿》此項條款的修正，一定程度上承認了馳名商標保護對地域性原則的適當突破，然而在認定馳名商標過程中多大程度考量域外商標使用以及域外商標注冊情況仍然有待量化。其三，擴張了未注冊馳名商標混淆性保護的范圍。《征求意見稿》第18 條擴張了《商標法》第13 條對未注冊馳名商標的保護范圍?，F(xiàn)行商標法在“相同或類似商品”類別項下規(guī)定對未注冊馳名商標提供混淆性保護，在“不相同或不類似商品”類別項下僅規(guī)定對注冊馳名商標提供保護，且并未明確指出反淡化保護?！墩髑笠庖姼濉返?8條刪除了“不相同或不類似商品”類別項下的“已經在中國注冊”的前提條件，使得未注冊馳名商標在“不相似商品”且“誤導公眾”的情況下也能受到保護。第四，增加了“廣為公眾所熟知的馳名商標”的反淡化保護條款，使得未注冊馳名商標和注冊馳名商標均有獲得反淡化保護的可能性。

綜上，《征求意見稿》充分提升了未注冊馳名商標的保護水平，但在制度設計中仍然存在問題。若依循《征求意見稿》的修訂，將導致未注冊馳名商標和注冊馳名商標保護水平一致。一方面，未能考量未注冊馳名商標反淡化保護制度與我國商標注冊取得制度之間的銜接關系，使得未注冊馳名商標無法依據(jù)商標侵權條款獲得損害賠償請求權。另一方面，消弭了《商標法》區(qū)分注冊馳名商標與未注冊馳名商標的制度設計價值。從制度細節(jié)看，《征求意見稿》擴張了未注冊馳名商標的混淆性保護范圍，同時引入了馳名商標的反淡化保護條款，但在條款設計上未考量到混淆性保護與反淡化保護的條款應用邊界及順位。鑒于我國仍然采用商標注冊取得制度，《征求意見稿》相關條款缺乏對未注冊馳名商標反淡化保護范圍的限制條款。

（二）《征求意見稿》相關條款的完善建議

1. 肯定未注冊馳名商標的馳名取得

新增規(guī)范肯定馳名商標可因馳名而取得商標專用權。在商標注冊取得制和商標混淆性理論背景下，我國商標法區(qū)分了商標禁用權、商標專用權，注冊是商標專用權取得的前提。賦予未注冊馳名商標反淡化保護，肯定商標專用權可馳名取得，能夠使未注冊馳名商標反淡化保護均被納入商標專用權的范圍。由此，未注冊馳名商標權利人不僅可以請求禁止注冊和停止使用，也可以依循商標專用權被侵害的規(guī)則，請求損害賠償。如此，反淡化保護所指向的商標權利部分由禁用權轉化為專用權，相比反不正當競爭法的保護路徑，權利更具排他性。

在制度設計上需防止商標馳名取得制度產生負面效應。其一，應當區(qū)分商標馳名取得與商標使用取得，前者所涉準入范圍顯著小于后者。結合未注冊馳名商標的構成要件，提高其準入難度，以此減少使用馳名對注冊取得制度的沖擊。其二，緩和馳名取得與已注冊商標之間的關系。若商標注冊在先，馳名商標使用在后，則不發(fā)生馳名取得，除非在先注冊的商標因為以搶注、不以使用為目的的惡意注冊等事由被撤銷或無效。

2. 新設未注冊馳名商標的補充注冊

就混淆性保護而言，未注冊馳名商標無需經過注冊程序即可獲得保護。若肯定對未注冊馳名商標的反淡化保護，是否也與混淆性一致不要求注冊呢？該問題還可以轉化為，個案裁判認定未注冊馳名商標并提供反淡化保護，該裁判能否替代商標注冊程序，未注冊馳名商標可否因此免除商標注冊程序，進而使得該未注冊馳名商標取得與注冊馳名商標完全一致的法律效果？

對此，應當結合我國商標注冊取得制度的特色，在糾紛中賦予未注冊馳名商標反淡化保護，并增加權利人補充注冊的義務。其一，商標使用形成的權利與商標注冊形成的權利，就好比有形財產權制度中占有和登記之間的關系。在有形財產的公示機制中，登記和占有均發(fā)揮著重要作用。相比占有，登記的優(yōu)勢在于財產權利的表彰與財產本身在物質上的分離，從而克服占有因權利邊界不清晰而排他性弱的局限，登記制度使得權利更具確定性和連貫性。我國商標法自設立之初就凸顯出“管制”特色，盡管歷經修改趨于弱化，但仍然保留“為加強商標管理”之立法目的?；诘怯浀墓竟帕Γ约拔覈虡朔ㄗ非髲娀虡斯芾碇康模臀醋择Y名商標的反淡化保護仍然要求權利人補充注冊具備合理性。

其二，馳名商標的認定程序無法被視為商標注冊的替代程序。應當看到，在具體個案中對未注冊馳名商標的認定程序，與商標注冊程序之間無法替代，兩者存在諸多差異。我國采取商標注冊全面審查制度，既要審查相對理由，又要審查絕對理由，在此過程中利益相關人還可以提請異議、請求宣告商標無效。若完全免除未注冊馳名商標的注冊程序，將不利于后期對未注冊馳名商標的管理，同時也會不當?shù)貏儕Z利益相關人的異議權、無效宣告請求權等權益。因此，應當設立未注冊馳名商標的補充注冊程序，并規(guī)定注冊的效力追溯至請求保護未注冊馳名商標之時，如此將能有效地與商標注冊管理體系、商標審查體系相銜接。

3. 協(xié)調混淆性保護與反淡化條款的關系

肯定混淆性保護與反淡化保護并存。反淡化保護的是從商標權人視角出發(fā)的商標廣告功能，將馳名商標作為財產，意在保護馳名商標權利人的商業(yè)投入，而非消費者的利益。混淆性理論，立足于商標的區(qū)分識別功能，以消費者對商品來源產生混淆為前提，同時要求存在競爭關系。正如約瑟夫·麥卡錫教授指出的“混淆可能性考量結束之時，反淡化理論就開始了”。商標混淆性理論與反淡化理論利益考量的起點不同，兩者的制度功能存在差異。在我國現(xiàn)行《商標法》第1 條明確商標權人利益和消費者利益均為保護對象的立法目的導向下，應使兩個理論在制度上并存，并各司其職。

限制混淆性保護擴張趨勢，確立混淆性考量優(yōu)先的原則，劃分混淆性保護與反淡化保護的邊界。反淡化保護在我國商標法制度中長期缺位，使得當前司法實踐中混淆性保護的范圍呈現(xiàn)擴張趨勢。理論層面上混淆和淡化之間的制度調和可能存在兩種方案：其一，降低混淆性標準，擴大混淆性外延，通過混淆性保護馳名商標，不設置反淡化保護；其二，通過壓縮混淆性，采取反淡化保護與混淆相互配合的制度設計?！墩髑笠庖姼濉愤x擇了后者，第18 條引入反淡化保護條款的情形下，需對混淆性保護、反淡化保護條款的適用作出更為清晰的規(guī)定，防止混淆保護和反淡化保護交叉混用。我國商標法仍然堅持注冊取得制的背景下，注冊所確定的商標權利范圍應成為各種類型商標尋求保護的最重要參考因素。混淆性原則是對注冊范圍的適度擴張，而反淡化保護的基礎在于商標財產化利益的保護，對于反淡化的保護可能偏離注冊范圍應當更為謹慎。因此，在保護規(guī)則適用過程中應先窮盡混淆性保護適用的可能性，再考慮反淡化保護條款的適用。以消費者混淆可能性限制混淆性適用邊界，而以消費者聯(lián)想可能性作為限制反淡化保護使用的邊界。

4. 以商業(yè)性使用限縮淡化行為的范圍

對未注冊馳名商標提供反淡化保護，是在普通商標侵權之外，賦予馳名商標更強的權利。為避免淡化保護過度擴張偏離商標法的立法宗旨，不當增加制度成本，應謹慎適用商標淡化，限縮可視為淡化行為的范圍?！渡虡朔ā返? 條明確了立法目的是兼顧商標權利人利益、消費者利益和其他生產、經營者的利益。未注冊馳名商標反淡化保護意味著未注冊馳名商標權人的權利擴張，其他競爭者的標識使用自由受到限制。站在未注冊馳名商標權利人視角看，表現(xiàn)為權利人在多大的范圍內可以提出維權的積極主張；站在其他競爭者視角看，在于其他競爭者可以在多大的范圍內主張抗辯。

1995 年《美國聯(lián)邦商標淡化法》（FTDA）將商標淡化行為限定于“商標或商號的商業(yè)使用”，并免除商標非商業(yè)使用行為的淡化責任。2006 年《商標淡化修訂法》（TDRA）在商標淡化定義中，將“被告將被爭議的名稱作為商標或商品使用”作為淡化的一個要素?？梢?，將某一術語用作商標或商品名稱才可能涉及商標淡化的潛在責任。非商標性使用，如表達性的內容，不在該法的適用范圍內。

我國現(xiàn)行《商標法》在第七章“注冊商標專用權的保護”第59 條規(guī)定了注冊商標專用權保護的例外，侵權人可以基于該條款主張混淆性侵權的抗辯。然而，未注冊馳名商標權利人所享有的權利并非“注冊商標專用權”，該條款未必能完全沿用對未注冊商標權的抗辯。退一步講，盡管對未注冊馳名商標專用權的侵權抗辯事由可以被未注冊馳名商標所使用，但《商標法》第59 條是基于混淆性理論所涉及的抗辯事由，未必能對應馳名商標的淡化，且該條僅涉及商標標識中含有公有元素的權利限制，未談及對未注冊馳名商標整體化的運用。對此，可以借鑒美國，在商標淡化行為的界定中增加商業(yè)性使用的要件限制，將比較宣傳、新聞報道等行為排除出淡化的行為類型。

五、結語

商標的價值始終源于商標使用而非商標注冊?！墩髑笠庖姼濉沸略鲴Y名商標保護的原則性規(guī)范，強調“馳名商標的保護范圍和強度應當與其顯著特征和知名度相適應”，從馳名商標保護制度層面凸顯了商標使用的價值導向。如何調和商標使用價值與商標注冊取得制度，不僅是商標法的基礎問題，更是一國商標法制度的價值選擇問題。在堅守商標注冊取得制度的前提下，適度的賦予未注冊馳名商標擴張性保護符合國際立法發(fā)展的趨勢，亦與我國當前商標法制度改革強調以使用為導向的立法目的相契合。為此，在馳名商標立法完善的進程中，應堅持以使用為導向，并將馳名商標保護的創(chuàng)新舉措置于現(xiàn)行商標立法體系之下，有效地緩和未注冊馳名商標擴張保護與商標注冊取得制度之間的緊張關系，協(xié)調未注冊馳名商標與商標法體系下其他類型商標的保護水平，以提升我國知識產權保護水平，實現(xiàn)我國從知識產權大國向知識產權強國邁進的目標。