論通知規(guī)則在生成式人工智能侵權(quán)中的適用

徐偉

關(guān)鍵詞：生成式人工智能;通知規(guī)則;避風(fēng)港;網(wǎng)絡(luò)侵權(quán);必要措施

中圖分類號：DF523.1文獻標(biāo)志碼：A

DOI：10.3969/ j. issn.1001-2397.2024.03.10 開放科學(xué)（資源服務(wù)）標(biāo)識碼（OSID）：

隨著生成式人工智能的廣泛應(yīng)用，人工智能生成損害他人合法權(quán)益的虛假內(nèi)容（以下統(tǒng)稱為“致害內(nèi)容”）的情況時有發(fā)生，如何為受害人提供及時有效的救濟成為生成式人工智能時代的難題。從制度供給來看，我國現(xiàn)行法應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)最具特色的制度是通知規(guī)則。由此產(chǎn)生的問題是，通知規(guī)則能否適用于生成式人工智能侵權(quán)？ 其應(yīng)如何具體適用？ 相較于傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)，生成式人工智能侵權(quán)中的通知規(guī)則是否需要作出調(diào)整？ 筆者試圖對此作出回答，以期實現(xiàn)通知規(guī)則在人工智能時代的理論更新，并為實踐提供助益。

一、通知規(guī)則在生成式人工智能侵權(quán)中的可適用性

生成式人工智能侵權(quán)是由人工智能自動生成致害內(nèi)容，這與通知規(guī)則的典型適用場景，即網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為存在差異。故需厘清通知規(guī)則能否適用于生成式人工智能侵權(quán)。

（一）通知規(guī)則能否適用的理論爭議

關(guān)于通知規(guī)則能否適用于生成式人工智能侵權(quán)，學(xué)界存在分歧。第一種觀點認為可以直接適用，“在認定生成式人工智能虛假信息侵權(quán)責(zé)任時，仍然應(yīng)當(dāng)適用我國《民法典》第1195 條所規(guī)定的‘通知規(guī)則”，理由在于，“反對適用避風(fēng)港規(guī)則實際上是將其作為一種直接侵權(quán)，一旦虛假信息構(gòu)成誹謗等，人工智能產(chǎn)品的服務(wù)提供者就要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，這顯然對其過于嚴(yán)苛”。① 第二種觀點認為不應(yīng)適用，因為“《正當(dāng)通信法》（Communications Decency Act）第230 條旨在保護第三方提供內(nèi)容時的服務(wù)提供者，其并不保護參與內(nèi)容提供的服務(wù)提供者。ChatGPT 發(fā)揮的功能并非第三方提供內(nèi)容時的中介，而是自行提供內(nèi)容”。② 第三種觀點認為雖然無法直接適用通知規(guī)則，但應(yīng)當(dāng)類推適用，“AI 生成虛假信息的侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)類推適用‘通知規(guī)則”。因為“AI 生成侵權(quán)信息并非‘網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為，而是AI 自己生成的，因此在構(gòu)成要件上不滿足《民法典》第1195條所規(guī)定的通知刪除規(guī)則”，但“由于AI 服務(wù)提供者一方面難以對AI 生成的信息進行實時審查，且根據(jù)用戶的通知進行刪除成本較低”，故應(yīng)類推適用通知規(guī)則。③ 由此可見，影響通知規(guī)則適用的主要因素包括生成式人工智能服務(wù)提供者的類型、責(zé)任輕重以及采取刪除等措施的成本。

就理論層面而言，通知規(guī)則能否適用主要取決于兩個方面：一是通知規(guī)則的法律性質(zhì)，即通知規(guī)則屬于免除網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任的免責(zé)條款，還是屬于認定其侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)條款。這會決定通知規(guī)則的適用條件和法律效果。二是生成式人工智能服務(wù)提供者的法律地位，即其是屬于網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供者、搜索鏈接服務(wù)提供者，還是屬于一種新型的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。對于不同類型的服務(wù)提供者，通知規(guī)則在適用時存在區(qū)別。據(jù)此，筆者將主要從以上兩個方面展開分析。

（二）通知規(guī)則可適用的理論證成

1. 通知規(guī)則可適用的主要理由

厘清通知規(guī)則能否適用的前提是，明確我國通知規(guī)則的法律性質(zhì)，即其應(yīng)定性為歸責(zé)條款抑或免責(zé)條款。盡管不乏通知規(guī)則是免責(zé)條款的主張，但筆者認為在我國法律體系下通知規(guī)則應(yīng)定性為歸責(zé)條款，理由如下：首先，從歸責(zé)原則來看，我國網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)一般采用過錯責(zé)任原則，這決定了在認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任時，受害人應(yīng)證明服務(wù)提供者存在過錯，而向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)送合格通知正是認定其存在過錯的方式之一，故通知規(guī)則是歸責(zé)條款。這與美國版權(quán)侵權(quán)一般采無過錯責(zé)任原則，其通知規(guī)則應(yīng)定性為免責(zé)條款不同。其次，從實證法來看，盡管2006年的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第22 條等條款采取了免責(zé)條款的表述，但自原《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第36 條第2 款采用歸責(zé)條款的表述以來，我國通知規(guī)則在立法上便一直采用歸責(zé)條款的表述。最后，采用歸責(zé)條款的定性與我國法律內(nèi)在體系相符。既然網(wǎng)絡(luò)用戶實施侵權(quán)行為的場合可適用通知規(guī)則，那么根據(jù)“舉輕以明重”的法理，在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者直接實施侵權(quán)行為的場合更應(yīng)賦予權(quán)利人通知對方移除的權(quán)利。①

即使通知規(guī)則應(yīng)定性為歸責(zé)條款②，也不應(yīng)以該規(guī)則能避免網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)過重的責(zé)任使其可適用性正當(dāng)化，因為能否適用通知規(guī)則與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所承擔(dān)責(zé)任的輕重?zé)o關(guān)。認為通知規(guī)則能避免網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)較重責(zé)任的觀點建立在該規(guī)則是免責(zé)條款的基礎(chǔ)上，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在遵守了通知規(guī)則后，不必對通知前后發(fā)生的損害承擔(dān)責(zé)任。但事實上通知規(guī)則僅能影響通知后的責(zé)任，至于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對通知前發(fā)生的損害是否承擔(dān)責(zé)任，則取決于其在通知前是否知道侵權(quán)內(nèi)容的存在。因此，通知規(guī)則只是權(quán)利人用于證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主觀上存在過錯的方式之一。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對通知前發(fā)生的損害是否承擔(dān)責(zé)任并不影響該規(guī)則的適用。

影響通知規(guī)則適用的另一因素是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的類型。一般而言，網(wǎng)絡(luò)自動接入服務(wù)提供者、網(wǎng)絡(luò)自動傳輸服務(wù)提供者和網(wǎng)絡(luò)自動存儲服務(wù)提供者并不適用通知規(guī)則。但生成式人工智能服務(wù)提供者難以歸入這三類服務(wù)提供者。存有爭議的是，生成式人工智能服務(wù)提供者是否會因其被歸入網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供者而無法適用通知規(guī)則。筆者對此予以否定，因為生成式人工智能服務(wù)提供者不應(yīng)定性為網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供者。雖然生成式人工智能生成內(nèi)容的表現(xiàn)形式相當(dāng)于直接提供內(nèi)容，且《生成式人工智能服務(wù)管理暫行辦法》（以下簡稱《生成式人工智能辦法》）第9 條第1 款規(guī)定“提供者應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容生產(chǎn)者責(zé)任”，但在侵權(quán)法意義上將生成式人工智能服務(wù)提供者定性為網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供者并不妥當(dāng)，因為其無法完全控制具體的生成內(nèi)容，即人工智能具有一定程度的“自主性”。③ 而對內(nèi)容的控制力是決定義務(wù)和責(zé)任的關(guān)鍵因素之一。故生成式人工智能服務(wù)提供者與網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供者雖在形式上相似，但在本質(zhì)上有所區(qū)別。同時，基于生成式人工智能服務(wù)提供者在控制力上的不足，其侵權(quán)規(guī)則應(yīng)更多地參照搜索鏈接服務(wù)提供者。④

退一步而言，即使是網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供者，也可適用通知規(guī)則。因為通知規(guī)則屬于歸責(zé)條款，無論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否要對通知前發(fā)生的損害承擔(dān)責(zé)任，其在收到通知后，都應(yīng)采取必要措施以避免損失的擴大。因此，不應(yīng)以加害行為并非由網(wǎng)絡(luò)用戶直接實施來否定通知規(guī)則在生成式人工智能侵權(quán)中的適用。雖然《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第1195 條在規(guī)定通知規(guī)則時提及了網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為，但不應(yīng)對此作反面解釋，即認為在加害行為并非由用戶直接實施時便不能適用通知規(guī)則。

此外，決定通知規(guī)則適用的關(guān)鍵因素之一是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在收到通知后，其在技術(shù)層面能有效采取必要措施。在生成式人工智能侵權(quán)中，服務(wù)提供者確實有能力采取一定的措施，典型表現(xiàn)為生成式人工智能服務(wù)提供者在其平臺中自行表示其將遵守通知規(guī)則。例如，OpenAI“使用協(xié)議”中約定，“如果你認為你的知識產(chǎn)權(quán)受到侵犯，請發(fā)送通知到如下地址。我們會刪除或斷開涉嫌侵權(quán)的內(nèi)容，并會終止重復(fù)侵權(quán)者的賬戶”。此外，《生成式人工智能辦法》第14 條等條款也對服務(wù)提供者發(fā)現(xiàn)違法內(nèi)容后應(yīng)采取的措施作出了規(guī)定，故服務(wù)提供者有能力且應(yīng)當(dāng)采取必要措施。綜上所述，作為歸責(zé)條款的通知規(guī)則可以直接適用于生成式人工智能侵權(quán)情形。

2. 否定通知規(guī)則適用的理由及其回應(yīng)

否定通知規(guī)則可適用性的理由是，在生成式人工智能侵權(quán)中不存在反通知，這將導(dǎo)致利益失衡。通知規(guī)則的運作過程中可能出現(xiàn)錯誤通知，即向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)送侵權(quán)通知的“權(quán)利人”可能并非真實的權(quán)利人，或通知所涉內(nèi)容可能不構(gòu)成侵權(quán)（例如屬于合理使用情形），而居中審查通知是否合格的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者無論在能力還是意愿方面都可能作出錯誤判斷，故為了避免錯誤通知乃至惡意通知對網(wǎng)絡(luò)用戶造成損害，通知規(guī)則須與反通知規(guī)則相配套，從而實現(xiàn)較好的利益平衡。①由此可見，受通知影響的網(wǎng)絡(luò)用戶應(yīng)有權(quán)通過發(fā)送合格的反通知來恢復(fù)被采取了必要措施的內(nèi)容。在生成式人工智能侵權(quán)中，因并不存在可能發(fā)送反通知的網(wǎng)絡(luò)用戶，故有必要檢視通知規(guī)則的適用是否會導(dǎo)致利益失衡。

就利益影響而言，若完全否定通知規(guī)則的適用，不僅將導(dǎo)致權(quán)利人失去重要的救濟途徑，由此獲得的收益（因反通知得到保護的用戶合法權(quán)益）也相對較少，畢竟實踐中用戶發(fā)送反通知的情形較少。② 兩相權(quán)衡，不宜以不存在反通知為由否定通知規(guī)則在生成式人工智能侵權(quán)中的適用，而應(yīng)通過制度安排盡可能減少因錯誤通知對他人合法權(quán)益和社會公共利益造成損害。為此，可取的途徑是，提高生成式人工智能服務(wù)提供者對通知的審查標(biāo)準(zhǔn)，即對通知實行實質(zhì)性審查。③

關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對通知的審查標(biāo)準(zhǔn)，一直存在形式審查和實質(zhì)審查之爭。前者是指只要通知在形式上符合法律的要求，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者便應(yīng)采取必要措施。后者則要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對通知內(nèi)容是否真實、侵權(quán)是否成立展開實質(zhì)性判斷。從司法實踐來看，我國對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者科以一定程度的實質(zhì)審查義務(wù)。例如，《最高人民法院關(guān)于審理涉電子商務(wù)平臺知識產(chǎn)權(quán)民事案件的指導(dǎo)意見》第5 條第2 款規(guī)定，“通知涉及專利權(quán)的，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者可以要求知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人提交技術(shù)特征或者設(shè)計特征對比的說明、實用新型或者外觀設(shè)計專利權(quán)評價報告等材料”。之所以要求權(quán)利人提供專利侵權(quán)比對表等材料，是為了便于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對通知所涉內(nèi)容是否構(gòu)成侵權(quán)加以審查。據(jù)此，我國傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中存在要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對通知內(nèi)容采實質(zhì)性審查的做法。在生成式人工智能侵權(quán)中也應(yīng)采實質(zhì)性審查標(biāo)準(zhǔn)，一般而言，只有在通知所涉內(nèi)容具有較大可能構(gòu)成侵權(quán)時，才需采取必要措施。如此可在一定程度上減輕反通知缺失所帶來的負面影響。綜上，反通知在生成式人工智能侵權(quán)中的缺失不足以成為否定通知規(guī)則可適用性的充分理由，故通知規(guī)則可適用于生成式人工智能侵權(quán)情形。

二、生成式人工智能侵權(quán)中合格通知的判斷

權(quán)利人向生成式人工智能服務(wù)提供者發(fā)送侵權(quán)通知時，該通知需要滿足哪些要件？ 根據(jù)《民法典》第1195 條第1 款第2 句之規(guī)定，合格通知的要件有二：一是構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)，二是權(quán)利人的真實身份信息。其中，前者往往通過權(quán)屬信息和能夠準(zhǔn)確定位侵權(quán)內(nèi)容的信息（例如網(wǎng)絡(luò)地址）等加以證明;后者則須提供身份資料和聯(lián)系方式等。在生成式人工智能侵權(quán)中，合格通知的判斷與傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)在多數(shù)方面一致。此處僅探討在生成式人工智能場景中會發(fā)生改變或存在分歧之處。

（一）準(zhǔn)確定位侵權(quán)內(nèi)容信息的提供

合格通知的要件之一是構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)，為此權(quán)利人須提供能夠準(zhǔn)確定位侵權(quán)內(nèi)容的信息。這在傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中大多可通過提供網(wǎng)絡(luò)地址來實現(xiàn)。但在生成式人工智能侵權(quán)中，人工智能是通過對話方式生成侵權(quán)內(nèi)容，該對話內(nèi)容并不存在相應(yīng)的網(wǎng)絡(luò)地址。故生成式人工智能帶來的問題之一是，權(quán)利人如何提供能夠準(zhǔn)確定位侵權(quán)內(nèi)容的信息？

在傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中，搜索引擎自動生成檢索詞侵權(quán)具有一定的參考價值，因為其與生成式人工智能侵權(quán)的表現(xiàn)形式相似。在我國搜索引擎自動生成檢索詞糾紛中，定位侵權(quán)內(nèi)容的方式是“檢索詞和截圖”。例如，在“任某玉案”中，在某度搜索引擎輸入“任某玉”，在頁面“相關(guān)搜索”處顯示有“陶氏教育任某玉”等。因“陶氏”口碑不佳，任某玉以“相關(guān)搜索”處的內(nèi)容侵害其名譽權(quán)為由要求某度公司承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。訴訟前任某玉曾向某度公司發(fā)送通知，通知中說明檢索的關(guān)鍵詞是“任某玉”，并提供搜索結(jié)果的網(wǎng)頁截圖。人民法院認為，因某度公司未侵害任某玉名譽權(quán)，故“某度公司未履行‘通知-刪除義務(wù)無需承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”①，即人民法院認為該通知是合格通知。據(jù)此可知提供檢索詞和截圖是定位侵權(quán)內(nèi)容的方式之一。生成式人工智能自動生成致害內(nèi)容與搜索引擎自動生成檢索詞在表現(xiàn)形式上具有相似性，故在生成式人工智能侵權(quán)中，權(quán)利人也可通過提供“對話記錄和截圖”方式來定位侵權(quán)內(nèi)容。生成式人工智能服務(wù)提供者在收到對話記錄后，可以通過輸入同樣的對話來發(fā)現(xiàn)致害內(nèi)容。

此處面臨的問題是，對話內(nèi)容有可能無法“再現(xiàn)”，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者輸入同樣的提問但未得到致害內(nèi)容。此時服務(wù)提供者是否有義務(wù)主動采用相近的提問方式來確認致害內(nèi)容是否會生成？ 該問題的核心是，查找侵權(quán)內(nèi)容的成本主要應(yīng)由權(quán)利人還是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)。在權(quán)利人僅提供了侵權(quán)內(nèi)容的線索時，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否負有主動查找侵權(quán)內(nèi)容的義務(wù)，傳統(tǒng)司法裁判對此存在分歧。例如，在“花某參案”中，原告美國威州花某參總會在訴前向被告某寶公司發(fā)送了通知。一審人民法院認為，原告通知有侵權(quán)情況存在后，被告即應(yīng)主動履行其監(jiān)管義務(wù)，采取必要措施，而不能以商戶的數(shù)量眾多為由不予核查，消極等待原告提交具體鏈接地址。但二審人民法院認為，原告在向被告發(fā)出通知時并未將具體侵權(quán)鏈接告知被告，而在被告網(wǎng)站搜索花某參產(chǎn)品時出現(xiàn)的相關(guān)鏈接有27000 個左右，故原告怠于履行告知義務(wù)。② 總體而言，判斷權(quán)利人提供的定位信息是否充分的關(guān)鍵在于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者查找侵權(quán)內(nèi)容的成本是否合理。若成本合理，則網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者負有查找義務(wù)。① 我國司法裁判中的這一認識與比較法經(jīng)驗一致。根據(jù)美國《數(shù)字千年版權(quán)法》第512（c）（A）（iii）條的規(guī)定，發(fā)現(xiàn)侵權(quán)內(nèi)容的成本可否負擔(dān)（burdensome）是法院判斷通知中“指明侵權(quán)內(nèi)容”是否得到滿足的重要考量。②

因此，權(quán)利人是否提供了足以定位侵權(quán)內(nèi)容的信息，關(guān)鍵取決于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者能否以合理的成本找到通知所涉內(nèi)容。在生成式人工智能侵權(quán)中，若生成式人工智能服務(wù)提供者根據(jù)通知所提及的對話方式提問后，未能生成致害內(nèi)容，則除一般理性的生成式人工智能服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)想到其他相關(guān)的提問以外，生成式人工智能服務(wù)提供者不負有主動嘗試“再現(xiàn)”致害內(nèi)容的義務(wù)，因為對其而言，超出理性人通常能想到的其他相關(guān)提問已經(jīng)是不合理的成本負擔(dān)。

（二）通知人可以不是權(quán)利人

在傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中，侵權(quán)內(nèi)容往往在網(wǎng)絡(luò)上處于公開狀態(tài)，不特定主體均可以接觸到該內(nèi)容，故通知人大多是權(quán)利人。生成式人工智能侵權(quán)的特點之一是，其生成的內(nèi)容只有參與對話的使用者才能看到，而使用者未必是合法權(quán)益受侵害的權(quán)利人。故生成式人工智能侵權(quán)中可能出現(xiàn)通知人并非權(quán)利人的情形。若通知人并非受侵害的權(quán)利人，該通知是否合格？

通知人是否必須是權(quán)利人或權(quán)利人授權(quán)的主體（以下統(tǒng)稱為權(quán)利人）？ 有學(xué)者認為只能是權(quán)利人，“從通知規(guī)則確立的目的考量，其就是要適當(dāng)限制網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任，因此，在解釋上應(yīng)當(dāng)采用嚴(yán)格解釋，而不能任意擴張。如果任何人都可以‘通知，則網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的義務(wù)過重，不利于網(wǎng)絡(luò)事業(yè)的發(fā)展。更何況，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)大多是對名譽、隱私等人格權(quán)的侵害，既然受害人不通知，表明受害人能夠容忍此種損害，法律也沒有必要再給受害人提供保護”。③

這一理解存在諸多問題。首先，將通知規(guī)則的立法目的理解為“適當(dāng)限制網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任”在我國并不成立。在我國通知規(guī)則是歸責(zé)條款，合格通知是證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者存在“過錯”的方式之一，而非限制其責(zé)任。其次，任何人都可以通知，并不意味著會加重網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的義務(wù)，因為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在收到一項通知并對通知所涉內(nèi)容采取了刪除等措施后，后續(xù)同類通知便不會再產(chǎn)生，因為后續(xù)通知無法再提供“構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)”。最后，在受害人未通知時，“法律也沒有必要再給受害人提供保護”這一判斷與我國立法價值不符。我國立法確立的“知道規(guī)則”表明，即使權(quán)利人未投訴，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在知道或應(yīng)當(dāng)知道侵權(quán)內(nèi)容時，仍負有采取必要措施的義務(wù)。綜上，主張通知人必須是權(quán)利人的理由均難以成立。事實上，從司法實務(wù)來看，也有判決表明人民法院并不在意通知人是否為本人。例如，在“雷某吉案”中，被告網(wǎng)站的用戶發(fā)表了侮辱性內(nèi)容。原告委托律師向被告郵寄了刪帖通知，但被告并未刪帖。人民法院認為，“上訴人獲知該低俗、下流、侵犯他人權(quán)利的網(wǎng)帖存在就應(yīng)當(dāng)立即予以刪除，其稱不能明確是否系本人通知、不能確定律師是否接受委托等都不能成為其拒不立即處理的理由”。④

此時必須厘清的問題是，若通知人并非權(quán)利人，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取必要措施的義務(wù)是源于通知規(guī)則抑或知道規(guī)則？ 相較而言，以通知規(guī)則進行解釋更為恰當(dāng)，理由如下：（1）真實身份信息在通知規(guī)則中的核心規(guī)范目的是追究錯誤通知人的責(zé)任，而非溝通網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者、網(wǎng)絡(luò)用戶和通知人，也不是用于證明侵權(quán)成立，故通知人是否為權(quán)利人并不影響提供真實身份信息規(guī)范目的的實現(xiàn)。① 據(jù)此，通知人身份信息，而非權(quán)利人身份信息，才是合格通知的必要條件。（2）若認為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的義務(wù)源于知道規(guī)則，將導(dǎo)致因不當(dāng)采取必要措施而受侵害的網(wǎng)絡(luò)用戶無從獲得救濟。易言之，若網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的義務(wù)源于知道規(guī)則，則意味著其是基于自身的判斷而對所涉內(nèi)容采取了必要措施，受害人將難以向通知人主張全部賠償。同時，服務(wù)提供者是基于通知的提示而采取了必要措施，其也可基于沒有過錯或用戶協(xié)議中的免責(zé)條款而免于承擔(dān)賠償責(zé)任。這一結(jié)果將助長非權(quán)利人的通知人濫發(fā)通知的現(xiàn)象。因此，在通知人并非權(quán)利人時，將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取必要措施的義務(wù)解釋為源于合格通知是更為可取的選擇。

通知人不以權(quán)利人為限這一判斷在現(xiàn)行法上并無障礙，因為《民法典》第1195 條中的“權(quán)利人”應(yīng)采廣義解釋?！睹穹ǖ洹返?195 條在兩處使用了“權(quán)利人”一詞：一是第1 款關(guān)于通知的規(guī)定，二是第3 款關(guān)于錯誤通知的規(guī)定。該條第3 款第1 句規(guī)定：“權(quán)利人因錯誤通知造成網(wǎng)絡(luò)用戶或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！睆囊?guī)范目的來看，該規(guī)定是為了在通知所聲稱的事實與客觀事實不一致時，對遭受損害的網(wǎng)絡(luò)用戶和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者進行救濟。錯誤通知發(fā)生的情形，不應(yīng)限于權(quán)利人（狹義）誤以為自己的權(quán)利受到了侵害，也應(yīng)包括并無權(quán)利的主體自稱其為權(quán)利人的惡意通知。后者在實踐中更為常見，也是該款主要規(guī)制的對象。據(jù)此，第3 款中的“權(quán)利人”應(yīng)作廣義解釋，不僅包括確有權(quán)利的主體，也包括并無權(quán)利但自稱有權(quán)的主體。

綜上，盡管合格通知以提供真實身份信息為必要，但這并不意味著通知人必須是合法權(quán)益受侵害的主體。只要通知提供了構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)，就無須限制通知人的范圍。據(jù)此，在生成式人工智能侵權(quán)中，并不要求通知人必須是權(quán)利人。

三、生成式人工智能侵權(quán)中必要措施的認定

在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者收到合格通知且審查通過后，其應(yīng)采取何種必要措施？ 傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中的必要措施能否適用于生成式人工智能侵權(quán)，有待檢視。

（一）傳統(tǒng)必要措施在生成式人工智能侵權(quán)中的變化

我國網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中的必要措施類型經(jīng)歷了逐漸擴大的過程。在通知規(guī)則發(fā)展的早期，必要措施是指刪除、屏蔽、斷開鏈接等能夠直接避免損害擴大的措施。但隨著實踐的發(fā)展，尤其是最高人民法院指導(dǎo)案例83 號發(fā)布之后，必要措施的類型在我國逐漸多樣化。② 總體而言，我國必要措施可分為以下四類：（1）可以直接避免損害擴大的措施，如刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和服務(wù)等。這是傳統(tǒng)典型的必要措施。（2）發(fā)揮警示功能的措施，例如轉(zhuǎn)通知等。轉(zhuǎn)通知是較為緩和的措施，其無法直接避免損害擴大，適用情形主要有二：一是通知所涉內(nèi)容侵權(quán)與否不易判斷，如專利侵權(quán);二是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者（例如云存儲服務(wù)提供者）基于商業(yè)倫理不宜對通知所涉內(nèi)容采取移除等措施。③④（3）凍結(jié)賬戶、提供保證金等發(fā)揮擔(dān)保功能的措施。這種措施以網(wǎng)絡(luò)用戶提供擔(dān)保的方式來避免其內(nèi)容被刪除。這大多發(fā)生于通知所涉內(nèi)容是否侵權(quán)不易判斷，或一旦錯誤采取了措施將對用戶利益產(chǎn)生重大影響的情形。（4）限制乃至停止向網(wǎng)絡(luò)用戶提供服務(wù)的措施，如臨時性甚至永久性停止賬戶的使用等。這大多適用于故意、多次侵權(quán)者或侵權(quán)造成嚴(yán)重后果的情形。我國現(xiàn)行法中并未明確規(guī)定該規(guī)則，但司法裁判中有人民法院將重復(fù)侵權(quán)作為應(yīng)采何種“必要措施”的考量因素。①

上述傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中的必要措施，并非都可以適用于生成式人工智能侵權(quán)。即便可以適用，其具體表現(xiàn)也發(fā)生了變化，對此分析如下：

第一，可以直接避免損害擴大的措施雖可適用于生成式人工智能侵權(quán)，但其具體表現(xiàn)與傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)有所不同。傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中的刪除等措施，其處理的對象是過去已經(jīng)發(fā)生的侵權(quán)內(nèi)容，其功能主要在于“停止侵害”。在生成式人工智能侵權(quán)中，將人工智能與使用者對話中已經(jīng)生成的致害內(nèi)容刪除意義甚微，傳統(tǒng)上網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者也并不負有此類義務(wù)。② 避免損害擴大的關(guān)鍵措施是避免致害內(nèi)容再次生成，這才是生成式人工智能服務(wù)提供者應(yīng)采取的措施，其功能主要在于“消除危險”。③ 可見，傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中以“面向過去”為主的措施④在生成式人工智能侵權(quán)中需轉(zhuǎn)變?yōu)橐浴懊嫦蛭磥怼睘橹鞯拇胧?/p>

第二，發(fā)揮警示功能的措施從警示網(wǎng)絡(luò)用戶轉(zhuǎn)變?yōu)榫旧墒饺斯ぶ悄苁褂谜?，這意味著警示措施的規(guī)范目的從提醒網(wǎng)絡(luò)用戶停止?jié)撛诘那謾?quán)行為轉(zhuǎn)變?yōu)樘嵝咽褂谜呦嚓P(guān)內(nèi)容可能存在不實。傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中的警示性措施針對的是網(wǎng)絡(luò)用戶，希望通過向可能實施了侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)用戶發(fā)送通知等警示性信息，提醒侵權(quán)用戶主動停止侵權(quán)。但在生成式人工智能侵權(quán)中，并不存在直接實施侵權(quán)行為的用戶⑤，制止侵權(quán)行為也無須借助用戶之手來完成。生成式人工智能侵權(quán)中的警示信息只能提供給人工智能的使用者。該警示措施表現(xiàn)為：當(dāng)通知所涉內(nèi)容再次生成時，通過對該內(nèi)容添加警示標(biāo)識等方式來提醒使用者該內(nèi)容可能存在不實。該警示義務(wù)不同于生成式人工智能服務(wù)提供者負有的一般性標(biāo)識義務(wù)，后者是針對所有生成內(nèi)容的普遍性義務(wù)，并非因通知人的合格通知而產(chǎn)生的義務(wù)。

有疑問的是，警示性措施在生成式人工智能侵權(quán)中是否有存在的必要。生成式人工智能服務(wù)提供者若要對生成的涉嫌侵權(quán)的內(nèi)容添加警示標(biāo)識，便意味著其需審查所有生成內(nèi)容，而一般性審查義務(wù)一直為傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)規(guī)則所否定。⑥ 但這不足以否定生成式人工智能侵權(quán)中的警示性措施，理由如下：（1）傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)規(guī)則在否定一般性審查義務(wù)的同時，也認可特定情況下的特殊審查義務(wù)。目前逐漸出現(xiàn)的一種特殊審查義務(wù)要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取技術(shù)措施對某些內(nèi)容進行普遍審查，典型例證是版權(quán)作品過濾技術(shù)。隨著視頻指紋識別技術(shù)等版權(quán)過濾技術(shù)的成熟，產(chǎn)業(yè)界已能夠在技術(shù)層面普遍采用版權(quán)過濾審查技術(shù)。有學(xué)者據(jù)此主張網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)負有采用版權(quán)過濾技術(shù)的義務(wù)。① 生成式人工智能侵權(quán)中對通知所涉致害內(nèi)容的審查類似于通過版權(quán)過濾技術(shù)來審查版權(quán)作品。（2）審查技術(shù)本身的成熟度和成本是法律決定是否對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者科以審查義務(wù)的重要考量因素之一。② 生成式人工智能侵權(quán)中的內(nèi)容系由人工智能自動生成，避免特定內(nèi)容的生成技術(shù)可內(nèi)嵌于算法的設(shè)計中自動實現(xiàn)，它并不會對生成式人工智能服務(wù)提供者造成較大的成本負擔(dān)。（3）在人格權(quán)侵權(quán)中，事實真?zhèn)尾幻魇浅Ｒ娗樾?。若異議方發(fā)送通知，生成式人工智能服務(wù)提供者大多無法判斷事實的真?zhèn)巍４藭r對生成的內(nèi)容進行警示標(biāo)識，而非直接禁止相關(guān)內(nèi)容再次生成，是更可取的選擇。綜上，采取警示性措施仍有必要。當(dāng)然，鑒于生成式人工智能的應(yīng)用類型多樣，警示性措施的具體表現(xiàn)方式可結(jié)合相關(guān)技術(shù)特征予以確定。

第三，發(fā)揮擔(dān)保功能的措施無法適用于生成式人工智能侵權(quán)。此類措施主要針對涉嫌侵權(quán)的網(wǎng)絡(luò)用戶，但在生成式人工智能侵權(quán)中不存在直接實施侵權(quán)行為的用戶。

第四，限制乃至停止提供服務(wù)的措施從針對網(wǎng)絡(luò)用戶轉(zhuǎn)變?yōu)獒槍φT發(fā)致害內(nèi)容生成的使用者。傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中限制或停止服務(wù)措施一般針對反復(fù)侵權(quán)的網(wǎng)絡(luò)用戶。在生成式人工智能侵權(quán)中，引發(fā)致害內(nèi)容生成的原因除了人工智能本身外，也包括第三人的不當(dāng)誘導(dǎo)。根據(jù)《生成式人工智能辦法》第14 條第2 款的規(guī)定，生成式人工智能服務(wù)提供者發(fā)現(xiàn)使用者利用生成式人工智能服務(wù)從事違法活動的，應(yīng)當(dāng)依法依約采取警示、限制功能、暫停或者終止向其提供服務(wù)等處置措施。故生成式人工智能服務(wù)提供者可以對誘導(dǎo)致害內(nèi)容生成的第三人采取限制性措施。③ 該義務(wù)與避免致害內(nèi)容再次生成義務(wù)的差別在于，前者針對的是人（誘導(dǎo)者），其試圖避免出現(xiàn)“累犯”，影響的是某一使用者;后者針對的是內(nèi)容，其試圖避免同一事件再次發(fā)生，影響的是所有使用者。對第三人采取限制性措施這一義務(wù)具有雙重屬性，其既是行政法上的義務(wù)，也是民事義務(wù)，違反該義務(wù)可能同時產(chǎn)生行政責(zé)任和民事責(zé)任。

（二）避免致害內(nèi)容再次生成的義務(wù)

避免致害內(nèi)容再次生成是權(quán)利人發(fā)送通知的首要目的。我國《生成式人工智能辦法》第14 條第1 款規(guī)定：“提供者發(fā)現(xiàn)違法內(nèi)容的，應(yīng)當(dāng)及時采取停止生成、停止傳輸、消除等處置措施?！睂τ谠摿x務(wù)，有兩方面問題需要厘清：一是該義務(wù)的正當(dāng)性;二是該義務(wù)的限度。

避免致害內(nèi)容再次生成的義務(wù)是一項面向未來的預(yù)防性義務(wù)，是否要對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者科以此種義務(wù)無疑會引發(fā)爭議。傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中與之相似的爭議體現(xiàn)為“通知且保持下架”（notice andstaydown）規(guī)則，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在收到合格通知后不僅要下架通知所涉侵權(quán)內(nèi)容，而且要確保該內(nèi)容不會被再次上傳。一般認為，德國是采納了通知且保持下架規(guī)則的代表性國家④，歐盟則是采納該規(guī)則的代表性國際組織。① 但也有許多國家并未接受通知且保持下架規(guī)則。

學(xué)界對通知且保持下架規(guī)則本身的合理性存在較大分歧。支持者的主要理由包括：其一，通知規(guī)則會導(dǎo)致版權(quán)人陷入無休止的維權(quán)，即通知后侵權(quán)內(nèi)容會再次出現(xiàn)。其二，高質(zhì)量的版權(quán)執(zhí)法自動化出錯較少，與此同時，版權(quán)執(zhí)法自動化大大改善了版權(quán)保護現(xiàn)狀。其三，通知后僅移除的規(guī)則將使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在與權(quán)利人談判時處于有利地位，不利于促進雙方合作。② 反對者的主要理由是：其一，通知且保持下架規(guī)則影響基本人權(quán)的實現(xiàn)。其二，該規(guī)則增加了企業(yè)的經(jīng)營負擔(dān)，不利于中小企業(yè)發(fā)展，也不利于創(chuàng)新。其三，歐盟采納該規(guī)則是為了監(jiān)管來自美國的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，因為歐洲主要的大型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)都來自美國。其四，應(yīng)將是否采取保持下架的選擇權(quán)交由平臺。例如，若通知較少，則平臺更傾向于人工審查處理;若通知較多，則使用自動化過濾會更有效率。其五，通知且保持下架規(guī)則對于過濾有更高要求，可能導(dǎo)致相關(guān)市場的經(jīng)營者集中，市場的競爭性減弱。最后，從國際競爭的角度來看，采通知且保持下架規(guī)則將導(dǎo)致該國在國際競爭中處于制度洼地。③ 此外，也有學(xué)者主張是否應(yīng)適用通知且保持下架規(guī)則取決于在技術(shù)層面能否達到較高的過濾精確度。通知且保持下架規(guī)則應(yīng)適用于算法自動化處理的準(zhǔn)確率不低于人工審查準(zhǔn)確率的情形。④

在我國，鑒于必要措施在概念上的包容性，采取避免致害內(nèi)容再次生成的義務(wù)在解釋上可被“必要措施”所涵蓋。盡管學(xué)界對普遍性的通知且保持下架規(guī)則持謹慎態(tài)度⑤，但在具體個案中，我國司法裁判已采納了該規(guī)則。例如，在“某度網(wǎng)盤案”中，人民法院認為“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者針對用戶侵權(quán)所應(yīng)采取的必要措施，不應(yīng)僅限于在侵權(quán)發(fā)生之后斷開鏈接一項，否則即便其做到了及時斷開，往往也會使侵權(quán)用戶、權(quán)利人和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者之間陷入‘侵權(quán)-通知-斷開-再侵權(quán)-再通知-再斷開的往復(fù)循環(huán)之中，難以有效制止用戶的持續(xù)侵權(quán)和權(quán)利人損失的擴大”。⑥ 隨后，人民法院比較了采取屏蔽分享鏈接這一預(yù)防措施導(dǎo)致用戶不能對其享有合法權(quán)利的內(nèi)容進行正當(dāng)分享造成的損害和不采取預(yù)防措施導(dǎo)致著作權(quán)人遭受的損害，以及屏蔽措施的技術(shù)成熟度和成本等，最終認定某度公司負有采取屏蔽措施的義務(wù)。據(jù)此，我國網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者負有采取預(yù)防性措施的義務(wù)并無立法和實踐障礙，問題的關(guān)鍵在于綜合考量諸多因素后合理確定該義務(wù)的適用條件。

根據(jù)最高人民法院指導(dǎo)案例83 號裁判要點二，“‘必要措施應(yīng)遵循審慎、合理的原則，根據(jù)所侵害權(quán)利的性質(zhì)、侵權(quán)的具體情形和技術(shù)條件等來加以綜合確定”。據(jù)此，生成式人工智能侵權(quán)中是否要求生成式人工智能服務(wù)提供者負有避免致害內(nèi)容再次生成的義務(wù)，需考量的因素如下：首先，被侵害權(quán)利的性質(zhì)。一般而言，人格權(quán)較之知識產(chǎn)權(quán)等財產(chǎn)性權(quán)利應(yīng)受到更嚴(yán)格的保護。但事實上在我國通知規(guī)則中，二者長期以來受到一體保護，故在生成式人工智能侵權(quán)中也沒有必要對二者進行區(qū)別對待。其次，從侵權(quán)的具體情形來看，生成式人工智能生成的致害內(nèi)容僅參與對話的使用者可見，故較之傳統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)，其侵權(quán)嚴(yán)重程度難謂更高。最后，從技術(shù)條件來看，生成式人工智能服務(wù)提供者能否以成本合理且準(zhǔn)確性較高的技術(shù)來避免致害內(nèi)容再次生成，是影響其是否負有避免致害內(nèi)容再次生成義務(wù)的主要因素。如果服務(wù)提供者能夠以某種成本可負擔(dān)的技術(shù)來較為準(zhǔn)確地避免致害內(nèi)容的再次生成，其就應(yīng)采取該措施。反之，若該技術(shù)成本高昂，或該技術(shù)在避免致害內(nèi)容生成的同時會對諸多合法內(nèi)容的生成造成負面影響（準(zhǔn)確性較低），則不宜科以生成式人工智能服務(wù)提供者此義務(wù)?！渡墒饺斯ぶ悄苻k法》制定過程中的條文變化也表明，避免致害內(nèi)容再次生成在技術(shù)層面可以實現(xiàn)，但也存在一定的難度。① 從比較法的視角來看，歐盟《人工智能法》第9 條第5 款也采取了類似的規(guī)定，即對于高風(fēng)險的人工智能系統(tǒng)，其風(fēng)險管理措施應(yīng)“通過充分的設(shè)計與開發(fā)，盡可能消除或者降低風(fēng)險”，同時“在適當(dāng)?shù)那闆r下，對于無法消除的風(fēng)險，采取充足的緩解和控制措施”。此外，我國提供生成式人工智能服務(wù)的企業(yè)在用戶協(xié)議中也表明會根據(jù)權(quán)利人的通知而采取“停止生成、停止傳輸、消除等合理處置措施”。② 據(jù)此，生成式人工智能服務(wù)提供者在一般意義上確實負有避免致害內(nèi)容再次生成的義務(wù)，但該義務(wù)的邊界需根據(jù)個案中的具體商業(yè)模式以及人工智能技術(shù)的發(fā)展?fàn)顩r等因素綜合判斷。

此外，避免致害內(nèi)容再次生成的義務(wù)應(yīng)有期限限制，理由如下：其一，避免致害內(nèi)容再次生成會導(dǎo)致相關(guān)內(nèi)容無法再次出現(xiàn)，而相關(guān)內(nèi)容是否侵權(quán)可能會隨著時間推移而發(fā)生變化，例如謠言可能在事后被證明是事實等。故對該義務(wù)設(shè)置一定的期限更有利于實現(xiàn)各方利益的動態(tài)平衡。其二，避免致害內(nèi)容再次生成對言論表達造成了一定的限制，對該義務(wù)設(shè)置期限限制有助于保持生成內(nèi)容的開放性和多樣性。其三，生成式人工智能會隨著技術(shù)和數(shù)據(jù)集的更新而不斷學(xué)習(xí)，進而自動糾錯，可能不再生成致害內(nèi)容。其四，與避免致害內(nèi)容再次生成義務(wù)相似的通知且保持下架規(guī)則在部分國家也有一定的期限限制。③ 其五，人格權(quán)侵害禁令和人身安全保護令都有期限限制。例如，人身安全保護令一般不超過六個月，人格權(quán)侵害禁令也應(yīng)有期限限制。④ 經(jīng)人民法院裁判確認的禁令尚且有期限限制，根據(jù)“舉重以明輕”的法理，因通知所產(chǎn)生的避免致害內(nèi)容再次生成的義務(wù)也應(yīng)有期限限制。至于該期限的長短，理想狀態(tài)是由生成式人工智能服務(wù)提供者根據(jù)具體情況自行判斷和決定，但為避免其基于自身利益考量而確定不合理的期限，也可由法律直接規(guī)定，例如，規(guī)定避免侵害人身權(quán)益內(nèi)容再次生成的期限為六個月。

（三）致害內(nèi)容無法再次生成時的告知義務(wù)

在生成式人工智能侵權(quán)中，權(quán)利人在通知中提供的是對話記錄，但生成內(nèi)容的不確定性導(dǎo)致致害內(nèi)容可能并未再次生成。此時生成式人工智能服務(wù)提供者是否負有告知權(quán)利人的義務(wù)？ 該告知義務(wù)具有雙重意義：一是告知權(quán)利人該通知未能提供構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)，因為生成式人工智能服務(wù)提供者未能再現(xiàn)對話記錄;二是若權(quán)利人認為致害內(nèi)容確實出現(xiàn)過，則告知義務(wù)發(fā)揮的功能是告知權(quán)利人致害內(nèi)容已經(jīng)移除，因為其在生成式人工智能服務(wù)提供者處沒有再次生成。在傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中，第一種情形屬于通知不合格，故一般納入不合格通知的法律后果中加以討論;第二種情形可納入必要措施的概念下進行討論，但傳統(tǒng)上網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者一般不負有在采取必要措施后向權(quán)利人告知的義務(wù)。此處將兩種情形納入必要措施中一并討論。

對于通知不合格時網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否負有告知義務(wù)這一問題，理論上存在分歧。有學(xué)者認為，“對于不合格的侵權(quán)通知，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不予以回應(yīng)，不采取措施的話，可以不承擔(dān)責(zé)任。”①不同意見則認為應(yīng)告知權(quán)利人。② 從司法裁判來看，有判決直接否定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的告知義務(wù)。例如，在“阿某云案”中，人民法院認為權(quán)利人的通知因內(nèi)容欠缺等原因不合格，且阿某云公司不負有主動聯(lián)系通知人進行核實和調(diào)查的義務(wù)，理由如下：其一，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》并未規(guī)定該義務(wù)。其二，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者聯(lián)系和核實將導(dǎo)致法律對通知合格要件的規(guī)定落空。其三，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對不合格通知主動聯(lián)系核實，將大幅增加其運營成本。其四，權(quán)利人在依法通知時應(yīng)當(dāng)本著對自身權(quán)利負責(zé)的態(tài)度準(zhǔn)備通知書，不能因為權(quán)利人未全面盡到該義務(wù)，轉(zhuǎn)而向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者施加核實等義務(wù)。③ 可見，無論是通知不合格的告知義務(wù)，還是采取必要措施后的告知義務(wù)，都難以在我國現(xiàn)行法層面找到依據(jù)。

但在生成式人工智能侵權(quán)中，致害內(nèi)容無法再現(xiàn)時生成式人工智能服務(wù)提供者應(yīng)負有告知義務(wù)，理由如下：

第一，相較于生成式人工智能服務(wù)提供者，無辜的權(quán)利人應(yīng)受到優(yōu)先保護。致害內(nèi)容無法再現(xiàn)的原因既可能是該致害內(nèi)容本就不會出現(xiàn)（通知人偽造對話記錄），也可能是該致害內(nèi)容在權(quán)利人處出現(xiàn)了但在生成式人工智能服務(wù)提供者處未能出現(xiàn)。而造成致害內(nèi)容無法再現(xiàn)的原因在客觀事實層面往往難以查明。此時法律宜推定通知人系善意，即無法再現(xiàn)的原因是生成內(nèi)容具有不確定性。因為該推定與客觀現(xiàn)實中的多數(shù)情況相符（可合理推測偽造對話記錄是少數(shù)），不應(yīng)為了避免少量不實通知而罔顧對真實權(quán)利人的保護。在推定權(quán)利人系善意通知的前提下，對話記錄無法再現(xiàn)系由生成式人工智能的技術(shù)原因所致，而非權(quán)利人怠于查找和提供侵權(quán)初步證據(jù)所致，即權(quán)利人對致害內(nèi)容無法再現(xiàn)并無過錯。另外，生成式人工智能服務(wù)提供者對致害內(nèi)容無法再現(xiàn)并無過錯，因為這是人工智能自主自發(fā)的結(jié)果。但就技術(shù)層面而言，人工智能的自主性正是生成式人工智能服務(wù)提供者在技術(shù)上主動追求的結(jié)果。④ 從侵權(quán)一般原理來看，“被告企業(yè)應(yīng)為自己特殊、不尋常和危險的特征付出代價”。⑤ 可見，盡管權(quán)利人和生成式人工智能服務(wù)提供者對致害內(nèi)容無法再現(xiàn)均無過錯，但相較而言權(quán)利人更為無辜，其對致害內(nèi)容無法再現(xiàn)缺乏控制力，故不宜由權(quán)利人承擔(dān)無法再現(xiàn)的不利后果。據(jù)此，宜要求生成式人工智能服務(wù)提供者告知權(quán)利人致害內(nèi)容無法再現(xiàn)這一情況，以便權(quán)利人查驗并決定后續(xù)行為的選擇。

第二，對服務(wù)提供者科以告知義務(wù)與通知規(guī)則的規(guī)范目的相契合。通知規(guī)則的規(guī)范目的之一是促進權(quán)利人與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者之間的合作以減少網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)。若網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不予告知，將導(dǎo)致權(quán)利人無從知曉自己發(fā)送的通知被如何對待。同時，生成式人工智能侵權(quán)與傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的區(qū)別之一是，在傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中權(quán)利人易于查驗網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否采取了必要措施，但在生成式人工智能侵權(quán)中，若生成式人工智能服務(wù)提供者不主動告知，則權(quán)利人無從判斷其是否采取了必要措施，因為致害內(nèi)容未再次生成未必是生成式人工智能服務(wù)提供者采取了必要措施后的結(jié)果。這些都可能引發(fā)潛在的后續(xù)爭議。例如，若致害內(nèi)容再次生成，權(quán)利人將主張生成式人工智能服務(wù)提供者未采取必要措施，生成式人工智能服務(wù)提供者則主張權(quán)利人的通知不合格，進而引發(fā)雙方在責(zé)任承擔(dān)方面的爭議。因此，由生成式人工智能服務(wù)提供者向權(quán)利人告知通知情況有助于減少后續(xù)爭議的發(fā)生。

第三，生成式人工智能服務(wù)提供者的告知義務(wù)有助于權(quán)利人進一步查驗致害內(nèi)容是否會再次生成，進而更好地維護自身合法權(quán)益。與傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)不同的是，生成式人工智能服務(wù)提供者的告知義務(wù)發(fā)揮的功能之一是告知權(quán)利人相關(guān)致害內(nèi)容已經(jīng)自然消失。鑒于生成內(nèi)容具有不確定性，若致害內(nèi)容在生成式人工智能服務(wù)提供者未采取任何措施的情況下未能再次生成，此時交由權(quán)利人來查驗致害內(nèi)容將有助于確認該致害內(nèi)容是否確實不再生成。同時，權(quán)利人在了解對話記錄無法再現(xiàn)后，其可能會進一步以其他提問方式來檢驗類似的致害內(nèi)容是否會生成，因為作為利益最密切相關(guān)者，其更有動力查找致害內(nèi)容。

第四，比較法經(jīng)驗支持在一定條件下對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者科以告知義務(wù)。盡管我國法并未直接規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的告知義務(wù)，但美國法區(qū)分通知中欠缺事項的不同而對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提出了不同要求。根據(jù)《數(shù)字千年版權(quán)法》第512（c）（3）（B）條的規(guī)定，不合格通知被分為兩類：一類是完全不合格的通知，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者收到后可不作回應(yīng)。另一類是瑕疵通知，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者收到此類通知后，應(yīng)積極聯(lián)系投訴人（complaining party），協(xié)助其補正缺失的材料。所謂“瑕疵通知”，是指通知至少滿足了合格通知的三項要件①，其缺失的只能是投訴人或被授權(quán)人的簽名、善意相信被投訴內(nèi)容未經(jīng)授權(quán)的聲明以及愿對虛假陳述承擔(dān)責(zé)任的聲明。美國的做法具有參考價值，因為在侵權(quán)并不明顯時，由投訴人而非網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)發(fā)現(xiàn)侵權(quán)內(nèi)容的成本是通知規(guī)則的既有價值選擇，若投訴人的通知已基本上滿足了合格通知的多數(shù)實質(zhì)性要求，只是欠缺部分非實質(zhì)性內(nèi)容時，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者仍對此置之不理，則對投訴人過于苛刻。參考美國的這一思路，若因人工智能本身的技術(shù)原因?qū)е峦ㄖ鎸υ捰涗洘o法再現(xiàn)，此時生成式人工智能服務(wù)提供者的置之不理對權(quán)利人而言過于苛刻。

綜上，在致害內(nèi)容無法再現(xiàn)時，生成式人工智能服務(wù)提供者應(yīng)負有向權(quán)利人告知的義務(wù)。須指出的是，該告知義務(wù)限于致害內(nèi)容無法再現(xiàn)的情形，并不意味著在所有通知不合格的情形中服務(wù)提供者均負有告知義務(wù)。

四、結(jié)語

通知規(guī)則在生成式人工智能侵權(quán)中的適用，既與通知規(guī)則本身相關(guān)，又受到生成式人工智能技術(shù)特征的影響。一方面，傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中關(guān)于通知規(guī)則的諸多爭議直接影響了該規(guī)則在生成式人工智能這一新場景中的適用。同時，生成式人工智能讓傳統(tǒng)通知規(guī)則中的一些擱置問題再次凸顯。例如，通知規(guī)則的定性問題雖已討論多年，但因?qū)⑵涠ㄐ詾闅w責(zé)條款抑或免責(zé)條款對實踐中當(dāng)事人利益的影響不明顯，導(dǎo)致該問題雖具有重要理論價值卻一直未有定論。與此相類似，通知人是否只能是權(quán)利人是傳統(tǒng)通知規(guī)則中未能引起學(xué)界關(guān)注的問題，但在生成式人工智能侵權(quán)中，這一問題的重要性進一步凸顯。另一方面，生成式人工智能也在一定程度上改變了傳統(tǒng)的通知規(guī)則，尤其是豐富了“必要措施”義務(wù)。由于生成式人工智能場景中并不存在網(wǎng)絡(luò)用戶，故傳統(tǒng)上針對網(wǎng)絡(luò)用戶的措施都發(fā)生了轉(zhuǎn)變。而傳統(tǒng)上針對內(nèi)容的措施，也從主要面向“過去”（停止侵害）轉(zhuǎn)變?yōu)橹饕嫦颉拔磥怼保ㄏｋU）。這些轉(zhuǎn)變都表明，傳統(tǒng)通知規(guī)則需在人工智能時代進行理論更新！

本文責(zé)任編輯：黃匯