專利創(chuàng)造性判斷中公知常識認(rèn)定問題研究

摘要：公知常識是專利創(chuàng)造性判斷中常見理由，但既有的法律法規(guī)對其的認(rèn)定規(guī)則并不完善，專利審查和司法裁判中對通過舉證證明和說理證明來認(rèn)定公知常識的順序和界限并沒有明確的規(guī)定。因此，在堅持專利創(chuàng)造性判斷中，保護(hù)具有創(chuàng)造性勞動的前提下，應(yīng)當(dāng)明確舉證證明和說理證明的先后順序，并有必要通過引入“眾所周知的事實”來對需要舉證證明和說理證明的公知常識進(jìn)行劃分。在此基準(zhǔn)下，嘗試擴(kuò)大公知常識的載體范圍以適應(yīng)日新月異的技術(shù)發(fā)展，并使得公知常識的認(rèn)定趨于客觀化和公開化。

關(guān)鍵詞：專利創(chuàng)造性判斷；公知常識的認(rèn)定規(guī)則；舉證證明；公知常識載體；說理證明

一、引言

專利制度中公知常識范圍的確定實際上是對技術(shù)信息中的公共領(lǐng)域的確定，防止現(xiàn)有技術(shù)中的公知內(nèi)容被長時間地壟斷，其與對專利權(quán)設(shè)定年限具有類似的功能。由于公知常識的外延邊界隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展而不斷地擴(kuò)張，因此，公知常識的認(rèn)定也因為其所具有的不確定性而存在著較多的問題。如果公知常識的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)過于寬松，則會導(dǎo)致審查員濫用公知常識，進(jìn)而忽視發(fā)明人的智力勞動成果，損害發(fā)明人的合法利益，乃至打擊發(fā)明人對創(chuàng)造成果主張合法保護(hù)權(quán)益的積極性。

目前公知常識的認(rèn)定方式主要分為“舉證證明”和“說理證明”兩種。對于舉證證明，實踐中主要采用教科書、技術(shù)手冊等公知常識性證據(jù)進(jìn)行證明，證據(jù)載體過少；采用說理說明時則往往過于簡單，缺乏信服力。因而，需要對專利創(chuàng)造性判斷中公知常識的認(rèn)定規(guī)則進(jìn)行討論，并在此基礎(chǔ)上，嘗試明確舉證證明和說理證明的順序和界限，并對舉證證明中的“證據(jù)載體問題”進(jìn)行探究，以期區(qū)分舉證證明和說理證明的先后順序，明確公知常識的認(rèn)定規(guī)則。

二、專利創(chuàng)造性判斷中公知常識的認(rèn)定規(guī)則探究

《專利審查指南（2023）》中對創(chuàng)造性判斷的規(guī)定借鑒了美國專利法中的“教導(dǎo)?啟示?動機(jī)”檢驗法（teaching-suggestion-motivation[TSM] test），對于“顯而易見”的審查，其最終落腳點在于技術(shù)啟示存在與否的判斷。當(dāng)該專利申請所包含的技術(shù)方案與現(xiàn)有技術(shù)相比，其區(qū)別技術(shù)特征是公知常識，則其被認(rèn)定為不具有非顯而易見性，不具備授予專利權(quán)的EUOETC7Bxrjj0cIj5k1joSDHttciHq62I83Iv8T/7KA=資格，因此明確公知常識的認(rèn)定規(guī)則便顯得尤為關(guān)鍵。

（一）公知常識認(rèn)定中證明的必要性

目前知識產(chǎn)權(quán)學(xué)術(shù)界和實務(wù)界當(dāng)中，針對公知常識認(rèn)定是否需要進(jìn)行證明仍然存在不同的聲音。有學(xué)者認(rèn)為通過自由心證就可以對專利創(chuàng)造性判斷中的公知常識進(jìn)行認(rèn)定。另一種觀點認(rèn)為由于審查員或法官的知識儲備、專業(yè)技能、對創(chuàng)造性判斷的認(rèn)知可能存在差異，以致常常會導(dǎo)致公知常識的認(rèn)定存在分歧和偏差，因此需要對公知常識進(jìn)行證明。有美國學(xué)者采用固有預(yù)期原則將現(xiàn)有技術(shù)參考文獻(xiàn)的范圍擴(kuò)大到預(yù)期超過該現(xiàn)有技術(shù)參考文獻(xiàn)中明確教導(dǎo)的內(nèi)容。只有通過檢查現(xiàn)有技術(shù)的明示和隱含披露，才能真正確定預(yù)期，從而使先前可供公眾使用的發(fā)明不脫離公眾的掌握，并且需要向不知道的法官解釋精通這項技術(shù)的人會知道的常識。即在審判中，不要適用僵化的規(guī)則進(jìn)行分析，相反，期望法院對給定的本領(lǐng)域技術(shù)人員所具有的常識做出事實發(fā)現(xiàn)。另外，雖然通過消除忽視知識和公知常識的僵化規(guī)則，使被指控的侵權(quán)人受益，但如果法院繼續(xù)保留忽略知識的規(guī)則，即本領(lǐng)域技術(shù)人員完全知情的相反事實假設(shè)，結(jié)果將使獲得和行使專利權(quán)變得更加困難。

中國有學(xué)者收集了64 份北京知識產(chǎn)權(quán)法院成立以來涉及公知常識的行政判決書，經(jīng)過歸類分析發(fā)現(xiàn)，其中大多數(shù)是較為簡單的說理，并且僅有3 份與復(fù)審委的認(rèn)定不同。另外，根據(jù)相關(guān)的抽樣調(diào)查，我國知識產(chǎn)權(quán)局、歐洲專利局和美國專利商標(biāo)局出具的審查意見通知書涉及創(chuàng)造性時引用公知常識的比例分別為95.2%、37.5%、9.5%。另外，公知常識的認(rèn)定容易出現(xiàn)易得性偏差。日本的專利審查實踐中，對于與公知技術(shù)的不同之處，有時可以根據(jù)技術(shù)常識判斷是否容易將公知技術(shù)變更為本發(fā)明的結(jié)構(gòu)，而無需特別引用證據(jù)。一般而言，在與公知技術(shù)進(jìn)行組合時，周知技術(shù)可能比一般公知文獻(xiàn)更容易。只是在實際審查中，由于并非所有的公知常識都可以找到書面證據(jù)以及本領(lǐng)域技術(shù)人員的水平并不是必須依靠舉證才能證明。

另外，由于載體的有限性、檢索手段單一和行政資源的有限性等原因，公知常識性證據(jù)的獲取難度較大，如果要對所有的公知常識性證據(jù)進(jìn)行認(rèn)定會損害時間效率。同時，根據(jù)《專利審查指南（2023）》規(guī)定如當(dāng)事人認(rèn)為某一技術(shù)手段是公知常識，那么其需要通過舉證或者說理來證明這一技術(shù)手段是該領(lǐng)域的公知常識，否則合議組對該主張不予認(rèn)可。因此實質(zhì)審查程序和無效宣告請求程序中，認(rèn)定公知常識均有說理證明和舉證證明兩種方式。但是在具體的實務(wù)實踐中，如何采用說理證明和舉證證明來對公知常識進(jìn)行認(rèn)定，以及這兩種認(rèn)定方式的界限，仍有諸多爭議。

（二）優(yōu)化“三步法”中涉及公知常識認(rèn)定的規(guī)則

我國專利創(chuàng)造性判斷“三步法”系借鑒歐盟“ 問題?解決判斷法”（Problem-SolutionApproach） 的產(chǎn)物，該審查思路的前兩步驟是第三步判斷的基石，且爭議較小，但是第三步往往需要審查員和法官的自由裁量，這也是現(xiàn)實中主要爭議所在。專利審查和復(fù)審當(dāng)中，審查員應(yīng)當(dāng)從本領(lǐng)域技術(shù)人員的角度出發(fā)使用“三步法”判斷專利申請是否具有創(chuàng)造性。在涉及界定區(qū)別技術(shù)特征是否是“公知常識”時，有學(xué)者提出不能只考慮某個技術(shù)特征本身是否是“公知常識”，應(yīng)當(dāng)從判斷整體的技術(shù)效果以及所能解決的技術(shù)問題是否是公知常識這一角度出發(fā)，將該區(qū)別技術(shù)特征整合入整體的技術(shù)方案中進(jìn)行具體分析。根據(jù)相關(guān)公知常識的定義，應(yīng)堅持“整體原則”和“應(yīng)用原則”，從技術(shù)手段、解決問題時是否慣用、判斷主體等三個角度進(jìn)行判斷。

結(jié)合現(xiàn)有的理論基礎(chǔ)，立法上應(yīng)當(dāng)對公知常識在審查和復(fù)審等程序中的認(rèn)定步驟進(jìn)行規(guī)范，根據(jù)“三步法”的創(chuàng)造性判斷標(biāo)準(zhǔn)，可以嘗試分為以下四個步驟：1. 確定最接近的現(xiàn)有技術(shù)；2. 明確區(qū)別技術(shù)特征，在具體的應(yīng)用場景下，將區(qū)別技術(shù)特征放置于整體技術(shù)方案中來判斷；3. 判斷技術(shù)啟示，涉及公知常識認(rèn)定時，應(yīng)當(dāng)站位于本領(lǐng)域技術(shù)人員的角度，從整體性原則和應(yīng)用性原則對公知常識進(jìn)行認(rèn)定，同時判斷現(xiàn)有技術(shù)當(dāng)中是否存在區(qū)別技術(shù)特征中所要解決的技術(shù)問題；4. 審核公知常識，如果公知常識只是公開了基礎(chǔ)原理性內(nèi)容，則要判斷是否有明確的指引能使得本領(lǐng)域技術(shù)人員對基礎(chǔ)原理性內(nèi)容朝著區(qū)別技術(shù)特征進(jìn)行改進(jìn)。實踐中，最高人民法院在判例中認(rèn)為詞典中只進(jìn)行了原理性的描述，不能認(rèn)定是公知常識。因此認(rèn)定公知常識時，在三步法的基礎(chǔ)上，需要對能否根據(jù)原理性內(nèi)容得到具體的技術(shù)特征進(jìn)行進(jìn)一步的驗證，這也是在專利創(chuàng)造性判斷中涉及公知常識認(rèn)定的較為特殊的一點，需要增加一個審核步驟來提高公知常識認(rèn)定的準(zhǔn)確性。同時也可以對公知常識的組合需要怎樣的組合動機(jī)進(jìn)行規(guī)定，對于發(fā)明，只有技術(shù)領(lǐng)域相同，并且技術(shù)問題相同、技術(shù)手段近似等，才能組合公知常識；對于實用新型，如果是屬于同一技術(shù)領(lǐng)域的公知技術(shù)，只要沒有特別的阻礙事由，就可以組合。

三、專利創(chuàng)造性判斷中公知常識的說理證明

公知常識的舉證方式均包括說理證明，但實踐當(dāng)中說理證明往往充滿了審查員和法官的自由心證，得出的結(jié)論往往不能使得專利申請人或?qū)＠麢?quán)人信服。但這不意味著要摒棄說理證明，說理證明仍有其存在的價值，只是需要明確說理證明的具體方法，以及其與舉證證明的銜接制度，提高了說理證明的可操作性和證明力。

（一）明確通過說理證明認(rèn)定公知常識的規(guī)則

說理證明由于其適用靈活、效率高等特點，其一方面符合行政效率原則，另一方面彌補(bǔ)了舉證證明在專利審查中所暴露出的缺陷，因此具有一定的適用基礎(chǔ)。美國專利商標(biāo)局和法院在KSR 案之前，僵硬地適用TSM 測試法，堅持要求出示那些在實質(zhì)上難以出示的證據(jù)，降低了審查標(biāo)準(zhǔn)，同時也阻礙了競爭。美國聯(lián)邦上訴法院甚至在Lee 案中提到：“公知技術(shù)和公知常識，即使假定來自機(jī)構(gòu)的專業(yè)知識，也不能在法律需要權(quán)威時取代權(quán)威?！盞SR 案中，美國聯(lián)邦最高法院指出對于技術(shù)啟示的認(rèn)定不應(yīng)僅限于書面記錄的文字，還應(yīng)考慮其他因素，因為啟示可能存在于非書面形式中，不能僵硬地適用TSM 判斷準(zhǔn)則，專利創(chuàng)造性判斷應(yīng)當(dāng)以一種更加靈活的方式進(jìn)行，因此撤銷了上訴法院的判決，發(fā)回重審。因此從美國的司法實踐來看，美國的專利商標(biāo)局和法院是逐步在接受沒有明確的書面證據(jù)，而只是通過說理來對公知常識進(jìn)行認(rèn)定，并確定公知常識能夠與現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行結(jié)合，進(jìn)而認(rèn)定技術(shù)方案不具有授予專利權(quán)的資格。顯而易見的法理學(xué)已經(jīng)決定允許審查員根據(jù)他們對公知技術(shù)或者公知常識的理解來拒絕專利要求，只要他們解釋了他們的推理，不管這個推理有多主觀。

KSR 案強(qiáng)調(diào)PHOSITA 不是自動機(jī)，它具有常識，美國聯(lián)邦最高法院批評了僅基于特定現(xiàn)有技術(shù)而不訴諸明顯性的剛性分析來確定一個普通工匠在考慮可能的組合或修改時所使用的知識、創(chuàng)造力和常識。此外，歐洲專利局申訴委員會甚至還規(guī)定，在未被質(zhì)疑的前提下，公知常識的認(rèn)定只需要說理即可，而不需要具體書面文獻(xiàn)的證明。

至于如何進(jìn)行說理證明呢？一種觀點認(rèn)為審查員或者法官在對公知常識進(jìn)行說理證明時，可以分別從技術(shù)領(lǐng)域、技術(shù)問題和技術(shù)啟示等實質(zhì)性要素檢驗的“三重門”展開論述。區(qū)別技術(shù)特征只有順利地通過以上“三重門”的檢驗，才可以令人信服地認(rèn)定為公知常識。由于公知常識和特征的技術(shù)領(lǐng)域以及特定的技術(shù)問題以及能夠產(chǎn)生的技術(shù)效果等具有非常大的關(guān)系，因此審查員或者法官在對公知常識進(jìn)行說理證明時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)“整體原則”，從技術(shù)領(lǐng)域、技術(shù)問題、技術(shù)效果以及該公知常識可以給本領(lǐng)域技術(shù)人員帶來技術(shù)啟示等方面來展開論述，而不可以將某一技術(shù)特征孤立出來，單獨論述其自身所固有的功能，甚至一筆帶過。復(fù)審與無效受理部在判斷公知常識時，還參考民事訴訟中的“優(yōu)勢證據(jù)原則”，為了增加說理的證明力，增加兩份以上來源不同的專利文獻(xiàn)、科技期刊等作為說理的輔助，顯示審查員的審查意見是有據(jù)可依的。

針對說理證明和舉證證明的順序，目前專利審查制度改革的方向為弱化主觀因素所占權(quán)重、限縮審查主體自由裁量空間，因此應(yīng)堅持明確舉證證明為主、說理證明為輔的適用原則。同時根據(jù)《專利審查指南（2023）》的規(guī)定，普遍認(rèn)為舉證證明的適用優(yōu)先級要高于說理證明。對此，審查員應(yīng)優(yōu)先進(jìn)行舉證證明，只有當(dāng)無法使用證據(jù)進(jìn)行證明的情況下，才進(jìn)行說理證明，這也與美國專利商標(biāo)局在MPEP 中的規(guī)定一致，用來證明“公知常識”的方式有舉證證明和充分說明兩種，一方面直接披露公知常識，另一方面為公知常識在技術(shù)和科學(xué)方面的推理提供原則性或理論性根據(jù)。因此在適用順序上，美國MPEP 規(guī)定舉證證明的優(yōu)先級要比說理證明更高。在In re Ahlert 案中，法院指出，審查員可能采取的證據(jù)之外的事實通知必須“能夠立即和毫無疑問地進(jìn)行證明以對抗?fàn)幾h”。然而，在合理可能的情況下，審查員最好引用現(xiàn)有技術(shù)作為參考文獻(xiàn)，而不是依據(jù)官方通知。但需要注意的是，在具體的舉證、質(zhì)證過程中，《歐洲專利局審查指南》認(rèn)為，“公知常識”通常是免證事實?！肮ＷR”在證據(jù)法上的這一地位有助于“避免訴訟雙方在搜索大量教科書和百科全書時浪費時間和精力”。更進(jìn)一步地，“公知常識”不僅被記載在書面文獻(xiàn)中，也可以是技術(shù)人員的經(jīng)驗知識（mentalfurniture）。在歐洲專利局的審查中，“公知常識”的認(rèn)定一般只需要充分說理，只需要在受到質(zhì)疑時通過證據(jù)證明即可。

（二）制定“眾所周知的事實”的認(rèn)定規(guī)則

最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋（2020 年修正）中規(guī)定眾所周知的事實為免證事實。針對“公知常識”中是否包含“眾所周知的事實”，法官和審查員有兩種不一樣的看法。一種觀點認(rèn)為，公知常識主要有兩個方面的內(nèi)容：（1）本領(lǐng)域技術(shù)人員所能獲知到的本領(lǐng)域的慣用技術(shù)手段；（2）普通人根據(jù)自己生活中的日常經(jīng)驗便能獲知的技術(shù)常識，也就是證據(jù)規(guī)則中的“眾所周知的事實”。另一種觀點認(rèn)為如果需要對公知常識進(jìn)行列舉，則其可以分為兩類：（1）“眾所周知的事實”，在對其進(jìn)行認(rèn)定時，本領(lǐng)域技術(shù)人員例如審查員、申請人等只需要說理證明即可，而不需要進(jìn)行舉證證明；（2）存在于書面證據(jù)中的技術(shù)手段，對其的認(rèn)定則需要舉證證明。但是也有其它觀點存在，認(rèn)為需要從判斷主體和領(lǐng)域出發(fā)，公知常識的判斷主體應(yīng)當(dāng)是本領(lǐng)域的技術(shù)人員，并且領(lǐng)域應(yīng)該是特定的技術(shù)領(lǐng)域，公知常識是該領(lǐng)域內(nèi)的普通技術(shù)手段而不是審查員或者法官根據(jù)其在生活中的日常經(jīng)驗便能得到以及判斷的內(nèi)容，因此其并不包括“眾所周知的事實”。此外，站在立法角度，將“眾所周知的事實”歸屬于“公知常識”也有利于法律法規(guī)不斷地跟隨上科技和社會發(fā)展的步伐，最高人民法院把生活常識的“眾所周知的事實”直接認(rèn)定為公知常識。

“眾所周知的事實”是一種司法認(rèn)知，只要認(rèn)定區(qū)別技術(shù)特征是“眾所周知的事實”，則不需要對該技術(shù)特征進(jìn)行舉證證明，只需要充分說理即可。對于如何劃分“眾所周知的事實”和“公知常識”的界限，也即說理證明和舉證證明的界限。對此可以嘗試引入“公知度”這一概念，一項技術(shù)在被公開后，一般來說，隨著時間的推移，會有更多本領(lǐng)域技術(shù)人員知曉該項技術(shù)，因此其“公知化”程度也將越高。當(dāng)某項技術(shù)的“公知度”達(dá)到一定程度時，則可以認(rèn)為該技術(shù)已經(jīng)達(dá)到“眾所周知的事實”的程度，則可以免于舉證證明。至于如何判斷某一技術(shù)的“公知度”，實踐當(dāng)中應(yīng)當(dāng)以該技術(shù)被業(yè)界技術(shù)人員應(yīng)用的廣度或深度來進(jìn)行判斷，而并非單純地依據(jù)時間或者載體的形式。在此基礎(chǔ)上，可以構(gòu)建類似于美國專利商標(biāo)局的“公眾專利評審（community patent review）”項目，對于爭議較大的公知常識認(rèn)定問題，可以發(fā)揮集體的智慧，將其上傳至網(wǎng)絡(luò)，并設(shè)立一定的獎勵機(jī)制，由該領(lǐng)域相關(guān)的技術(shù)人員對其進(jìn)行評析，以供審查員和法官進(jìn)行參考。同時評議時要注意根據(jù)行業(yè)以及該技術(shù)的發(fā)展情況，結(jié)合該領(lǐng)域技術(shù)人員普遍的接受程度，并且可以對這些不同的影響條件賦予不同的權(quán)重，得出具體的數(shù)值來評判某一技術(shù)的“公知度”。同時此舉也是對日本做法的借鑒，其對“慣用技術(shù)”“周知技術(shù)”“技術(shù)常識”“公知技術(shù)”等進(jìn)行了明確的定義，有利于對公知常識和與其相關(guān)的術(shù)語進(jìn)行精細(xì)化的審查。

四、專利創(chuàng)造性判斷中公知常識的證據(jù)規(guī)則的完善

《專利審查指南（2023）》中規(guī)定的3 種公知常識性載體所能覆蓋的技術(shù)內(nèi)容相對有限，往往無法跟隨現(xiàn)代科技日新月異的步伐。在理論和司法實踐上，對于認(rèn)定公知常識性證據(jù)的爭議較小，但是針對如果滿足真實性和公開性的載體記載了所爭議的特征，例如各種專利文獻(xiàn)和期刊文獻(xiàn)，也可以將該非公知常識性證據(jù)所載明的特征被認(rèn)定為公知常識存在爭議，其適用規(guī)則還有待完善。

（一）教科書、工具書等公知常識性證據(jù)

《專利審查指南（2023）》中明確規(guī)定的公知常識性證據(jù)的載體只有教科書、技術(shù)詞典、技術(shù)手冊等。公知常識性證據(jù)是指記載本領(lǐng)域基本技術(shù)知識的教科書或工具書。在沒有相反證據(jù)的情況下，其上記載的技術(shù)知識可以推定為公知常識。根據(jù)第四部分第八章第4.3.3 節(jié)的規(guī)定，當(dāng)事人可以通過教科書或者技術(shù)詞典、技術(shù)手冊等工具書記載的技術(shù)內(nèi)容來證明某項技術(shù)手段是本領(lǐng)域的公知常識。由此可見，指南中明確規(guī)定的公知常識性證據(jù)的載體只有教科書、技術(shù)詞典、技術(shù)手冊等。其次，公知常識性證據(jù)是指記載本領(lǐng)域基本技術(shù)知識的教科書或工具書。在沒有相反證據(jù)的情況下，其上記載的技術(shù)知識可以推定為公知常識。另外，在審查實踐中，從圖書等載體的序言以及內(nèi)容介紹便可以判斷其是不是公知常識性證據(jù)，例如其載明了該書可以作為相關(guān)專業(yè)培訓(xùn)教材和相關(guān)專業(yè)本科和研究生參考教材。

關(guān)于公知常識是否具有除了公知常識性證據(jù)以外的載體，業(yè)界存在不同的意見，有觀點認(rèn)為，公知常識的載體應(yīng)維持在教科書、工具書的范圍，專利文獻(xiàn)和科技期刊等載體由于缺乏普遍的公知性以及準(zhǔn)確性尚未被驗證，因此不應(yīng)當(dāng)直接作為公知常識的載體。也有觀點認(rèn)為，只要載體上所體現(xiàn)的技術(shù)內(nèi)容能夠反映一定的技術(shù)事實并且達(dá)到了相應(yīng)公知度的要求，就有可能成為適格的公知常識載體，并不需要機(jī)械、硬性地進(jìn)行限定。但在通過教科書、工具書等所屬技術(shù)領(lǐng)域中的公知常識性證據(jù)難以證明的情況下，可以通過該領(lǐng)域的多篇專利文獻(xiàn)、期刊等非公知常識性證據(jù)相互印證以充分證明該技術(shù)知識屬于公知常識，但應(yīng)遵循更嚴(yán)格的證明標(biāo)準(zhǔn)。

（二）專利文獻(xiàn)和期刊文獻(xiàn)

目前，美國、日本、歐洲等發(fā)達(dá)經(jīng)濟(jì)體也都將專利文獻(xiàn)以及期刊文獻(xiàn)納入認(rèn)定公知常識的證據(jù)當(dāng)中。《歐洲專利局上訴委員會判例法》（2022 年7 月第10 版） 第I 部分Patentability（可專利性）第C 章Novelty（新穎性）中的第2.8 節(jié)對專利說明書作為公知常識、專業(yè)出版物作為公知常識進(jìn)行了專門詳細(xì)的規(guī)定?！稓W洲專利局審查指南》（2022 年3 月）又進(jìn)一步規(guī)定，公知常識可以有不同的來源，其并不依賴某一技術(shù)文獻(xiàn)的發(fā)表。針對是否為公知常識的決定，在有爭議的情況下，則需要有書面證據(jù)（例如教科書）的支持。單一技術(shù)文獻(xiàn)一般不能用來認(rèn)定公知常識（見T 475/88）。在特殊情況下，技術(shù)文獻(xiàn)可以用來認(rèn)定公知常識（見T595/90），特別是某一技術(shù)文獻(xiàn)已經(jīng)進(jìn)行了綜合性研究（見T 309/88）。如果某一技術(shù)領(lǐng)域非常新，相關(guān)技術(shù)知識尚不能從教科書中獲得，則可以采納技術(shù)文獻(xiàn)的內(nèi)容（見T 51/87）。技術(shù)內(nèi)容并不因為在特定教科書、參考書等上發(fā)表而成為公知常識。相反，它出現(xiàn)在這類載體中是因為它已經(jīng)是公知常識（見T 766/91），這意味著這種出版物中的技術(shù)內(nèi)容必須在出版日期之前的某個時間已經(jīng)成為公知常識的一部分。

我國司法實踐中，專利文獻(xiàn)和期刊文獻(xiàn)并不被法院廣泛采納為認(rèn)定公知常識的證據(jù)。最高人民法院在判例中并沒有認(rèn)定提交的期刊論文的證據(jù)為公知常識證據(jù)。然而，有觀點認(rèn)為專利文獻(xiàn)和期刊文獻(xiàn)需要滿足一定的條件才可以被認(rèn)定為公知常識。對于專利文獻(xiàn)，可以重點考察其專利權(quán)人以及引用頻率，如果專利權(quán)人覆蓋了該領(lǐng)域大部分的制造商、供應(yīng)商和研發(fā)機(jī)構(gòu)，則可以判斷其可作為認(rèn)定公知常識的證據(jù)。進(jìn)一步地，如果一件專利的引用頻率較高，并且引用其的專利申請人覆蓋了該領(lǐng)域的大多數(shù)主體，則可以進(jìn)一步輔助證明其可以用來認(rèn)定公知常識。對于期刊文獻(xiàn)，如果其作者不同，而且發(fā)表在不同期刊，進(jìn)一步地，該期刊文獻(xiàn)作者為行業(yè)內(nèi)的頂尖人才，引用頻率較高，而且發(fā)表的期刊是該領(lǐng)域的頂級期刊，或者被一些常用的數(shù)據(jù)庫收錄，例如英文的EI 數(shù)據(jù)庫、IEEE 數(shù)據(jù)庫，中文的CNKI 數(shù)據(jù)庫、萬方數(shù)據(jù)庫，則該期刊文獻(xiàn)可被認(rèn)定為公知常識。同時也可以參考日本專利特許廳的做法，對引用的文獻(xiàn)數(shù)量做出一定規(guī)定，當(dāng)采用專利文獻(xiàn)時，一般應(yīng)當(dāng)引用2— 3 篇專利文件，當(dāng)采用的是教科書等時，則只需要1 件?；谏鲜龇椒▌t能極大地增加采用專利文獻(xiàn)和期刊文獻(xiàn)進(jìn)行公知常識認(rèn)定的合理性和可行性。

專利文獻(xiàn)和期刊文獻(xiàn)的獲取方式較為簡單，且其所記載的技術(shù)內(nèi)容均較為具體，并非類似于教科書、工具書等只是記載了基礎(chǔ)原理性內(nèi)容，容易對公知常識進(jìn)行客觀、準(zhǔn)確的認(rèn)定。專利文獻(xiàn)、期刊文獻(xiàn)也是教科書、工具書等的技術(shù)來源，一項技術(shù)在專利文獻(xiàn)、期刊文獻(xiàn)發(fā)表后，只有在經(jīng)過反復(fù)論證檢驗后，才會被收入到教科書、工具書中，成為該領(lǐng)域普遍知悉的技術(shù)規(guī)范。大部分專利文獻(xiàn)和期刊文獻(xiàn)還未經(jīng)過反復(fù)驗證，其公知性還存疑，需要對其從嚴(yán)把握。同時，某些領(lǐng)域在認(rèn)定公知常識方面是存在特殊性。例如在通信領(lǐng)域，存在較多的“標(biāo)準(zhǔn)必要專利”，而在后的技術(shù)往往會在此的基礎(chǔ)上進(jìn)行發(fā)展，因此通信領(lǐng)域的技術(shù)人員會有更多的機(jī)會來了解到這些“標(biāo)準(zhǔn)必要專利”。這些“標(biāo)準(zhǔn)必要專利”在認(rèn)定公知常識時也更容易被審查員和法官所接受。此外，即使專利文獻(xiàn)和期刊文獻(xiàn)不能單獨用來認(rèn)定公知常識，但是其可以被用來當(dāng)作說理證明時的佐證，增強(qiáng)說理的可信度。

（三）國家標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)等技術(shù)型標(biāo)準(zhǔn)

司法實踐中，有法院接受國家標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)作為公知常識的載體，例如最高人民法院認(rèn)可了國家標(biāo)準(zhǔn)文件為公知常識。最高人民法院則直接認(rèn)定國家或行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)為公知常識性證據(jù)，進(jìn)一步擴(kuò)大公知常識性證據(jù)所涵蓋的范圍邊界。與專利文獻(xiàn)和期刊文獻(xiàn)不同，國家標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)較為廣泛地被法官認(rèn)定為公知常識性證據(jù)。綜合最高人民法院司法案例，與專利文獻(xiàn)和期刊文獻(xiàn)不同，國家標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)較為廣泛地被法官認(rèn)定為公知常識性證據(jù)，因此《專利審查指南（2023）》當(dāng)中對于公知常識性證據(jù)的列舉應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大至國家標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，以適應(yīng)現(xiàn)有的司法裁判標(biāo)準(zhǔn)。而通信領(lǐng)域的標(biāo)準(zhǔn)協(xié)議，如蜂窩通信網(wǎng)絡(luò)的3GPP 標(biāo)準(zhǔn)等，由于這些標(biāo)準(zhǔn)協(xié)議經(jīng)過世界上主要通信組織和公司協(xié)商確立后，便足以成為通信領(lǐng)域在研究和開發(fā)時的重要參考資料，本領(lǐng)域技術(shù)人員對其熟悉程度較高，因此也可以作為認(rèn)定公知常識時的證據(jù)。

國家標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)等技術(shù)型標(biāo)準(zhǔn)是本領(lǐng)域技術(shù)人員所共同遵守并被重復(fù)使用的一種規(guī)范性文件。某些強(qiáng)制性的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)甚至要求必須執(zhí)行，其通過法律法規(guī)等強(qiáng)制性手段保障實施，不遵守相關(guān)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)可能構(gòu)成違法行為。由于國家標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)等技術(shù)型標(biāo)準(zhǔn)需要被廣泛遵守，因此其公知性和準(zhǔn)確性不像專利文獻(xiàn)和期刊文獻(xiàn)尚需要經(jīng)過時間的檢驗，其往往被本領(lǐng)域技術(shù)人員所熟知，準(zhǔn)確性也經(jīng)過證實。但是技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中所記載的技術(shù)內(nèi)容往往較為寬泛，只有操作方法和技術(shù)數(shù)值，因此實踐當(dāng)中需要審查員或法官更加審慎地判斷是否存在啟示，使得本領(lǐng)域技術(shù)人員能夠從技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)得到具體可實施的技術(shù)方案。

（四）公知常識數(shù)據(jù)庫

日本專利特許廳與產(chǎn)業(yè)界共同編撰出版的《周知、慣用技術(shù)集》涉及各種技術(shù)領(lǐng)域。為了確定現(xiàn)有技術(shù)中的公知常識，國家知識產(chǎn)權(quán)局可以組織產(chǎn)業(yè)界和學(xué)術(shù)界的智力資源，編撰、出臺相應(yīng)的《公知常識參考集冊》，并對其中的內(nèi)容不斷地進(jìn)行修正、更新，以保證其科學(xué)性，防止出現(xiàn)審查結(jié)果顯失公正的情況。但是重新修訂《公知常識參考集冊》工程過于龐大，將耗費大量的人力、物力。因此可以考慮通過逐步積累的辦法來建立公知常識數(shù)據(jù)庫，當(dāng)審查員確認(rèn)某一技術(shù)手段為公知常識時，可以將相應(yīng)的信息（技術(shù)手段、技術(shù)效果以及時間等）記錄到該數(shù)據(jù)庫中。同時還可以考慮引入由本領(lǐng)域的技術(shù)人員對公知常識數(shù)據(jù)庫進(jìn)行監(jiān)督異議機(jī)制。若是產(chǎn)生異議，則可以向國家知識產(chǎn)權(quán)局申請復(fù)核，國家知識產(chǎn)權(quán)局在經(jīng)過內(nèi)部評議后，將復(fù)核結(jié)果予以反饋，如此便能夠提高所建設(shè)的公知常識數(shù)據(jù)庫的準(zhǔn)確性和信服力。公知常識數(shù)據(jù)庫還應(yīng)該向公眾開放，如此便可以進(jìn)一步提高專利創(chuàng)造性判斷的可預(yù)測性，減少審查員或法官的主觀因素對公知常識的認(rèn)定所帶來的影響。

考慮到從現(xiàn)有案例開始積累將會是一個漫長的周期，因此在出現(xiàn)根據(jù)現(xiàn)有公知常識數(shù)據(jù)庫無法認(rèn)定的情況時，可以考慮與公知常識數(shù)據(jù)庫具有異曲同工效果的《國際專利分類表》?！秶H專利分類表》具有工具書的屬性，每個分類號都包含了某一特定領(lǐng)域的大多數(shù)專利文獻(xiàn)，其具有較強(qiáng)的普遍性和廣泛性，其出版表明該表可供相關(guān)領(lǐng)域的技術(shù)人員使用，可以用來認(rèn)定公知常識。

五、結(jié)語

現(xiàn)有的專利審查、專利復(fù)審與無效宣告請求程序以及司法程序等都涉及專利創(chuàng)造性判斷，在認(rèn)定區(qū)別技術(shù)特征是否是公知常識的問題上較為主觀。對此，應(yīng)當(dāng)明確舉證證明和說理證明這兩種方式認(rèn)定公知常識的順序和界限，同時嘗試擴(kuò)大公知常識的載體范圍，探討采用教科書、工具書等公知常識性證據(jù)之外的證據(jù)對公知常識進(jìn)行認(rèn)定的合理性和可能性。