刑事責(zé)令退賠的適用困境、功能反思與制度重塑

吳光升

關(guān)鍵詞：被害人損失;責(zé)令退賠;準(zhǔn)不當(dāng)?shù)美馄酱胧?準(zhǔn)被害人損失救濟措施

中圖分類號：DF73文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

DOI：10.3969/ j. issn.1001-2397.2024.03.03 開放科學(xué)（資源服務(wù)）標(biāo)識碼（OSID）：

一、引言

在我國，對于被害人因犯罪行為遭受的損失，除《中華人民共和國國家賠償法》（以下簡稱《國家賠償法》）規(guī)定的國家賠償措施外，《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）規(guī)定了兩種救濟措施：一是《刑法》第64 條規(guī)定的違法所得財物追繳、責(zé)令退賠措施，即司法機關(guān)在追繳、責(zé)令退賠犯罪行為人的違法所得財物后，如認(rèn)定該財物屬于被害人的合法財產(chǎn)，則應(yīng)將該財物返還被害人;二是《刑法》第36、37 條規(guī)定的民事賠償措施，即人民法院在對犯罪行為人定罪判刑或定罪免刑的同時，判決其賠償被害人因犯罪行為遭受的損失。在程序上，根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）以及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，第一種救濟措施適用追繳、責(zé)令退賠程序;第二種救濟措施適用附帶民事訴訟程序或普通民事訴訟程序。

民事賠償措施，無論適用普通民事訴訟程序，還是適用附帶民事訴訟程序，雖然目前均面臨判決執(zhí)行難的問題，但相對于追繳、責(zé)令退賠措施，至少在程序上已有相應(yīng)的專門規(guī)定。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《刑訴法解釋》）第201 條的規(guī)定，如《刑法》和《刑事訴訟法》以及刑事司法解釋無特別規(guī)定，人民法院審理附帶民事訴訟案件適用民事法律的有關(guān)規(guī)定。而對于規(guī)范追繳、責(zé)令退賠活動的追繳、責(zé)令退賠程序，《刑事訴訟法》并無具體規(guī)定，更沒有設(shè)立相對獨立的訴訟程序，只有第245 條籠統(tǒng)規(guī)定了人民法院作出判決時應(yīng)當(dāng)對查封、扣押、凍結(jié)的財物及其孳息作出處理，除依法返還被害人的以外，一律上繳國庫。刑事訴訟司法解釋不僅未對追繳、責(zé)令退賠程序作出具體規(guī)定，而且在解釋《刑法》第64 條涉案財物處置措施時作出了一些與該條規(guī)定明顯不同且極易引起爭議的規(guī)定。如根據(jù)《刑訴法解釋》第445 條的規(guī)定，被保全在案的涉案財物即使屬于違法所得財物，也應(yīng)當(dāng)適用沒收或返還被害人措施，而非追繳或責(zé)令退賠措施，只有未被保全在案的違法所得財物才適用追繳或責(zé)令退賠措施。這與《刑法》第64 條關(guān)于違法所得財物應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠，違禁品和供犯罪所用的本人財物才應(yīng)當(dāng)予以沒收的規(guī)定明顯不一致。追繳、責(zé)令退賠程序規(guī)定的缺失與司法解釋的偏離使得司法機關(guān)對《刑法》第64條規(guī)定措施的適用并不統(tǒng)一，追繳、責(zé)令退賠實踐較為混亂。如對來源于被害人的違法所得財物應(yīng)當(dāng)責(zé)令被告人直接退賠被害人，還是追繳或責(zé)令退賠后再返還被害人，人民法院判決不一。這種混亂使得追繳、責(zé)令退賠程序在被害人損失救濟方面陷入適用困境：該程序能否適用于被害人的非違法所得類損失？ 該程序能否采取財產(chǎn)保全措施？ 應(yīng)否允許被害人參與該程序？ 被害人在該程序之外能否啟動民事訴訟程序？

究其根源，這些困境緣于《刑事訴訟法》將追繳、責(zé)令退賠程序幾乎完全內(nèi)嵌于以追究犯罪行為人刑事責(zé)任為中心的刑事訴訟程序，而未根據(jù)違法所得財物處置的特殊性為其設(shè)置合理的訴訟程序。導(dǎo)致這種程序缺失的原因，在于我國學(xué)界與實務(wù)界未能從實體法上厘清《刑法》第64 條各種措施的制度功能與相互關(guān)系，以及這些措施與《刑法》第36、37 條民事賠償措施之間的相互關(guān)系，尤其是未能認(rèn)識到這些措施的功能定位已發(fā)生重大變化，越來越重視刑事司法被害人權(quán)利保障的當(dāng)今社會對這些措施的制度功能提出了新的要求，以致在刑事訴訟立法之初未對追繳、責(zé)令退賠程序作出相應(yīng)規(guī)定，在《刑事訴訟法》的歷次修改中也未對該程序作出相應(yīng)變革。因此，破解追繳、責(zé)令退賠程序的當(dāng)前困境，僅僅修改程序法的相關(guān)規(guī)定是不夠的，應(yīng)先從實體法上厘清這些違法所得財物處置措施的實然功能與社會發(fā)展對它們提出的應(yīng)然功能，然后再根據(jù)這種應(yīng)然功能完善相關(guān)實體法與程序法規(guī)定。

從刑事涉案財物追繳、責(zé)令退賠程序的學(xué)界討論情況與司法實踐現(xiàn)狀來看，當(dāng)前與被害人損失救濟相關(guān)且爭議最多的是責(zé)令退賠措施的適用程序，追繳、責(zé)令退賠程序的困境主要是責(zé)令退賠程序的困境?；诖耍疚囊韵孪葘ω?zé)令退賠程序的困境進行梳理、分析，而后從實體法角度對責(zé)令退賠的制度功能進行反思，最后以責(zé)令退賠的應(yīng)然功能為基礎(chǔ)，對如何完善責(zé)令退賠的實體法與程序法規(guī)定提出一些建議。

二、責(zé)令退賠程序的適用困境

由于重刑事責(zé)任追究、輕其他法律后果承擔(dān)理念的影響，我國《刑法》第64 條對涉案財物的處置規(guī)定得較為簡單，學(xué)界與實務(wù)界對責(zé)令退賠的功能定位缺乏統(tǒng)一認(rèn)識，這導(dǎo)致《刑事訴訟法》未能就責(zé)令退賠的適用作出有針對性的程序規(guī)定，進而使得責(zé)令退賠程序在實踐中面臨多重困境。

（一）責(zé)令退賠程序能否適用于被害人非違法所得類損失有待明確

被害人因犯罪行為遭受的損失可分為兩種：一是被犯罪行為人作為違法所得財物占有、處置的違法所得類損失;二是犯罪行為人未獲得任何利益的非違法所得類損失。從《刑法》第64 條的規(guī)定來看，責(zé)令退賠對被害人損失的救濟僅以違法所得類損失為限，非違法所得類損失應(yīng)根據(jù)《刑法》第36、37 條規(guī)定通過民事訴訟救濟。但是，被害人通過附帶民事訴訟或另行提起民事訴訟救濟非違法所得類損失可能面臨訴訟能力不足或無力承擔(dān)訴訟成本的問題。而且在很多情況下，被害人的非違法所得類損失是否存在，這屬于犯罪構(gòu)成要件事實或量刑事實范圍，因而是司法機關(guān)追究犯罪行為人刑事責(zé)任應(yīng)當(dāng)查明的事實，通過責(zé)令退賠程序救濟這類損失并不會增加刑事責(zé)任追究程序的負(fù)擔(dān)。為此，司法實踐中部分人民法院并未將責(zé)令退賠程序的適用范圍限于被害人的違法所得類損失，而是將其擴展至被害人的非違法所得類損失。①

應(yīng)當(dāng)說，在責(zé)令退賠程序中解決部分被害人的非違法所得類損失的賠償問題，具有一定的合理性。但責(zé)令退賠畢竟屬于《刑法》第64 條規(guī)定的違法所得財物處置措施，將非違法所得類損失納入責(zé)令退賠范圍，合理但不合法。而且，這還會帶來其他問題：在何種情形下、具備何種條件才可以通過責(zé)令退賠程序救濟被害人的非違法所得類損失？ 如果允許被害人無限制地在責(zé)令退賠程序中主張非違法所得類損失的救濟，勢必會影響追究刑事責(zé)任的效率。

（二）責(zé)令退賠程序無財產(chǎn)保全措施保障其裁決具有可執(zhí)行性

從案件發(fā)生到人民法院作出生效判決，往往需要經(jīng)歷比較長的訴訟時間。在此期間，如偵查、檢察機關(guān)不及時采取措施限制犯罪行為人或相關(guān)人員的財產(chǎn)處分行為，就有可能使人民法院的責(zé)令退賠裁決最終因犯罪行為人無財產(chǎn)可供執(zhí)行而淪為“一紙空文”，或者使檢察機關(guān)以責(zé)令退賠為條件的相對不起訴決定陷入左右為難的窘境。根據(jù)我國《刑事訴訟法》規(guī)定，在涉及責(zé)令退賠的案件中，不僅被害人不能申請財產(chǎn)保全措施，偵查、檢察機關(guān)也不能采取或申請財產(chǎn)保全措施，而只能從證據(jù)保全角度針對違法所得財物采取查封、扣押、凍結(jié)等措施。雖然在很多情況下，這種證據(jù)保全措施也能保證違法所得財物退賠裁決具有可執(zhí)行性或確保被不起訴人履行退賠義務(wù)，但在違法所得財物已被犯罪行為人損毀或已轉(zhuǎn)移給善意第三人，并需要以犯罪行為人的合法財產(chǎn)作為執(zhí)行對象時，這種證據(jù)保全措施就無法確保犯罪行為人遵守責(zé)令退賠裁決或履行退賠義務(wù)。

這種無財產(chǎn)保全措施確保犯罪行為人遵守退賠裁決或履行退賠義務(wù)的問題，在認(rèn)罪認(rèn)罰案件與刑事和解案件中表現(xiàn)得尤為明顯。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部共同發(fā)布的《關(guān)于適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的指導(dǎo)意見》第7 條的規(guī)定，犯罪行為人同意退賠被害人損失是司法機關(guān)可對其從寬處理的一個考慮因素。這里的被害人損失，既包括違法所得類損失，也包括非違法所得類損失。在需要使用犯罪行為人合法財產(chǎn)退賠被害人損失的情形下，有可能出現(xiàn)這種問題：在偵查、檢察機關(guān)作出從寬處理后，犯罪行為人卻以各種理由不履行退賠承諾，被害人損失最后并未得到救濟。在刑事和解案件中，偵查、檢察機關(guān)雖然有權(quán)主持犯罪行為人與被害人的和解，進而可根據(jù)和解情況作出程序從簡或不起訴處理，但針對犯罪行為人最后不履行和解協(xié)議的賠償約定，偵查、檢察機關(guān)并無人民法院那種通過將不能即時履行的和解協(xié)議轉(zhuǎn)換為調(diào)解書，從而使和解賠償具有強制執(zhí)行效力的權(quán)力，因而，也可能出現(xiàn)犯罪行為人實際享受了刑事和解利益，但被害人損失卻未得到救濟的情形。

為了避免認(rèn)罪認(rèn)罰案件或刑事和解案件出現(xiàn)上述問題，一些司法機關(guān)在犯罪行為人認(rèn)罪認(rèn)罰或與被害人刑事和解時，如涉及退賠被害人損失，就要求犯罪行為人預(yù)先提存與被害人損失值額相等的保證金。① 為避免這種保證金提存行為帶有強制性而違反刑事訴訟的程序法定原則，一些地方司法機關(guān)聯(lián)合公證機構(gòu)對犯罪行為人提存賠償保證金行為的自愿性進行公證，有的省級司法機關(guān)甚至專門就此出臺規(guī)范性文件。這種為確保犯罪行為人退賠被害人而探索的保證金提存措施，對于確保被害人損失得以救濟無疑具有積極作用。但是，無論司法機關(guān)采取何種措施保障保證金提存行為的自愿性，這種保證金提存行為均帶有一定的強制性。由于這種強制性，根據(jù)程序法定原則，這種措施的采用應(yīng)有《刑事訴訟法》的授權(quán)。因此，這是一種具有合理性但法律依據(jù)不明確的措施。

（ 三）被害人的責(zé)令退賠程序參與權(quán)缺乏保障

從《刑法》第64 條的規(guī)定來看，責(zé)令退賠處置的相當(dāng)部分財物是被犯罪行為人非法侵占、處置的被害人財物。對這部分違法所得財物的處置直接影響到被害人損失的救濟情況。偵查、檢察機關(guān)有可能出于各種原因沒有查明被害人的損失情況，或人民法院沒有或遺漏認(rèn)定被害人的財物損失。人民法院可能就案外人是否善意取得財物作出錯誤認(rèn)定，或錯誤地以不法原因給付財產(chǎn)為由裁決沒收違法所得財物。很明顯，被害人對責(zé)令退賠程序標(biāo)的存在訴的利益。在相關(guān)司法解釋明確規(guī)定被害人的違法所得類損失只能通過追繳退賠程序救濟的情況下，這種訴的利益尤為明顯?；谠V權(quán)保護要求，應(yīng)當(dāng)允許被害人參與責(zé)令退賠程序。

但是，從《刑法》第64 條與第36、37 條的關(guān)系來看，第64 條主要是從犯罪預(yù)防角度強制犯罪行為人退出違法所得財物，被害人因犯罪行為所遭受損失的賠償問題可通過第36、37 條的民事救濟措施解決。而且，由于責(zé)令退賠程序幾乎完全被內(nèi)嵌于刑事責(zé)任追究程序，允許被害人參與責(zé)令退賠程序還可能降低刑事責(zé)任追究效率。基于此種考慮，司法實踐對被害人的責(zé)令退賠程序參與權(quán)重視不足。從人民法院裁判文書判決情況來看，即使案件涉及被害人財物應(yīng)當(dāng)返還還是沒收的問題，絕大部分判決文書的當(dāng)事人庭審參與情況未顯示有被害人或其訴訟代理人參與了審判程序。如在一些涉及不法原因給付財產(chǎn)的詐騙案件中，人民法院最后以不法原因給付為由沒收了被害人給付犯罪行為人的財產(chǎn)，但判決書均未有被害人參與庭審的記載。① 在一些判決責(zé)令犯罪行為人退賠被害人損失的案件中，人民法院在判決書中未全部認(rèn)定或未判決犯罪行為人全部退賠被害人損失而可能損害被害人的合法權(quán)益，判決書也未顯示被害人參與了庭審程序或放棄了庭審參與權(quán)。如在謝某盜竊案中，被害人林某不僅有現(xiàn)金損失，還有其他財產(chǎn)損失，但人民法院僅判決犯罪行為人謝某退賠現(xiàn)金，而未判決退賠其他財產(chǎn)損失，并且判決書亦未顯示被害人參與了庭審或放棄了庭審參與權(quán)。②

（四）被害人在責(zé)令退賠程序之外能否啟動民事訴訟程序缺乏明確規(guī)定

由于《刑法》第64 條規(guī)定的違法所得財物在多數(shù)情況下就是《刑法》第36、37 條規(guī)定的被害人違法所得類損失，而且《刑事訴訟法》也僅僅規(guī)定了被害人因犯罪行為所遭受的經(jīng)濟損失可通過附帶民事訴訟救濟，并未明確規(guī)定被害人的違法所得類損失不能通過民事訴訟救濟。再加上刑事證明標(biāo)準(zhǔn)要高于民事證明標(biāo)準(zhǔn)，責(zé)令退賠程序不能采取財產(chǎn)保全措施，被害人有時更希望通過民事訴訟挽回?fù)p失。為此帶來一個問題：對于違法所得類損失，被害人是否可選擇通過附帶民事訴訟或另行通過提起民事訴訟救濟？ 在通過責(zé)令退賠程序仍不能得到足額救濟時能否再通過民事訴訟救濟？

對于該問題，學(xué)界觀點并不統(tǒng)一，大多數(shù)論者持肯定觀點③，有的還主張將責(zé)令退賠程序與民事訴訟程序作為可選擇的救濟途徑，賦予被害人選擇權(quán)。④只有少數(shù)論者認(rèn)為被害人不能在責(zé)令退賠程序之外提起民事訴訟。①

與此相應(yīng)，最高人民法院的相關(guān)規(guī)定也在調(diào)整。② 1990年《最高人民法院經(jīng)濟審判庭關(guān)于個體經(jīng)營人因詐騙罪被判刑后被騙人能否再對其提起經(jīng)濟訴訟問題的電話答復(fù)》認(rèn)為，被害人不僅不能就被犯罪行為人侵占的違法所得財物提起民事訴訟，對其他損失也不能提起民事訴訟。根據(jù)1996年《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋（試行）》（法發(fā)〔1996〕33號）第86 條規(guī)定，因犯罪行為遭受物質(zhì)損失，依照刑法有關(guān)規(guī)定已經(jīng)得到退賠而仍不能彌補損失的被害人，也可以提起附帶民事訴訟。但是被害人不能提供證據(jù)證實被告人確有財產(chǎn)可供賠償?shù)模嗣穹ㄔ菏芾聿⒁婪ㄅ袥Q后，查明被告人確實沒有財產(chǎn)可供執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)裁定中止或者終止執(zhí)行。根據(jù)1999 年最高人民法院發(fā)布的《全國法院維護農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀(jì)要》（法〔1999〕217號）第三部分第5 條規(guī)定，對于因犯罪行為人非法占有、處置被害人財產(chǎn)而遭受的物質(zhì)損失只能通過追繳退賠途徑解決，明確將《刑法》第64 條的違法所得損失排除出民事訴訟范圍。根據(jù)2000 年《最高人民法院關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》（法釋〔2000〕47 號）第5 條規(guī)定，對于被害人的違法所得類損失，經(jīng)追繳退賠仍不能彌補損失，被害人另行提起民事訴訟的，法院可以受理。但2012年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（法釋〔2012〕21號）第139條刪除了這一規(guī)定，根據(jù)2016 年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2016〕9號）第18條明確規(guī)定，經(jīng)追繳退賠仍然不能彌補損失的，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)責(zé)令退賠，不能另行提起民事訴訟。隨著實際情況的變化，最高人民法院對上述規(guī)定進行了調(diào)整，在2017 年通過“李某訴溫某某、邢某等財產(chǎn)損害賠償糾紛案”的申訴裁定明確在責(zé)令退賠程序之外可就未彌補損失提起民事訴訟③，并在2019 年將此案例作為民刑交叉典型案例予以發(fā)布。最高人民法院在2019 年發(fā)布的《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（法〔2019〕254 號）第128 條雖然規(guī)定被害人可另行提起民事訴訟要求其他人承擔(dān)民事責(zé)任，但對被害人能否通過另行提起民事訴訟要求犯罪行為人就未足額賠償損失承擔(dān)賠償責(zé)任，未作規(guī)定。由于法律與司法解釋對此問題缺乏明確規(guī)范，當(dāng)前人民法院對此問題仍然存在不同做法。有的人民法院認(rèn)為通過刑事追繳退賠不能足額賠償?shù)膿p失不可另行提起民事訴訟救濟④，而有的人民法院則認(rèn)為可另行通過民事訴訟救濟。⑤

三、責(zé)令退賠措施的功能反思

責(zé)令退賠程序在當(dāng)前之所以困境重重，從根本上看，在于學(xué)界與實務(wù)界對責(zé)令退賠措施的功能定位認(rèn)識不一，因而，當(dāng)務(wù)之急是從實體法角度辨析責(zé)令退賠措施的實然功能，進而根據(jù)社會發(fā)展需求確定責(zé)令退賠措施的應(yīng)然功能。

（一）責(zé)令退賠措施實然功能辨析

1. 責(zé)令退賠措施實然功能的不同認(rèn)識

對于責(zé)令退賠措施的功能定位，不管是學(xué)界還是實務(wù)界，一直爭議不斷。這種爭議主要緣于對《刑法》第64 條規(guī)定的涉案財物處置措施種類認(rèn)識不一。目前，大部分觀點認(rèn)為《刑法》第64 條規(guī)定了四種措施：追繳、責(zé)令退賠、返還、沒收，但對這種四種措施尤其是責(zé)令退賠措施的功能何在，爭議較大。

不少觀點認(rèn)為，追繳、責(zé)令退賠是程序性措施，而返還和沒收是實體性措施①，并認(rèn)為追繳旨在將違法所得原物追回司法機關(guān)，而責(zé)令退賠是在違法所得財物已被揮霍、毀滅而無法追回原物時責(zé)令犯罪行為人按財物價值退賠辦案機關(guān)，在違法所得財物被追繳或責(zé)令退賠到案后再決定返還給被害人或沒收上繳國庫。② 根據(jù)這種觀點，責(zé)令退賠與追繳一樣，僅僅為后續(xù)的將違法所得財物返還被害人與沒收上繳國庫提供一種程序保障。這種觀點可稱之為程序保障說。

有的觀點則認(rèn)為，追繳與責(zé)令退賠均屬前置性財產(chǎn)處置措施，追繳適用于違法所得原物存在的情形，責(zé)令退賠適用于違法所得原物因事實或法律上原因無法追繳的情形。追繳或責(zé)令退賠的財物如屬被害人合法財物則優(yōu)先返還被害人，否則就沒收上繳國庫。③ 根據(jù)這種觀點，對于那些來源于被害人的違法所得財物，其處置分為兩個環(huán)節(jié)：先強制犯罪行為人退出違法所得財物所有權(quán)或占有權(quán)，而后再將違法所得財物進行最終處置，責(zé)令退賠與追繳屬于第一個環(huán)節(jié)的實體處置措施，它們的功能僅僅在于強制犯罪行為人退出違法所得財物，使其財產(chǎn)狀況恢復(fù)至犯罪行為實施之前。至于退出的違法所得財物應(yīng)當(dāng)返還被害人還是上繳國庫，還需通過第二個環(huán)節(jié)的返還與沒收來解決。這種觀點可稱之為過渡性的犯罪行為人財產(chǎn)狀況恢復(fù)說。

還有觀點認(rèn)為，追繳是將違法所得財物追回司法機關(guān)，此后應(yīng)沒收上繳國庫還是返還被害人，則是不確定的，因而屬于一種程序性措施。責(zé)令退賠是在贓款贓物無法退還時要求犯罪行為人賠償被害人，它強調(diào)的是對原財物權(quán)利人所應(yīng)進行的賠償，是一種實體處置措施。返還是指將追繳到案的，屬于被害人合法財產(chǎn)的贓款贓物歸還給被害人。沒收是將在案違禁品和供犯罪所用的本人財物強制上繳國庫。④ 不少類似觀點明確認(rèn)為，責(zé)令退賠是對被害人的一種民事賠償⑤，其以救濟被害人財產(chǎn)損失為目的，是一種民事救濟制度。① 由于這些觀點均強調(diào)責(zé)令退賠是一種對被害人損失予以退賠的民事救濟措施，可稱之為被害人損失民事救濟說。

從各地人民法院刑事判決書對違法所得財物的處置實踐來看，司法機關(guān)對《刑法》第64 條處置措施的功能認(rèn)識同樣存在較大分歧。② 以“中國裁判文書網(wǎng)”公開的北京市、上海市與四川省三個地區(qū)的人民法院在2022 年度針對財產(chǎn)犯罪作出的，判決主文包含違法所得財物追繳與責(zé)令退賠的判決書為例，在判決書主文使用類似于“判決追繳或責(zé)令退賠違法所得財物后發(fā)還被害人” “判決追繳或責(zé)令退賠違法所得財物后予以沒收”用語的刑事判決書，北京市人民法院系統(tǒng)有100 份，其中，判決責(zé)令被告人退賠違法所得財物后發(fā)還被害人的判決書有88 份，判決追繳違法所得財物后發(fā)還被害人的判決書有9 份，判決追繳違法所得財物后沒收的判決書有3 份;上海市人民法院系統(tǒng)有17份，其中判決責(zé)令退賠違法所得財物后發(fā)還被害人的有3 份，判決追繳違法所得財物后發(fā)還被害人的有13 份，判決追繳或責(zé)令退賠違法所得財物后發(fā)還被害人的有1 份;四川省人民法院系統(tǒng)有31份，其中，判決責(zé)令被告人退賠違法所得財物后發(fā)還被害人的有2 份，判決追繳違法所得財物后發(fā)還被害人的有28 份，判決責(zé)令退賠違法所得財物后予以沒收的有1 份。在判決書主文直接使用類似于“責(zé)令被告人退賠被害人經(jīng)濟損失”用語的判決書，北京市人民法院系統(tǒng)有130 份，上海市人民法院系統(tǒng)有26 份，四川省人民法院系統(tǒng)有98 份。③ 判決追繳或責(zé)令退賠違法所得財物后再發(fā)還被害人或予以沒收，實際是將責(zé)令退賠定位為一種程序性保障措施或過渡性的犯罪行為人財產(chǎn)狀況恢復(fù)措施。直接判決責(zé)令被告人退賠被害人，則相當(dāng)于將責(zé)令退賠定位為一種被害人損失的民事救濟措施。

2. 當(dāng)前責(zé)令退賠措施的實然功能

將責(zé)令退賠定位為一種程序性保障措施顯然不合理。一是從法律體系來看，責(zé)令退賠是《刑法》第64 條而不是《刑事訴訟法》規(guī)定的有關(guān)違法所得財物的處置措施，它應(yīng)當(dāng)是實體性措施，而不是程序性措施。二是如將責(zé)令退賠定位為一種程序性措施，就很難將其與《刑事訴訟法》規(guī)定的查封、扣押、凍結(jié)等程序性措施相區(qū)別。三是從《刑法》第64 條來看，當(dāng)前對違法所得財物的處置只規(guī)定了追繳、責(zé)令退賠與返還措施，并無沒收措施，沒收只適用于違禁品與供犯罪所用的本人財物。如將追繳與責(zé)令退賠僅僅定位為一種程序性措施，由于程序性措施僅僅具有臨時轉(zhuǎn)移違法所得財物占有權(quán)的效力，就會導(dǎo)致該條規(guī)定出現(xiàn)立法漏洞：對于無需返還被害人的違法所得財物只有程序性措施而無實體性處置措施。四是將責(zé)令退賠定位為一種程序性保障措施，這與其他規(guī)范性文件存在沖突。2014年《最高人民法院關(guān)于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》（法釋〔2014〕13號）第1 條明確將責(zé)令退賠裁判納入可執(zhí)行的刑事裁判范圍。從訴訟理論上看，只有實體裁判才是可強制執(zhí)行的裁判，如責(zé)令退賠只是一種程序性保障措施，則不能被納入刑事執(zhí)行范圍。

將責(zé)令退賠定位為一種過渡性的犯罪行為人財產(chǎn)狀況恢復(fù)措施也不準(zhǔn)確。對于違法所得財物的處置，1979 年《刑法》第60 條規(guī)定：“犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或責(zé)令退賠;違禁品和供犯罪所用的本人財物，應(yīng)當(dāng)予以沒收?！爆F(xiàn)行《刑法》第64 條的“被害人的合法財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時返還”是1997 年修訂《刑法》時增加的規(guī)定。如果不將責(zé)令退賠與追繳定位為一種違法所得財物的最終實體處置措施，實際上相當(dāng)于認(rèn)為1979 年《刑法》對違法所得財物處置只規(guī)定了國家臨時獲得所有權(quán)或占有權(quán)的措施，而對違禁品與供犯罪所用的本人財物卻規(guī)定了國家最終獲得所有權(quán)或處分權(quán)的措施。這種理解顯然不符合實際情況。另外，將追繳與責(zé)令退賠僅僅視為一種過渡性的實體處置措施也會出現(xiàn)前述立法漏洞問題：對于不是來源于被害人的違法所得財物無終局處置措施。

將責(zé)令退賠定位為被害人損失的民事救濟措施也值得商榷。首先，從刑法條文體系來看，對于被害人因犯罪行為遭受損失的救濟，《刑法》已通過第36、37 條的賠償經(jīng)濟損失與賠償損失措施解決，如將責(zé)令退賠定位為被害人損失救濟措施，就會造成《刑法》針對被害人損失規(guī)定了兩種不同的救濟措施，并進而引發(fā)這兩種不同救濟措施應(yīng)如何區(qū)別與適用的問題。其次，將責(zé)令退賠定位為被害人損失的民事救濟措施，有可能妨礙違法所得財物處理所包含的犯罪預(yù)防目的的實現(xiàn)。將責(zé)令退賠定位為被害人損失的民事救濟措施，也就意味著是否需要責(zé)令犯罪行為人退賠被害人財物完全取決于被害人是否提出退賠申請。如果被害人不提出退賠申請，人民法院就不能責(zé)令犯罪行為人退賠違法所得財物，犯罪行為人就可保有該部分違法所得財物。這不僅有違任何人不得從犯罪行為獲利的基本原則，而且也不利于通過剝奪犯罪行為人的違法所得財物實現(xiàn)犯罪預(yù)防目的。

從《刑法》違法所得財物處置規(guī)定的立法變遷來看，責(zé)令退賠的實然功能與追繳一樣，在于全面剝奪犯罪行為人的違法所得財物歸國庫所有，以促進犯罪預(yù)防目的的實現(xiàn)。一方面，這種功能定位符合《刑法》第64 條違法所得財物處置規(guī)定的變遷與發(fā)展。1979年《刑法》第60條有關(guān)違法所得財物的處置措施只有追繳與沒收兩種，并沒有返還被害人，也無其他后續(xù)措施，而第31、32條有關(guān)被害人損失的救濟規(guī)定已涵蓋被害人的所有經(jīng)濟損失。任何犯罪行為均會破壞已有的利益秩序：犯罪行為人通過犯罪行為獲得各種不當(dāng)利益，被害人則因犯罪行為失去合法利益，犯罪行為處置的一個重要內(nèi)容就是采取相應(yīng)措施恢復(fù)被犯罪行為破壞的利益秩序。1979年《刑法》之所以作出上述規(guī)定，旨在通過第60條的違法所得財物處置措施恢復(fù)犯罪行為人的原有利益狀態(tài)，同時通過第31、32條的民事賠償措施恢復(fù)被害人的原有利益狀態(tài)。但第60 條處置的違法所得財物有部分屬于被害人的合法財物，如果司法機關(guān)明知這些違法所得財物屬于被害人的合法財物，在被害人提出權(quán)利主張時仍然要求其根據(jù)第31 條或第32 條向犯罪行為人主張權(quán)利，不僅不當(dāng)增加被害人的訴訟成本，而且還可能造成犯罪行為人被兩次要求退出違法所得財物，因而，1997 年《刑法》第64 條增加了關(guān)于及時將屬于被害人的合法財物返還被害人的規(guī)定，以保障被害人財產(chǎn)權(quán)益。① 這進而導(dǎo)致此后的司法解釋要求將被害人的違法所得類損失的救濟納入追繳退賠程序的適用范圍，但這并不能改變責(zé)令退賠的總體功能在于剝奪犯罪行為人的違法所得財物歸國庫所有。

另一方面，這種功能定位符合《刑法》第64 條違法所得財物處置規(guī)定的語義解釋。對于違法所得財物的處置，《刑法》第64 條作了兩個規(guī)定，“犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或責(zé)令退賠”以及“對被害人的合法財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時返還”。在這兩個規(guī)定中，并沒有沒收措施，因而在分析該條的違法所得財物處置措施時不能將沒收作為分析對象，《刑訴法解釋》第445 條將沒收措施適用于違法所得財物，不符合該規(guī)定的語義解釋。第一個規(guī)定與第二個規(guī)定之間用的是分號，而不是逗號，而且第一個規(guī)定使用了“一切財物”，這說明第二個規(guī)定的返還與第一個規(guī)定的追繳與責(zé)令退賠不是同一個層次的措施，在處置犯罪行為人的違法所得財物時，刑事判決只能在追繳、責(zé)令退賠中二選一，而不能在追繳、責(zé)令退賠與返還中三選一。返還并不直接適用于犯罪行為人所有或占有的違法所得財物，它只是違法所得財物所有權(quán)或占有權(quán)經(jīng)追繳或責(zé)令退賠轉(zhuǎn)移至國家后的一種可選措施。一方面，責(zé)令退賠與被害人損失救濟并無直接聯(lián)系，只有退賠到案后的財物才可由司法機關(guān)返還被害人;另一方面，退賠到案財物如無被害人領(lǐng)取就直接歸國庫所有，責(zé)令退賠具有將違法所得財物所有權(quán)直接轉(zhuǎn)移國庫的效力，這些均說明責(zé)令退賠應(yīng)當(dāng)是而且也僅僅是一種剝奪犯罪行為人違法所得財物歸國庫所有的措施。

由于當(dāng)前的責(zé)令退賠在于強制犯罪行為人退出違法所得財物，使其財產(chǎn)的不法變動恢復(fù)到犯罪行為實施之前的狀況，其功能類似于不當(dāng)?shù)美馄酱胧?，因而可稱之為準(zhǔn)不當(dāng)?shù)美馄酱胧?/p>

（二）加強被害人權(quán)利保障背景下責(zé)令退賠功能的重新定位

長期以來，犯罪行為人的刑事責(zé)任與被害人的損失救濟被認(rèn)為是兩個完全不同的問題，因而應(yīng)通過不同途徑解決：前者通過刑事訴訟解決，后者通過民事訴訟解決。但在20 世紀(jì)50 年代至60 年代的被害人權(quán)利運動的影響下，國際刑事司法逐漸打破刑事訴訟與民事訴訟之間的藩籬，通過刑事賠償救濟被害人損失。聯(lián)合國大會1985 年11 月29 日第 40/34 號決議通過的《為罪行和濫用權(quán)力行為受害者取得公理的基本原則宣言》第8 條也規(guī)定了賠償措施，要求犯罪行為人或?qū)ζ湫袨樨?fù)責(zé)的第三人應(yīng)視情況向受害者及其家屬或受扶養(yǎng)人作出公平的賠償，這種賠償包括歸還財產(chǎn)、賠償傷害或損失、償還因受害情況產(chǎn)生的費用、提供服務(wù)和恢復(fù)權(quán)利等。②

我國《刑法》第64 條將責(zé)令退賠定位為一種準(zhǔn)不當(dāng)?shù)美馄酱胧?，在客觀上有利于緩解犯罪預(yù)防與被害人財產(chǎn)權(quán)保障之間的沖突。在處理存在被害人合法權(quán)益的違法所得財物時，司法機關(guān)面臨如何保障被害人財產(chǎn)權(quán)的問題。在德國，根據(jù)2017 年修改前的《德國刑法典》第73 條的“潛在被害人條款”，對于存在被害人合法權(quán)益的違法所得財物，即使被害人未提出權(quán)利主張，檢察機關(guān)也不得申請沒收，被害人的合法權(quán)益具有阻卻違法所得財物沒收的作用。① 這雖然體現(xiàn)了“國不與民爭利”的理念，但也可能帶來犯罪行為人繼續(xù)保留違法所得財物的負(fù)面后果。為解決此問題，2017 年修改后的《德國刑法典》刪除了這一條款②，規(guī)定所有違法所得財物均先由檢察機關(guān)申請法院加以沒收，而后再由被害人向檢察機關(guān)申請返還。③ 我國《刑法》將責(zé)令退賠定位為一種準(zhǔn)不當(dāng)?shù)美馄酱胧?，實際就是在違法所得財物處置問題上采取類似于2017 年修改后的《德國刑法典》規(guī)定的沒收措施：對于被害人具有合法權(quán)益的違法所得財物，先由司法機關(guān)通過追繳或責(zé)令退賠將該財物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移至國家，然后再根據(jù)被害人的申請將該財物返還被害人，這樣既可確保犯罪行為人不因犯罪行為獲得利益，又可保障被害人的財產(chǎn)權(quán)利。

但是，我國責(zé)令退賠的當(dāng)前功能定位實際也是在犯罪處理問題上將刑事法規(guī)范對象與民事法規(guī)范對象作明確區(qū)分的傳統(tǒng)理念的產(chǎn)物：被害人損失的救濟屬于民事法范圍，應(yīng)根據(jù)《刑法》第36、37 條通過民事訴訟救濟，《刑法》第64 條規(guī)定的責(zé)令退賠僅在于強制犯罪行為人退出違法所得財物，這屬于刑事法范圍，應(yīng)通過刑事訴訟解決。導(dǎo)致前述責(zé)令退賠適用困境的主要原因在于學(xué)界與實務(wù)界對責(zé)令退賠措施的當(dāng)前功能定位認(rèn)識不統(tǒng)一或不準(zhǔn)確，同時，這也與責(zé)令退賠的當(dāng)前功能定位在客觀上已不能滿足刑事司法保障被害人財產(chǎn)權(quán)的需求有關(guān)。如責(zé)令退賠程序不能適用于被害人非違法所得類損失的問題，部分原因在于當(dāng)前責(zé)令退賠的功能僅在于強制犯罪行為人退出違法所得財物，因而該程序只能適用于被害人的違法所得類損失，但強化刑事司法的被害人權(quán)利保障的新需求卻要求責(zé)令退賠程序不僅要強制犯罪行為人退出違法所得財物，還要盡量救濟被害人的損失，因而需要將該程序的適用范圍擴大到被害人的非違法所得類損失。而且責(zé)令退賠的當(dāng)前功能定位在程序上也存在不利于被害人財產(chǎn)權(quán)保障的問題：因為責(zé)令退賠判決并未直接將違法所得財物所有權(quán)或占有權(quán)判歸被害人，被害人無權(quán)申請執(zhí)行責(zé)令退賠判決，只能消極等待人民法院的依職權(quán)執(zhí)行。要破解責(zé)令退賠程序的當(dāng)前困境，僅根據(jù)責(zé)令退賠的功能定位來健全現(xiàn)有責(zé)令退賠程序遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，根本出路在于對責(zé)令退賠的制度功能進行重新定位，然后根據(jù)新定位重新塑造責(zé)令退賠制度，即將責(zé)令退賠從準(zhǔn)不當(dāng)?shù)美馄酱胧┺D(zhuǎn)向準(zhǔn)被害人損失救濟措施，將其從僅強制犯罪行為人退出違法所得財物轉(zhuǎn)向在強制犯罪行為人退出違法所得財物的同時盡量救濟被害人因犯罪行為遭致的損失。

首先，這種功能轉(zhuǎn)向具有堅實的法理基礎(chǔ)。在有被害人的刑事案件中，犯罪行為人要承擔(dān)的法律責(zé)任可分為兩類：一是面向過去的，恢復(fù)被犯罪行為破壞的利益秩序的恢復(fù)性責(zé)任，如恢復(fù)被害人利益狀態(tài)的民事賠償、恢復(fù)犯罪行為人利益狀態(tài)的追繳、沒收違法所得財物;二是面向?qū)淼?，預(yù)防犯罪行為人與其他人實施犯罪的預(yù)防性責(zé)任，如剝奪犯罪行為人合法利益的刑事責(zé)任與行政責(zé)任。① 前種責(zé)任具有基礎(chǔ)性、優(yōu)先性，應(yīng)當(dāng)先將犯罪行為人與被害人的利益恢復(fù)至犯罪行為實施之前的狀況，而后再解決犯罪行為人的預(yù)防性責(zé)任，對其實施相應(yīng)懲罰或制裁。這也是目前《刑法》規(guī)定犯罪行為人的財產(chǎn)不足以同時支付罰金與承擔(dān)民事責(zé)任時，應(yīng)先承擔(dān)民事責(zé)任的原因所在。同時，現(xiàn)代社會的高度復(fù)雜化已使公法與私法的界限日益模糊，犯罪行為人承擔(dān)的民事責(zé)任與刑事責(zé)任具有一定的可轉(zhuǎn)化性②：犯罪行為人認(rèn)罪認(rèn)罰，積極賠償被害人，可從寬量刑;犯罪行為人未積極賠償被害人，未獲得被害人的諒解，就不宜從寬處罰。另外，從犯罪治理角度來看，不管是民事責(zé)任還是刑事責(zé)任，對犯罪行為人來說，均屬于一種直接影響其犯罪決意的犯罪成本。將犯罪行為人的民事責(zé)任與刑事責(zé)任予以分離，要求被害人通過民事訴訟追究犯罪行為人的民事責(zé)任，在被害人不知情或無力提起民事訴訟時就有可能導(dǎo)致犯罪行為人無需承擔(dān)民事責(zé)任，進而使刑事責(zé)任所追求的預(yù)防效果大打折扣?；诖?，犯罪行為的處理不能將救濟被害人損失與追究犯罪行為人刑事責(zé)任絕對分開處理，而應(yīng)在追究犯罪行為人刑事責(zé)任的同時，盡可能地對被害人損失進行救濟，以便刑事責(zé)任的追究能及時、充分反映被害人損失的救濟情況。司法實踐中人民法院在作出從寬處罰決定之前要考慮被追訴人退賠被害人的情況，實際就是對這種將民事責(zé)任與刑事責(zé)任適當(dāng)合并處理之需求的一種探索性回應(yīng)。

其次，這種功能轉(zhuǎn)向具有實踐基礎(chǔ)。這除了司法實踐中已有不少司法機關(guān)認(rèn)為責(zé)令退賠就是一種被害人損失救濟措施之外，還在于通過責(zé)令退賠盡量救濟被害人損失并不會嚴(yán)重降低刑事責(zé)任追究效率。通過責(zé)令退賠解決被害人損失的救濟問題，可能面臨的最大問題是被害人損失救濟可能涉及相關(guān)財物的權(quán)屬確定，甚至有可能涉及案外人的權(quán)益保障，因而有可能導(dǎo)致刑事訴訟程序結(jié)構(gòu)的復(fù)雜化，原來的控、辯、審三方訴訟結(jié)構(gòu)有可能被復(fù)雜化為控、辯、審、被害人四方結(jié)構(gòu)，甚至控、辯、審、被害人、案外人五方結(jié)構(gòu)，從而降低刑事責(zé)任追究效率。這種問題在理論上是存在的，但其轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實結(jié)果的概率并不高。一方面，這種功能轉(zhuǎn)向并非要求將被害人所有的、因犯罪行為遭受的損失都納入責(zé)令退賠范圍，而只是要求將那些可直接利用刑事責(zé)任追究程序結(jié)果救濟的非違法所得類損失也納入責(zé)令退賠范圍。另一方面，如前所述，被害人因犯罪行為遭受的損失是犯罪行為危害性的一種體現(xiàn)，因而是大部分刑事責(zé)任追究必須解決的事實認(rèn)定問題，通過責(zé)令退賠盡量救濟被害人損失，在大部分情況下并不會降低刑事責(zé)任追究效率。

最后，域外一些國家通過刑事退賠救濟被害人損失的立法與實踐可為我國責(zé)令退賠的功能轉(zhuǎn)向提供一些參考。在域外，不少國家打破刑事責(zé)任追究與民事賠償救濟之間的藩籬，不同程度地將被害人損失救濟納入刑事訴訟客體范圍。例如，美國聯(lián)邦在刑事程序中判決犯罪行為人退賠被害人損失的退賠制度，該制度在很長時間內(nèi)主要被用作緩刑條件而適用率不高。③美國聯(lián)邦在1982年通過《被害人和證人保護法》，授權(quán)法官可在量刑程序中命令犯罪行為人退賠被害人因犯罪行為遭受的損失，只是這種退賠不能只考慮被害人的損失，還需考慮犯罪行為人的支付能力，而且這種退賠不能“過度復(fù)雜化或延長量刑過程”，或侵犯被告人的憲法權(quán)利。① 1994年，美國聯(lián)邦頒布《暴力侵害婦女行為法》，強制要求法官不論犯罪行為人的經(jīng)濟狀況如何，都必須命令犯罪行為人賠償被害人因性犯罪和家庭暴力犯罪所遭受的身體與心理傷害。② 為進一步限制法官的退賠自由裁量權(quán)，最大程度救濟被害人損失，美國聯(lián)邦在1996 年通過《強制退賠被害人法》，規(guī)定在暴力犯罪、財產(chǎn)犯罪等特定犯罪案件中，法官必須作出退賠令，命令犯罪行為人支付“每個受害者的全部損失”，而且無需考慮犯罪行為人的經(jīng)濟狀況。③在2014年的多伊爾案（Doyle Randall Paroline v. UnitedStates）中，美國聯(lián)邦最高法院明確支持被害人在退賠中的精神損害賠償請求④，這更是肯定了退賠的民事救濟功能。又如，日本為了充分利用刑事責(zé)任追究程序結(jié)果保障被害人的合法權(quán)益，2007年通過的《為保護犯罪被害人的權(quán)利利益部分修改刑事訴訟法等法律的修正案》在刑事訴訟程序中引入一種帶有民事性的損害賠償命令制度，規(guī)定定罪法院可基于被害人等的申請，對民事賠償事項進行審理，命令犯罪行為人就被害人因犯罪行為遭受的損失作出退賠。如果當(dāng)事人對此命令無異議，該退賠命令就取得與法院生效判決相同的法律效力;如果當(dāng)事人不服此退賠命令，則除有關(guān)假執(zhí)行部分以外，損害賠償裁決即喪失效力，被害人需通過民事訴訟主張損害賠償。⑤

也許有人認(rèn)為，上述國家是因為未設(shè)置附帶民事訴訟制度才不得已通過刑事退賠救濟被害人損失，我國有附帶民事訴訟制度因而沒有必要朝民事救濟性方向改變責(zé)令退賠措施的功能定位。就附帶民事訴訟而言，較低的證明標(biāo)準(zhǔn)、訴訟程序的可相對分離，以及被害人不受限制的上訴權(quán)有利于保障被害人權(quán)益，但同時，被害人也面臨需自己承擔(dān)訴訟成本與舉證責(zé)任，以及在被害人人數(shù)眾多時可能出現(xiàn)先訴先得、受償不均的問題。就責(zé)令退賠而言，其優(yōu)勢在于被害人可節(jié)約訴訟成本與時間精力，無需承擔(dān)舉證責(zé)任，且在被害人人數(shù)眾多時可最大程度確保公平受償，其不足之處在于較高的證明標(biāo)準(zhǔn)可能導(dǎo)致?lián)p失救濟率降低，被害人的上訴權(quán)受到較大限制。對于那些與刑事責(zé)任追究緊密聯(lián)系的被害人損失來說，由于其本身就是追究犯罪行為人刑事責(zé)任必須證明的事實，較高的證明標(biāo)準(zhǔn)與受限制的上訴權(quán)對被害人損失救濟的影響并不是很大，通過責(zé)令退賠救濟損失對被害人更加有利，我國責(zé)令退賠依然存在功能轉(zhuǎn)向的必要性。

四、責(zé)令退賠的制度重塑

責(zé)令退賠措施的功能轉(zhuǎn)向必然要求責(zé)令退賠制度的重新塑造，這涉及《刑法》第64 條涉案財物處置措施體系的重新建構(gòu)與《刑事訴訟法》責(zé)令退賠程序的健全與完善兩個方面。

（一）《刑法》第64 條涉案財物處置措施體系的重新建構(gòu)

1. 以涉案財物最終歸屬為標(biāo)準(zhǔn)明確刑事涉案財物處置措施種類從處置措施針對的義務(wù)主體與強制性來看，《刑法》第64 條的涉案財物處置措施實際只有三種：追繳、責(zé)令退賠與沒收，返還并不是針對犯罪行為人的措施，且不具有前面三種措施的強制性。

從法條規(guī)定來看，這三種措施設(shè)置了不同層次的標(biāo)準(zhǔn)，第一層次標(biāo)準(zhǔn)是涉案財物性質(zhì)：違法所得財物適用追繳與責(zé)令退賠，違禁品與供犯罪所用的本人財物適用沒收;第二層次標(biāo)準(zhǔn)是違法所得財物的存在樣態(tài)：原物存在的適用追繳，原物不存在的適用責(zé)令退賠?！缎淘V法解釋》第445 條根據(jù)涉案財物是否在案將這些措施分為兩類：在案涉案財物適用沒收與返還被害人，不在案涉案財物適用追繳與責(zé)令退賠。由于《刑法》第64 條的設(shè)計完全是從犯罪預(yù)防角度出發(fā)考慮如何剝奪犯罪行為人手中的涉案財物，對被害人財產(chǎn)權(quán)保護的關(guān)注不多，這三種措施并非基于涉案財物的最終歸屬所進行的分類。

在責(zé)令退賠從準(zhǔn)不當(dāng)?shù)美馄酱胧┺D(zhuǎn)為準(zhǔn)被害人損失救濟措施后，由于在強制剝奪犯罪行為人的違法所得財物的同時還必須根據(jù)這些財物的權(quán)屬裁決直接退賠被害人還是上繳國庫，這就需要以涉案財物的最終歸屬為統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)對涉案財物的處置措施重新分類設(shè)置。一方面，以涉案財物最終歸屬為設(shè)置標(biāo)準(zhǔn)，可兼顧違禁品與供犯罪所用的本人財物的沒收，可使違法所得財物與違禁品、供犯罪所用的本人財物的處置措施適用相同標(biāo)準(zhǔn)。另一方面，現(xiàn)行涉案財物處置措施的設(shè)置標(biāo)準(zhǔn)存在執(zhí)行難題，實際已被相關(guān)法律與司法解釋棄用。以原物是否存在將違法所得財物處置措施分為追繳與責(zé)令退賠兩種，在違法所得財物未在案時可能帶來兩個問題：一是人民法院無從作出明確的、具體的處置。違法所得財物未在案，該財物的原物可能存在，也可能不存在，人民法院是應(yīng)當(dāng)作出追繳裁決，還是作出責(zé)令退賠裁決？ 為了作出一個“周全”裁決，一些人民法院采用可選擇性裁決：對犯罪行為人的違法所得財物予以追繳或責(zé)令退賠。① 這不僅違反了人民法院判決的明確、具體要求，同時也相當(dāng)于將最終是追繳還是責(zé)令退賠違法所得財物的裁決權(quán)力交給了人民法院執(zhí)行機構(gòu)，而這又違反了審執(zhí)分離原則。二是如果人民法院作出追繳裁決或責(zé)令退賠裁決，但執(zhí)行機構(gòu)在執(zhí)行時卻發(fā)現(xiàn)原物已經(jīng)不存在或仍然存在，此時其應(yīng)直接將追繳裁決變更為責(zé)令退賠裁決或?qū)⒇?zé)令退賠裁決變更為追繳裁決？ 還是申請刑事審判部門作出補正裁決？ 鑒于此，《刑事訴訟法》的一些規(guī)定與司法解釋并非嚴(yán)格按照《刑法》第64 條的規(guī)定適用追繳、責(zé)令退賠與沒收措施。

具體而言，我國應(yīng)根據(jù)涉案財物的最終歸屬將涉案財物處置措施分為兩種：沒收與責(zé)令退賠，并明確將返還作為一種司法機關(guān)將沒收到案的涉案財物發(fā)還被害人的事后措施。其中，沒收是指將犯罪行為人的違法所得財物與違禁品、供犯罪所用的本人財物強制收歸國庫所有或銷毀，根據(jù)沒收對象分為違法所得沒收與違禁品、供犯罪所用的本人財物沒收;責(zé)令退賠是指強制犯罪行為人退還或賠償被害人因犯罪行為所遭受損失的措施，其適用對象除被害人的違法所得類損失外，還應(yīng)包括那些直接影響犯罪行為人刑事責(zé)任程度的被害人的非違法所得類損失。

由于功能轉(zhuǎn)向后的責(zé)令退賠是在剝奪犯罪行為人違法所得財物的同時，利用刑事責(zé)任追究程序結(jié)果將本應(yīng)根據(jù)《刑法》第36、37 條救濟的被害人損失優(yōu)先通過刑事程序予以救濟，而非全面替代被害人的民事救濟措施，宜對其適用范圍作如下限制：一是被害人所主張的損失必須是直接關(guān)系犯罪行為人的刑事責(zé)任程度，因而屬于刑事責(zé)任追究的事實認(rèn)定內(nèi)容。二是被害人所主張的損失不存在與案外人的權(quán)屬糾紛。從犯罪構(gòu)成要件事實的證明來看，檢察機關(guān)只要證明犯罪行為人通過犯罪行為從他人處非法獲得財物或非法侵占、損毀他人財物，即可完成刑事責(zé)任追究所需要的證明任務(wù)。至于該財物是被害人的財物，還是案外人的財物，并非檢察機關(guān)指控犯罪所需證明的對象。如果被害人所主張的損失存在權(quán)屬糾紛，不宜將其納入責(zé)令退賠范圍，而應(yīng)由被害人通過民事訴訟救濟。三是該損失不是被害人向第三人主張退賠的損失。在被害人因犯罪行為遭受的損失中，有些損失需要第三人承擔(dān)民事賠償責(zé)任。功能轉(zhuǎn)向后的責(zé)令退賠仍然具有刑事性，只解決犯罪行為人與被害人之間的損失退賠問題，不宜將應(yīng)由第三人承擔(dān)賠償責(zé)任的損失納入責(zé)令退賠范圍。

2. 以判決之時為基準(zhǔn)類型化處置措施的執(zhí)行方式

判決應(yīng)當(dāng)明確、具體，執(zhí)行機構(gòu)不應(yīng)當(dāng)擁有審判機構(gòu)的裁決權(quán)。涉案財物的存在樣態(tài)相當(dāng)復(fù)雜，有的原物被保全在案，有的原物存在與否處于不明狀態(tài)。域外不少國家以裁決時的涉案財物存在樣態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)，對各種涉案財物處置措施規(guī)定了不同執(zhí)行方式：裁決時涉案財物不在案的，裁決沒收涉案財物的替代物或等值合法財物;涉案財物已在案的，就沒收涉案財物原物。如美國聯(lián)邦《全面預(yù)防和控制濫用毒品法》規(guī)定，如違法所得原物因犯罪行為人的故意或疏忽出現(xiàn)以下情況時，法院可將犯罪行為人的其他財產(chǎn)作為替代性財產(chǎn)予以沒收：一是通過盡責(zé)調(diào)查已無法找到原物;二是原物已被轉(zhuǎn)移或出賣、處理給第三方;三是原物已被轉(zhuǎn)移出法院管轄范圍;四是原物已嚴(yán)重貶值;五是原物已與其他財產(chǎn)混合而無法區(qū)分。① 英國《2002 年犯罪收益追繳法》為了確保沒收裁決的明確性與可執(zhí)行性，更是規(guī)定所有違法所得財物沒收均采取價值沒收方式，法院不論違法所得原物是否存在，均將犯罪行為人的違法所得折算為一定數(shù)額的貨幣，然后判決犯罪行為人以違法所得原物或其他合法財物執(zhí)行沒收裁決。②

價值沒收方式雖然有利于提高裁決的可執(zhí)行性，但也存在裁決時如何合理確定違法所得財物價值的問題，尤其是違法所得財物已被保全在案可執(zhí)行原物的情況下，還要確定違法所得財物的合理價值，徒增訴訟負(fù)擔(dān)。相對來說，以裁決時的涉案財物在案情況為標(biāo)準(zhǔn)，對涉案財物處置措施的執(zhí)行方式進行區(qū)分更為妥當(dāng)。我國可在《刑法》中明確規(guī)定沒收與責(zé)令退賠均不以涉案財物原物為限，應(yīng)根據(jù)判決時的涉案財物在案情況作出不同的沒收與責(zé)令退賠方式：涉案財物原物或替代物已被保全在案的就判決沒收與責(zé)令退賠原物或替代物;涉案財物不在案或已查明被損毀的就判決沒收、責(zé)令退賠與涉案財物等值的犯罪行為人的合法財物。

（二）責(zé)令退賠程序的基本建構(gòu)

當(dāng)前的責(zé)令退賠與追繳均在于強制犯罪行為人退出違法所得財物，因而，追繳退賠程序重點關(guān)注的是犯罪行為人。在責(zé)令退賠從準(zhǔn)不當(dāng)?shù)美馄酱胧┺D(zhuǎn)為準(zhǔn)被害人損失救濟措施后，責(zé)令退賠程序的關(guān)注焦點就不能僅是犯罪行為人，還應(yīng)當(dāng)兼顧被害人，這必然要求將責(zé)令退賠程序與沒收程序加以區(qū)分，然后根據(jù)責(zé)令退賠的功能發(fā)揮要求，構(gòu)建一種既有利于犯罪預(yù)防，又有利于被害人損失救濟的責(zé)令退賠程序。

1. 責(zé)令退賠程序基本架構(gòu)的改造

從域外立法與實踐來看，救濟被害人損失的責(zé)令退賠程序有兩種模式：一是先由檢察機關(guān)依職權(quán)啟動違法所得財物沒收程序，將違法所得財物予以沒收，然后再通知被害人申請返還;二是檢察機關(guān)基于被害人的請求申請法院直接判決犯罪行為人退賠被害人損失。在前種模式中，被害人損失能否得到救濟取決于檢察機關(guān)是否依職權(quán)請求法院判決沒收違法所得財物，而且其適用對象僅限于可沒收的違法所得財物。采用這種模式的是2017 年修改后的《德國刑事訴訟法典》規(guī)定的違法所得沒收程序。在后種模式中，先需被害人向檢察機關(guān)提出退賠請求，由檢察機關(guān)向法院提出退賠申請與履行舉證責(zé)任，其適用范圍不限于被害人的違法所得類損失，還可適用于被害人的非違法所得類損失。采用這種模式的是美國聯(lián)邦退賠程序。

雖然我國司法解釋要求違法所得類損失只能通過追繳退賠程序進行救濟，但對于《刑法》第64條規(guī)定的涉案財物處置措施的實施程序，《刑事訴訟法》并無明確規(guī)定?！缎淘V法解釋》第445 條第3 款規(guī)定：“判決返還被害人的涉案財物，應(yīng)當(dāng)通知被害人認(rèn)領(lǐng);無人認(rèn)領(lǐng)的，應(yīng)當(dāng)公告通知;公告滿一年無人認(rèn)領(lǐng)的，應(yīng)當(dāng)上繳國庫;上繳國庫后有人認(rèn)領(lǐng)，經(jīng)查證屬實的，應(yīng)當(dāng)申請退庫予以返還;原物已經(jīng)拍賣、變賣的，應(yīng)當(dāng)返還價款?！睆脑撘?guī)定與一些人民法院的司法實踐來看，我國當(dāng)前的追繳退賠程序有的類似于上述第二種模式，由人民法院直接判決犯罪行為人退賠被害人;有的則類似于第一種模式，先通過追繳退賠將違法所得控制于司法機關(guān)，而后再返還被害人。但總體來說，我國當(dāng)前的追繳退賠程序無需被害人提出申請與參加訴訟，檢察機關(guān)可依職權(quán)申請人民法院判決返還，人民法院也可依職權(quán)裁決返還。從訴訟結(jié)構(gòu)上看，當(dāng)前追繳退賠程序的訴訟構(gòu)造系由檢察機關(guān)、被告人與人民法院三方構(gòu)成，并由檢察機關(guān)承擔(dān)證明被告人應(yīng)否退賠被害人的舉證責(zé)任，被害人并非必需的訴訟當(dāng)事人。這種程序架構(gòu)基本上能滿足責(zé)令退賠措施功能轉(zhuǎn)向后的需求，有利于減輕被害人的訴訟負(fù)擔(dān)，但從強化被害人損失救濟保障、明確厘清責(zé)令退賠程序與其他相關(guān)程序的關(guān)系來看，這種程序架構(gòu)還需進行以下兩個方面的改造。

一是以被害人申請為責(zé)令退賠程序的啟動條件。由檢察機關(guān)依職權(quán)申請或由人民法院依職權(quán)判決犯罪行為人退賠被害人雖可節(jié)省被害人的訴訟成本，但也存在檢察機關(guān)退賠被害人的申請或人民法院裁決內(nèi)容可能不符合被害人訴求的問題，進而導(dǎo)致出現(xiàn)被害人是否可就責(zé)令退賠判決申請再審或另行提起民事訴訟的問題。同時，這還會帶來責(zé)令退賠到案的違法所得財物權(quán)屬在一定期限內(nèi)處于未確定狀態(tài)，進而影響財物正常流轉(zhuǎn)增值或保值的問題。另外，在共同犯罪案件中，這還會產(chǎn)生一個應(yīng)當(dāng)判決共同犯罪人連帶退賠被害人，還是應(yīng)當(dāng)根據(jù)各個共同犯罪人的實際違法所得財物情況判決退賠的問題。在根據(jù)被害人申請判決責(zé)令退賠時，由于其帶有民事救濟屬性，根據(jù)民事侵權(quán)責(zé)任判決共同犯罪人承擔(dān)連帶退賠責(zé)任具有正當(dāng)性。但在依職權(quán)申請或判決責(zé)令退賠時，完全有可能因最后無被害人申領(lǐng)違法所得財物而導(dǎo)致責(zé)令退賠判決變成了沒收判決，而沒收判決僅在于剝奪犯罪行為人獲得的不當(dāng)利益，判決共同犯罪人承擔(dān)連帶沒收責(zé)任的正當(dāng)性不足：對于經(jīng)濟狀況較好的共同犯罪人來說，在其多退賠違法所得財物而又無權(quán)向其他共同犯罪人追償時①，就在客觀上對其形成一種懲罰效果，違反違法所得財物沒收的目的。為此，應(yīng)規(guī)定責(zé)令退賠程序的啟動以被害人提出申請為條件。如無被害人請求責(zé)令退賠，檢察機關(guān)提起公訴時應(yīng)申請沒收違法所得財物，而非申請責(zé)令退賠被害人。人民法院不管違法所得財物是否屬于被害人財物均應(yīng)判決沒收，上繳國庫。在沒收判決生效或執(zhí)行后，被害人主張權(quán)利的，再根據(jù)具體情況將沒收的違法所得財物發(fā)還被害人。

二是合理界定責(zé)令退賠程序與刑事責(zé)任追究程序的關(guān)系。與沒收程序分離后的責(zé)令退賠程序應(yīng)內(nèi)嵌于刑事責(zé)任追究程序，還是可相對獨立于刑事責(zé)任追究程序？ 有觀點認(rèn)為，只有檢察機關(guān)啟動的沒收程序可內(nèi)嵌于刑事責(zé)任追究程序，如果被害人或案外人對涉案財物提出返還申請或異議，則應(yīng)通過一種相對獨立于刑事責(zé)任追究程序的“對物之訴”解決。② 如前所述，責(zé)令退賠作為一種準(zhǔn)被害人損失救濟措施，其存在就是以其不影響刑事責(zé)任追究為前提條件，如果責(zé)令退賠問題的解決會影響刑事責(zé)任追究程序的進行，檢察機關(guān)就不能啟動責(zé)令退賠程序，而應(yīng)當(dāng)告知被害人通過附帶民事訴訟或另行通過民事訴訟救濟。一旦檢察機關(guān)啟動責(zé)令退賠程序，這種責(zé)令退賠程序就應(yīng)當(dāng)內(nèi)嵌于刑事責(zé)任追究程序。如果在檢察機關(guān)啟動責(zé)令退賠程序后，案外人提出異議而導(dǎo)致責(zé)令退賠程序復(fù)雜化，這相當(dāng)于責(zé)令退賠程序不再符合啟動條件，人民法院應(yīng)裁定終止責(zé)令退賠程序，告知被害人通過附帶民事訴訟或另行通過民事訴訟救濟。這也是域外處理刑事退賠程序或類似程序與刑事責(zé)任追究程序關(guān)系的一般做法。簡言之，由于功能轉(zhuǎn)向后的責(zé)令退賠旨在利用刑事責(zé)任追究程序結(jié)果及時救濟被害人損失，其實施程序應(yīng)當(dāng)內(nèi)嵌于刑事責(zé)任追究程序，而不能獨立于刑事責(zé)任追究程序。

2. 保障被害人的程序參與權(quán)

在責(zé)令退賠轉(zhuǎn)為準(zhǔn)被害人損失救濟措施后，責(zé)令退賠程序雖非被害人啟動，也非被害人承擔(dān)舉證責(zé)任，卻直接以被害人的退賠請求作為訴訟標(biāo)的，基于程序正當(dāng)要求，應(yīng)賦予與保障被害人在責(zé)令退賠程序中的參與權(quán)。

一方面，應(yīng)賦予與保障被害人的知情權(quán)。被害人知悉案件基本情況，這是其提出責(zé)令退賠申請與參與退賠程序的前提條件。為保障被害人的知情權(quán)，從立案偵查階段開始，司法機關(guān)除應(yīng)告知被害人有權(quán)申請啟動責(zé)令退賠程序外，還應(yīng)將案件進展情況，尤其是與被害人損失救濟相關(guān)的查封、扣押、凍結(jié)涉案財物情況告知被害人，以便被害人及時提出補充意見或異議。在被害人未明的情況下，應(yīng)將涉案財物的查封、扣押、凍結(jié)情況通過適當(dāng)方式公告，以便被害人及時申報權(quán)利。在被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰時，應(yīng)告知被害人相關(guān)權(quán)利，并聽取被害人有關(guān)損失的退賠意見。

另一方面，應(yīng)賦予與保障被害人參與責(zé)令退賠程序的選擇權(quán)利。因?qū)ω?zé)令退賠程序具有訴的利益，被害人應(yīng)有權(quán)參與責(zé)令退賠程序，同時也有權(quán)放棄這種參與權(quán)。這種程序參與權(quán)，除包括檢察機關(guān)是否啟動以及如何啟動責(zé)令退賠程序應(yīng)聽取被害人意見，被害人有權(quán)委托訴訟代理人參與或自己參與責(zé)令退賠程序外，還應(yīng)包括被害人有權(quán)收集與查閱有關(guān)損失的證據(jù)材料，有權(quán)要求司法機關(guān)就損失程度委托鑒定機構(gòu)進行鑒定或重新鑒定等。

3. 增設(shè)確保退賠裁決具有可執(zhí)行性的財產(chǎn)保全措施

我國《刑事訴訟法》并未規(guī)定旨在確保刑事判決財產(chǎn)內(nèi)容執(zhí)行的財產(chǎn)保全措施，只有最高人民法院的一些司法解釋規(guī)定了財產(chǎn)保全措施?！缎淌略V訟法》未在追繳退賠程序中規(guī)定財產(chǎn)保全措施，原因也許是當(dāng)前的追繳、責(zé)令退賠旨在要求犯罪行為人退回違法所得財物，而不在于救濟被害人的損失，違法所得財物本身就是一種重要證據(jù)，只要司法機關(guān)及時對這些違法所得財物采取查封、扣押、凍結(jié)等證據(jù)保全措施，也可達(dá)到財產(chǎn)保全效果。① 但在責(zé)令退賠轉(zhuǎn)為準(zhǔn)被害人損失救濟措施之后，由于這種損失救濟既可能是要求犯罪行為人返還被害人的違法所得原物，也可能是要求犯罪行為人以合法財產(chǎn)賠償被害人損失，僅依靠證據(jù)保全措施已無法保障責(zé)令退賠判決的可執(zhí)行性。前述司法機關(guān)在認(rèn)罪認(rèn)罰案件與刑事和解案件中要求被害人提存保證金的做法，以及司法實踐有些司法機關(guān)將犯罪行為人的合法財產(chǎn)納入證據(jù)保全范圍的做法②，就是通過刑事程序救濟被害人損失急需財產(chǎn)保全措施的一種體現(xiàn)。為此，功能轉(zhuǎn)向后的責(zé)令退賠程序應(yīng)參照附帶民事訴訟制度，規(guī)定人民法院在符合一定條件時，可基于被害人申請或檢察機關(guān)申請對犯罪行為人的合法財產(chǎn)采取財產(chǎn)保全措施。

4. 完善被害人不服責(zé)令退賠裁決的救濟途徑

一方面，應(yīng)當(dāng)賦予被害人有限上訴權(quán)。在犯罪行為人的刑事責(zé)任被視為一種向國家承擔(dān)的法律責(zé)任，而責(zé)令退賠被定位為準(zhǔn)不當(dāng)?shù)美馄酱胧┑那闆r下，一審判決與被害人利益似無直接相關(guān)性，《刑事訴訟法》規(guī)定被害人不服一審判決的只能申請檢察機關(guān)抗訴，無權(quán)直接上訴，這似乎具有一定合理性。但在責(zé)令退賠被定位為準(zhǔn)被害人損失救濟措施后，刑事判決的責(zé)令退賠內(nèi)容直接關(guān)涉被害人的利益得失，此時限制被害人的一審判決上訴權(quán)就很難具有正當(dāng)性，應(yīng)賦予其一審判決上訴權(quán)。但基于二審程序的利益損害救濟原則，被害人在公訴案件中只能針對一審判決的責(zé)令退賠內(nèi)容提出上訴，不能針對犯罪行為人的定罪判刑內(nèi)容提出上訴。

另一方面，應(yīng)當(dāng)明確允許被害人在責(zé)令退賠程序之后通過民事訴訟救濟未足額退賠的損失。功能轉(zhuǎn)向后的責(zé)令退賠僅是允許被害人優(yōu)先利用刑事責(zé)任追究程序結(jié)果及時救濟因犯罪行為遭受的損失，而不是通過降低刑事責(zé)任追究的證明要求以救濟被害人損失，也不是完全排除被害人通過民事訴訟救濟因犯罪行為遭受的損失。由于責(zé)令退賠程序的被害人損失證明標(biāo)準(zhǔn)仍然是排除合理懷疑，這種高標(biāo)準(zhǔn)的證明要求必然會導(dǎo)致相當(dāng)一部分可通過民事訴訟獲得救濟的損失無法通過責(zé)令退賠程序獲得救濟。為此應(yīng)明確規(guī)定，不管是被害人的違法所得類損失，還是非違法所得類損失，在責(zé)令退賠裁決因適用排除合理懷疑標(biāo)準(zhǔn)不能認(rèn)定被害人損失時，被害人有權(quán)在責(zé)令退賠程序之后就未獲得救濟的損失另行提起民事訴訟。

五、結(jié)語

在有被害人的刑事案件中，犯罪行為人需承擔(dān)兩類法律責(zé)任：一是恢復(fù)其犯罪行為所遭致的利益秩序失衡的恢復(fù)性責(zé)任，這包括退出違法所得財物與填補被害人因犯罪行為遭致的損失;二是預(yù)防自己與其他人實施犯罪的預(yù)防性責(zé)任，這包括承受各種刑罰措施。由于受民事、刑事法律區(qū)分理念的影響，我國1979 年《刑法》第60 條將強制犯罪行為人退出違法所得財物的恢復(fù)性責(zé)任納入刑事司法范圍，第31、32 條將填補被害人損失的恢復(fù)性責(zé)任納入民事訴訟范圍。但第60 條的違法所得財物中有部分屬于第31、32 條的被害人損失，這兩種恢復(fù)性責(zé)任存在部分競合。為了保障被害人的財產(chǎn)權(quán)益，1997 年《刑法》在第64 條增加返還被害人合法財物的要求，有關(guān)司法解釋明確規(guī)定被害人的競合部分損失只能通過追繳、責(zé)令退賠程序救濟。由于實體法與程序法均缺乏明確規(guī)定，這一修改使得追繳、責(zé)令退賠程序的適用較為混亂，追繳、責(zé)令退賠程序在被害人損失救濟方面陷入困境，加強刑事司法被害人權(quán)利保障的社會發(fā)展需求更是加劇了這種混亂。責(zé)令退賠由于其更容易被認(rèn)為是被害人損失的救濟措施，其適用困境尤為明顯。要擺脫責(zé)令退賠的這種適用程序困境，首先，應(yīng)厘清當(dāng)前責(zé)令退賠僅是一種準(zhǔn)不當(dāng)?shù)美馄酱胧?其次，應(yīng)根據(jù)社會發(fā)展需求將其轉(zhuǎn)為一種準(zhǔn)被害人損失救濟措施;最后，應(yīng)根據(jù)這種應(yīng)然功能定位從實體法與程序法兩方面重塑責(zé)令退賠制度。

本文責(zé)任編輯：周玉芹

青年學(xué)術(shù)編輯：閆召華