認罪認罰抗訴：立場偏移、問題厘析與制度因應

池天成

摘 要：實證表明，認罪認罰抗訴的監(jiān)督糾錯功能正逐漸退化，對抗屬性愈發(fā)強烈。認罪認罰抗訴的對抗屬性主要存在于反制型和爭議型兩類抗訴中，前者是控方對“失信”被告人施加的程序性制裁，后者源于控審關于從寬程序話語權歸屬的分歧。認罪認罰抗訴在實踐中存在抗訴權力失范、訴訟效率克減、二審裁判失衡等問題。為此，需從訴前、訴中、訴后三個維度維護認罪認罰抗訴程序的運轉(zhuǎn)秩序，實現(xiàn)認罪認罰從寬制度效率價值與二審程序救濟價值的平衡。具體而言，應規(guī)范抗訴啟動程序，推動檢察抗訴回歸監(jiān)督本位，避免抗訴權的不當擴張；建立二審分流機制，強化控辯二審協(xié)商“合意”，簡化二審審理程序；明確二審裁判標準，厘清控審權力邊界，實現(xiàn)裁判統(tǒng)一。

關鍵詞：認罪認罰從寬制度；抗訴；控辯審關系；訴訟分流；司法理性

基金項目：國家社會科學基金項目“以審判為中心視角下重構偵訴審關系研究”（17BFX061）。

［中圖分類號］ D925 ［文章編號］ 1673-0186（2024）005-0137-016

［文獻標識碼］ A? ? ? ［DOI編碼］ 10.19631/j.cnki.css.2024.005.010

最高人民檢察院聯(lián)合最高人民法院、公安部、國家安全部、司法部印發(fā)的《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》（以下簡稱“《指導意見》”）中明確指出，檢察機關應規(guī)范認罪認罰抗訴工作，確保無罪的人不受刑事追究、有罪的人受到公正處罰。認罪認罰抗訴不同于一般抗訴，在程序法視角下，其既是法律監(jiān)督程序啟動的標志，在一定程度上能夠糾正法院裁判，維護訴訟正義；同時也是認罪認罰從寬程序向二審的延伸，抗訴不當可能會造成司法資源的損耗、效率價值的消解以及裁判穩(wěn)定性的喪失。據(jù)此，從維護認罪認罰從寬制度的穩(wěn)定性和正當性，確保二審程序糾錯功能實質(zhì)發(fā)揮等立場出發(fā)，有必要對抗訴形成原因、問題現(xiàn)狀以及完善路徑等展開系統(tǒng)研究。為了解實踐現(xiàn)狀，本文以“把手案例網(wǎng)”為檢索工具，從中選取近三年300份認罪認罰抗訴案例樣本，一來保證裁判時效性，確保本文研究符合當下實踐現(xiàn)狀；二來經(jīng)歷長期試點改革的經(jīng)驗積累，近年案件更加能彰顯認罪認罰從寬制度在二審中的價值張力。在實證基礎上，期望對認罪認罰抗訴相關理論與實務問題抽絲剝繭，展開系統(tǒng)闡析。

一、認罪認罰抗訴的立場偏移：由監(jiān)督走向?qū)?/p>

抗訴事由反映檢察機關抗訴目的以及對二審裁判結果的預期。表1為認罪認罰案件的抗訴事由，單就數(shù)量而言，因“被告人反悔提起上訴”而提起的抗訴數(shù)量占絕對多數(shù)，而基于“事實認定、法律適用錯誤”這一傳統(tǒng)理由提起抗訴的數(shù)量占比最輕。就整體數(shù)據(jù)反映趨勢，認罪認罰抗訴正呈現(xiàn)出監(jiān)督糾錯功能逐步淡化，對抗屬性愈發(fā)強烈的特點。具體表現(xiàn)在：第一，抗訴對象泛化。普通刑事案件中，檢方抗訴對象是事實認定、法律適用、審判程序等存在嚴重錯誤的一審判決。而在認罪認罰案件中，抗訴對象則更多指向被告人的上訴行為以及圍繞認罪認罰程序適用、量刑建議采納等法律并未明確的審判行為。第二，抗訴動因梯度化。認罪認罰案件中的抗訴逐漸貼合認罪認罰從寬制度獨特的程序和制度設計。從表1可以看出，檢察機關因被告人反悔上訴提起的抗訴占絕大多數(shù)，達到案件總數(shù)的72.7%；因量刑建議以及程序適用問題提起的抗訴數(shù)量居于次位，占總數(shù)的23.4%；而因第四類理由提起的抗訴占比卻不足6%?？梢?，檢察抗訴系以對抗上訴人及一審法院為主，而以糾正錯誤判決為輔。第三，抗訴策略技術化。統(tǒng)計得出“抗訴具體事由”的頻數(shù)整體之和大于300，這意味在部分案件中檢察機關期望通過同時提起多個抗訴理由來提高二審發(fā)改“命中率”。除傳統(tǒng)的監(jiān)督型抗訴外，根據(jù)檢察機關抗訴理由的分化情況，可將認罪認罰案件中的抗訴歸納為兩種核心類型：反制型抗訴和爭議型抗訴。前者是指檢察機關針對被告人上訴提起的抗訴，本質(zhì)是檢察機關對“失信”被告人的程序性制裁①。后者是指因量刑建議采納或從寬程序適用等控審權力配置模糊地帶存在爭議而提起的抗訴。二者的表現(xiàn)形式、生發(fā)機理與傳統(tǒng)抗訴有所區(qū)別，但都表征著檢察機關在認罪認罰抗訴案件中對傳統(tǒng)法律角色定位的突破，即從監(jiān)督者轉(zhuǎn)向?qū)拐摺?/p>

（一）以抗制辨：反制型抗訴

認罪認罰案件上訴和抗訴在實踐中已逐步演變成一場“貓鼠游戲”，表現(xiàn)為被告人的“突襲上訴”和檢方的“同步抗訴”。認罪認罰案件中，被告人提起抗訴通常基于“量刑過重”“請求從輕”“請求緩刑”“留所服刑”等非實質(zhì)性理由，而非新的事實或理由。因受上訴不加刑原則的約束，二審對單方上訴的被告人無法剝奪其從寬利益，只能維持原判或在原判基礎上進一步從寬，對此，檢察機關早已摸清被告人上訴的心理，通常會以提起抗訴的方式予以“反擊”。例如，在某毒品類案件中，上訴人請求二審從輕。抗訴機關認為“呂某上訴，說明其不認罰，不應再適用從寬處罰的規(guī)定”②。在某危險駕駛案中，被告人“以原判量刑過重，符合緩刑適用條件”為由提起上訴，檢方指出“上訴人在缺少正當理由的情況下提起上訴，違背了具結，屬于認罪但不認罰”①。類似案例比比皆是。

作為當前認罪認罰抗訴的主流，反制型抗訴是一審協(xié)商機制失靈下控辯矛盾轉(zhuǎn)移的結果。協(xié)商機制的運轉(zhuǎn)效果建立在控辯雙方訴訟地位的基礎上，對此，學術界存在兩種觀點：一是“協(xié)商說”。持該觀點的學者認為認罪認罰從寬重點應當是確立具有突破性的控辯協(xié)商機制，構建相對平等的控辯協(xié)商關系，“從寬”不再僅僅是司法機關給予被追訴人的“施舍”［1］。即“認罪認罰”與“從寬”之間存在某種“對價”，認罪認罰從寬本質(zhì)上是一項互利行為，控辯雙方必須卸下防備，進行實質(zhì)有效的溝通才能確保制度的穩(wěn)步推進。二是“施惠說”。該觀點認為從寬制度中并不包含協(xié)商性司法的要素，辯方意見對于司法決策僅僅具有參考作用，雙方無法形成實質(zhì)上的對等協(xié)商關系［2］。

實踐中，檢察機關在抗訴過程中通常代入“當事人”視角，所提起的反制型抗訴亦是建立在協(xié)商說的基本邏輯上。例如，在“楊某生產(chǎn)、銷售不符合標準的醫(yī)用器材案”中，檢察機關認為被告人“對具結書反悔，違背了認罪認罰從寬制度立法本意，導致適用認罪認罰從寬制度的基礎不存在”②。該案中檢方所認定的“認罪認罰從寬制度的基礎”乃是雙方依托具結書達成的關于對價利益交換的司法合意，被告人的上訴違反了協(xié)議內(nèi)容，檢方抗訴則是對被告人違約責任的追究。然而，《中華人民共和國刑事訴訟法》并未為控辯雙方創(chuàng)造平等協(xié)商、公平合意的土壤。

一方面，協(xié)商中的控辯力量不對等。實踐中，被追訴人在速裁案件的審前程序當中委托律師的情況較不常見，在此階段為其提供法律幫助的主要是值班律師，而值班律師并不具有與檢察機關進行協(xié)商的權利，因此，實際的協(xié)商主體多為檢察官和被追訴人［3］。多數(shù)嫌疑人因欠缺法律知識而不具備與檢察機關進行平等對話的能力，因此，立法為保障被追訴人獲得公正處理的協(xié)商程序最終多流于形式。此外，即便律師參與了協(xié)商的過程并就相關問題提出了意見，其意見也只是被檢察機關“記錄在案”，最終采納與否仍由檢察機關自主決定。另一方面，認罪認罰并未改變訊問模式的單向性。認罪案件中，被追訴人所做的“認罪認罰”多是以訊問的方式獲得的。被追訴人在審查起訴階段依舊扮演的是回答者的角色，并且始終處于被動狀態(tài)。再者，即便檢察機關和被追訴人之間存在交流狀態(tài)，通常也僅出現(xiàn)在認罪認罰權利告知環(huán)節(jié)，不會觸及案件實體部分。即便是對于作為協(xié)商成果的量刑建議，檢察機關也僅需“聽取辯方意見”，而非必然采納①。可見，反制型抗訴所依托的理論基礎并不十分牢固，檢方在抗訴策略的選擇上仍需斟酌。

（二）以抗駁審：爭議型抗訴

立法關于檢法兩機關在從寬程序中權力配置不清晰是引發(fā)爭議型抗訴的根源所在，特別是在量刑建議的精確度和采納標準方面，檢察機關與審判機關之間存在顯著的爭議焦點。量刑建議制度在實踐中經(jīng)歷了長期發(fā)展演變，其提出方式從最初的“應當有一個量刑幅度”，逐漸發(fā)展為“一般應當是一個量刑幅度，確有必要可以是一個確定的刑期”，再到現(xiàn)在“一般應當提出確定刑量刑建議，例外情形下可以提出幅度刑量刑建議”，現(xiàn)如今，量刑建議精準化已成為檢察機關的工作重點［4］。根據(jù)現(xiàn)行《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百零一條規(guī)定，在認罪認罰案件中，法院“一般應當”采納量刑建議。然而，實踐中檢法對于“一般應當”的理解并不一致，以“范惠小危險駕駛案”為例，本案一審法院未采納檢察機關提出的量刑建議，作出拘一緩三的判決，檢察機關不服提起抗訴，認為“一審法院不采納公訴機關量刑建議徑直判決，嚴重違反訴訟程序”，二審法院認為，刑訴法第二百零一條并未改變刑事訴訟程序中的權力配置，量刑建議本質(zhì)上仍屬于求刑權的范疇②。通過對樣本案例的梳理，爭議型抗訴的爭點主要包括三種：（1）一審無故未采納量刑建議；（2）一審未通知變更量刑建議或通知程序不當；（3）一審適用認罪認罰程序不當。而這些爭點所指向的正是認罪認罰從寬制度的立法模糊地帶：

其一，認罪認罰從寬程序啟動機制不健全。《指導意見》第四十八條明確了審判程序的回轉(zhuǎn)問題，但其并未充分考慮實踐的復雜性。在“王某盜竊案”中，王某在第一次開庭反悔后，審判依法轉(zhuǎn)為普通程序。第二次開庭時，王某表示希望繼續(xù)認罪認罰，但此時檢法對于是否應將程序逆轉(zhuǎn)產(chǎn)生了分歧③。本案涉及審判環(huán)節(jié)從寬程序該由誰決定啟動的問題，這一爭議實則是檢方量刑建議權與法院刑罰裁量權的相互鉗制在訴訟程序上的投射。在審判階段，從寬程序的啟動與否直接關涉案件定性及相關法律的適用問題，因此十分關鍵，對此，立法有必要完善認罪認罰從寬啟動和回轉(zhuǎn)機制，以緩和訴審矛盾。

其二，檢法量刑裁量權之爭?！吨腥A人民共和國刑事訴訟法》第一百七十六條及第二百零一條強化了法院對于檢方實體層面的配合義務，不少法官認為這一調(diào)整實際上與以審判為中心訴訟制度關于加強法院在實體和程序兩個層面裁判權的要求相悖。在法院看來，檢方提出精準量刑建議，刑事訴訟法又要求其“一般應當”采納量刑建議，這無疑讓其自廢武功，放棄量刑主導權［5］。司法實踐中，有法官利用法律規(guī)定的五種不予采納的例外情形保留了裁量權，例如，當辯方作無罪或輕罪辯護時，審判人員將此認定是被告對量刑建議有異議，直接作出判決，甚至沒有以“量刑明顯不當”作為理由［6］。本案檢察機關認為法院的這一做法是對立法的漠視，有必要進行糾正。

其三，量刑建議變更程序不完善。為強化訴審在程序上的配合，《指導意見》第四十一條專門完善了“量刑建議調(diào)整程序”，但這一規(guī)定并未使得訴審雙方關于量刑變更的爭議就此畫上休止符，例如以下問題尚未得到確定：問題一，法院是否承擔通知義務。盡管《指導意見》對這一問題已予以明確，但鑒于其效力位階低于法律，實踐中檢法意見仍不統(tǒng)一。例如，在“宋某危險駕駛案”中，二審法院認為“法院是否告知檢方調(diào)整量刑建議，僅是工作層面的要求，并非裁判的法定前置程序”①。在“邢某走私、販賣、運輸、制造毒品案”中，海南省一中院則認為《指導意見》系刑事政策性文件，不宜作為刑事訴訟的程序法規(guī)則，一審法院行為并不違法②。問題二，法院通知變更量刑建議的方式。實務中檢察機關多以“未收到正式通知”為由提起抗訴，而法院則認為口頭通知即算履行了告知義務。例如，在“王某盜竊案”中，二審法院認為，“一審法院已經(jīng)就本案……量刑等事宜與檢察機關進行口頭溝通，程序亦無不當”③。再如，“仝某盜竊案”中，二審法院認為，“一審法院雖未以書面形式告知原公訴機關，但案卷材料顯示一審法院已告知原量刑建議不當，并不存在違反法定程序的情況”④。問題三，法院未通知變更量刑建議直接判決行為的性質(zhì)認定。對此，檢方多主張該行為屬于程序違法，而有些二審法院予以了支持⑤，但多數(shù)法院認為該行為僅系程序瑕疵，未達到違法的程度，并不影響案件的公正處理⑥。

二、認罪認罰抗訴的問題厘析

認罪認罰與抗訴本質(zhì)上是一對價值沖突命題，其中認罪認罰蘊含著協(xié)商對話、平判息訟、效率主導的價值理念，而抗訴二字則具有權力主導、裁判變更、效率滯后的意味，對此需運用相關立法技術實現(xiàn)二者的制度價值平衡。當下，由于認罪認罰與二審抗訴的制度協(xié)調(diào)尚未實現(xiàn)，使得實踐中滋生出許多問題，體現(xiàn)為抗訴權運行不當、訴訟效率低下和二審裁判失衡三個方面。

（一）抗訴權力失范問題

抗訴權本質(zhì)上是法律監(jiān)督權的外化形式之一，其目的在于確保法律正確實施。在刑事訴訟中，檢察機關啟動抗訴程序應當以維護相關立法正確實施為根本遵循，著眼于保障《中華人民共和國刑事訴訟法》以及相關司法解釋預期目標的實現(xiàn)。這一職能設定向檢察機關提出了兩方面的要求：一方面，應理性看待監(jiān)督的功能。檢察機關應當客觀認識到監(jiān)督的局限性，避免夸大檢察監(jiān)督的職能邊界。這要求檢察機關在提起抗訴時應當注重對刑訴多元價值平衡的考量，遵循必要性原則，既要審查合法性，也要進行正當性判斷。另一方面，要嚴格把控抗訴質(zhì)量，防止因片面追求“業(yè)績”導致抗訴盲目化和功利化，避免減損檢察監(jiān)督的權威性［7］。反觀部分認罪認罰抗訴案件，由于檢察機關沒能精準把握監(jiān)督尺度，不適應從“追訴者”向“監(jiān)督者”角色的轉(zhuǎn)變，導致抗訴權的運行缺乏合法性依據(jù)，面臨失范風險，具體體現(xiàn)在以下方面：

1.反制型抗訴有違“有因抗訴”“無因上訴”的立法設計

在反制型抗訴的權力（利）角逐當中，檢察機關看似精妙的“同步抗訴”實則缺少法律的支撐。一方面，立法為防止抗訴權的濫用，設計了有因抗訴制度。根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十八條之規(guī)定，抗訴必須是以糾錯為目的，而不得因其他原因提起。一審中，只要法院依法在量刑建議幅度內(nèi)作出判決，實現(xiàn)具結書效力，就表明該案件在實體和程序兩個層面都符合制度要求，不存在錯誤［8］。另一方面，認罪認罰從寬制度并未改變無因上訴制度，被告人上訴是正常行使訴訟權利，對此檢察機關不得以任何理由進行剝奪。檢察機關在一審判決并無明顯錯誤的情況下，單純?yōu)榱藨徒洹笆疟桓嫒恕碧崞鹂乖V，在立法上缺乏依據(jù)。另外，反制型抗訴所依賴的具結書司法協(xié)議論并不成立，因為其并未改變控辯雙方地位不對等的事實。就形式而言，具結書不符合締約要件，民事合同強調(diào)締約平等和締約自由，需經(jīng)締約方共同署名后才會生效，而具結書僅由被告方簽字，內(nèi)容一般也只包括被追訴人所認之罪、所認之罰以及同意適用的程序，不涉及對控辯雙方權力（利）義務的約定，更類似于保證書。

檢察機關不當提起的“反制型”抗訴可能會導致被告人反悔權保障機制的架空，與此同時，還會阻礙認罪認罰從寬制度向二審程序的延伸，影響其質(zhì)效的發(fā)揮。當前我國立法無論是訴訟結構、證據(jù)制度抑或訴訟規(guī)則均存在不同程度的缺陷，無法從根本上排除虛假認罪、強迫認罪等風險。在此種情況下，充分保障被追訴人的反悔權不僅可以倒逼辦案機關提升案件辦理質(zhì)量，結合程序回轉(zhuǎn)制度還能消解此類案件中被放大的風險［9］。實踐中部分被告人本有正當理由提起上訴維護自身權利，但因擔心抗訴引起不利判決結果而不敢上訴或者在檢方抗訴后選擇撤回①。這一現(xiàn)象表明廣泛存在的制裁式抗訴對于被告人反悔權的保障造成了一定阻礙。

2.爭議型抗訴突破控審權力合理界限

認罪認罰從寬制度改變了以往的控審關系結構：一方面，法院從以往控辯對抗的主持者成為被告人認罪認罰自愿性以及認罪認罰協(xié)商程序公正性的審查者。傳統(tǒng)的刑事訴訟庭審構造為等腰三角形，即“控辯平等對抗，法院居中裁判”，法院主要根據(jù)控辯雙方質(zhì)證、辯論的情況來對案件進行定罪量刑。在認罪認罰案件中，控辯之間的對抗性被大幅削弱，取而代之的是一紙具有“合意”性質(zhì)的具結書，而法官需要做的則是對具結書內(nèi)容加以實質(zhì)審查。另一方面，法律要求法院應當加強對檢方實體層面的配合。根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十六條第二款的規(guī)定，嫌疑人認罪認罰的，檢方應向法院提出量刑建議。第二百零一條的規(guī)定實際上也賦予了檢察機關的量刑建議以“預判”的效力，不少法官認為該規(guī)定實際觸碰了審判權，與以審判為中心訴訟制度關于加強法院在實體和程序兩個層面裁判權的要求相悖。

有學者指出，從寬程序?qū)嶋H上是對正式程序的取代甚至放棄，而這必然會對審判權以及控告權的運行模式產(chǎn)生影響，也必然會在實際上導致刑事裁判權的讓渡或者轉(zhuǎn)移，立法者對此幾乎秉持認可態(tài)度［10］。只不過事實上的默認并不表示法律上的確定，簡易化程序不能完全取代正式程序，也無法顛覆刑事基本原則。正如世界各國對于如何在認罪程序中處理好法檢關系始終保持謹慎的態(tài)度。例如，在美國，法官不對控辯交易承擔必須批準的責任［11］。根據(jù)日本建立的協(xié)議合意制度，法院作為完全中立的一方，既不介入訴辯交易，也不受雙方合意內(nèi)容的約束［12］。類似的，在法國，部分法官有權裁定認可或拒絕認可檢察官建議的刑罰［13］?？梢钥吹?，上述規(guī)定在不同程度上都對法官裁判權給予了充分的保留和尊重。我國亦應如此，《中華人民共和國刑事訴訟法》在權力配置上仍需保持底線，否則將可能造成裁判權獨立性和權威性的喪失。

（二）訴訟效率克減問題

認罪認罰從寬制度目的之一是通過合理配置司法資源，減輕司法負擔，實現(xiàn)公正與效率的平衡，然而，認罪認罰案件二審抗訴數(shù)量的激增正逐步打破這一平衡。根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十四條的規(guī)定，對于抗訴案件，法院應開庭審理，這一規(guī)定在認罪認罰案件中得以延續(xù)。正如上文所述，認罪認罰抗訴大多數(shù)情況下并非對一審判決中的錯誤進行糾正，因此與傳統(tǒng)抗訴存在本質(zhì)上的不同。在不存在實體爭議的情況下，對于此類案件的全面和開庭審理均存在訴訟效率克減風險。

1.全面審理缺乏針對性

新修訂的《中華人民共和國刑事訴訟法》以建立多層次刑事審判程序為導向，構建了“三級遞減訴訟程序格局”，展現(xiàn)出繁簡分流的立法智慧。然而，與一審訴訟機制的多元化相比，我國刑事訴訟法從頒行到三次修改，刑事二審程序始終未發(fā)生任何改變。根據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱“《高法解釋》”）第三百九十一條的規(guī)定，二審法院不僅要審查一審中的事實認定、法律適用以及程序問題，對于附帶民事訴訟部分以及一審法院審理和裁判過程中形成的相關材料進行審查。對此學者們普遍認為，全面審查原則不僅違反不告不理和法官中立的基本審判規(guī)律，還有悖于訴訟效益原則，與程序的安定性相沖突。在認罪認罰從寬視角下，控辯雙方在一審中對于多數(shù)爭議都通過協(xié)商的方式予以了解決，若要求二審法院對于案件中那些控辯雙方均無異議的證據(jù)、事實等進行再次審核，無疑會降低二審審查的實質(zhì)性和針對性，導致二審訴訟資源的極大浪費。

2.開庭審理缺乏效益性

根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》的規(guī)定，對于抗訴案件，無論其性質(zhì)是否復雜二審均只能適用普通程序進行全面審理。這意味著二審法院在庭審中需要組織舉證、質(zhì)證、辯論等程序，且案件審理不受上訴或者抗訴的范圍限制，這與多數(shù)認罪認罰抗訴案件爭議點較為明確，且不具有糾錯性的客觀現(xiàn)狀明顯不太匹配。另外，在反制型抗訴案件中，開庭審理多數(shù)情況下會演化為檢察機關單方或者聯(lián)合審判機關對上訴人的批斗會，這不僅與刑事二審制度權利救濟的定位不符，還會影響司法權威性和審判中立性。據(jù)此，有必要對認罪認罰二審的審理方式進行改革。

（三）二審裁判失衡問題

表2為抗訴樣本案例二審裁判情況?？梢钥闯?，在認罪認罰案件抗訴中，同案不同判的現(xiàn)象十分突出，即便檢察機關的抗訴意見大致相同，二審裁判也有著涇渭之別。經(jīng)過對裁判結論的梳理和總結，反制型抗訴中存在四種裁判思路：（1）對于被告上訴權不得以任何理由予以剝奪①；（2）被告人上訴行為導致從寬基礎不存在，應予改判②；（3）被告人上訴浪費訴訟資源，不符合從寬處理條件③；（4）被告人上訴雖違反制度規(guī)定，但一審裁判結果適當，不予改判④。而爭議型抗訴中，法院則存在如下觀點分歧：（1）一審無故不采納量刑建議，違反法律規(guī)定，應予糾正⑤；（2）一審未采納且未通知變更量刑建議，直接作出判決，屬于程序瑕疵，但不違法⑥；（3）定罪量刑權具有專屬性，量刑建議是程序職權的體現(xiàn)，是否妥當應由法院判定⑦。

從裁判定位出發(fā)，鑒于二審裁判具有糾錯和救濟的獨特屬性，因此法官對于裁判尺度的把握關乎著司法理性和訴訟權威性，但經(jīng)過實際考察發(fā)現(xiàn)，認罪認罰抗訴案件中裁判存在失衡風險，具體表現(xiàn)為：

1.“安慰性”改判缺乏理性

所謂“安慰性”改判是指二審法院在一審判決不存在明顯錯誤的情況下，為緩和上訴人或抗訴機關的情緒，對一審判決的實體部分予以小幅變更的現(xiàn)象。在認罪認罰抗訴案件中，二審法院普遍存在“安慰性”改判現(xiàn)象，其中在反制型抗訴案件中尤為明顯。根據(jù)筆者收集的215份反制型抗訴案例，二審改判的有73例，其中以加重處罰為主，共67例。在加重處罰的案例中除1例二審法院僅加重罰金刑外，其他均涉及對實體刑的變更。圖1為反制型抗訴案件二審實體刑加重幅度，其中二審法院加重幅度在20%及以下的有53例，占比80%，而改判幅度在40%以上的僅有5例，僅占整體的7%。

二審改判幅度不大主要有兩方面的原因：一是認罪認罰案件性質(zhì)大多輕微，輕刑適用率較高，為確保罪責刑相適應，二審法院改判空間相應受到限制；另一方面，法院改判主要是以懲戒和教育為主要目的，而非基于對錯誤的糾正。例如，在“劉某盜竊案”中，二審法院認為被告人無故啟動二審程序，極大損害了司法權威，浪費了訴訟資源，因此在一審6個月的基礎上增加了10日的刑罰量①。此種判決在反制型抗訴中十分常見，就刑期變更長度來看，樣本中二審加重刑期在三個月以下的達到45件，占67%，其中加重刑期在1個月及以下的有22例，占48.9%。

在認罪認罰案件中，面對抗訴、上訴同時提起，二審法官既要在制度框架內(nèi)平衡訴審關系，又要照顧被告人的心情，因此，適當進行較小幅度的改判算是相對妥帖且安全的裁判對策。然而這一裁判策略本身不僅有變相剝奪被告人上訴權之嫌，還會導致一審裁判穩(wěn)定性的喪失，有損司法權威，且違背比例原則。在我國，二審是糾正冤錯、維護被告人合法權益的救濟程序。被告人提起上訴是正當行使權利的表現(xiàn)，即便被告人是為留所服刑而提起上訴也是“權利善用而非濫用”［14］，因此，無論是檢察機關還是審判機關對于被告人的上訴行為都無權進行道德上的是非評判，法院也不能單純以被告人提起上訴浪費資源為由加重其刑罰。

2.上訴不加刑例外原則不當適用

認罪認罰案件中，控審之間關于量刑裁量權的爭奪在部分案件已進入白熱化。2019年元旦前夕，“余金平交通肇事案”②二審判決一出，瞬間引起實務和學術兩界的普遍熱議，除了實體層面關于自首認定以及法院對酌定量刑情節(jié)認定爭議以外，程序上二審判決是否違背“上訴不加刑原則”也引發(fā)了深入探討。

單從規(guī)范角度來看，二審法院加重上訴人刑罰并不違反法律的強制性規(guī)定。但從法理上看，二審這一做法欠缺妥當性與合理性：一方面，現(xiàn)代司法強調(diào)審判權的判斷性、中立性和被動性，法治發(fā)達國家的刑事訴訟根本上是以“控審分離原則”為基礎構建起來的，該原則要求法院在追求客觀真實時應當受到自身角色和職能的限制［15］。相反，法院如果過于強調(diào)發(fā)現(xiàn)客觀真實而忽略訴訟平衡原理，容易導致訴訟角色的混淆，形成自訴自審的“大控方格局”，導致辯護權行使空間被無限壓縮，損害程序的正當性。另一方面，依照域外“不利益禁止變更原則”，對于檢察機關提起的有利于被告人的抗訴，法院不得作出不利于被告人的裁判①。我國“上訴不加刑原則”的基本目的是鼓勵被告人上訴，打消其顧慮，因此，哪怕一審判決的確畸輕，二審也不應在被告人上訴后對其加重刑罰。換言之，“上訴不加刑原則”不惜以犧牲個案公正為代價來換取司法的整體公正。本案中，檢方抗訴與被告人上訴基于統(tǒng)一理由，具有同質(zhì)性，因此二審法院不應成為控辯的對立方，否則不僅會打破以審判為中心訴訟制度構建的控辯審等腰三角訴訟構造，還有違保障被告人權益的基本訴訟目標。

三、認罪認罰抗訴的制度因應

針對認罪認罰抗訴中存在的種種問題，需要通過對制度的全面完善，實現(xiàn)對二審抗訴活動的系統(tǒng)干預。具體而言，可以通過規(guī)范抗訴啟動程序、建立二審分流機制、明確二審裁判標準，從訴前、訴中、訴后三個維度維護認罪認罰抗訴程序的運轉(zhuǎn)秩序，以此來實現(xiàn)認罪認罰從寬制度效率價值與二審程序救濟價值的平衡。

（一）訴前把控：規(guī)范抗訴啟動程序

1.明確認罪認罰抗訴啟動標準

最高人民檢察院2014年頒布《關于加強和改進刑事抗訴工作的意見》（以下簡稱“《抗訴意見》”）時認罪認罰從寬制度試點工作尚未開啟，因此該文件自然沒有考慮到認罪認罰抗訴的特殊性。立法的滯后導致了當前認罪認罰案件抗訴標準把握的諸多困境。在完善法律之前，檢察機關仍應以裁判“確有錯誤”作為提起抗訴的前提條件，盡管認罪認罰從寬的制度特性可能改變“錯誤”的形式和來源［16］。鑒于認罪認罰案件的抗訴正逐步脫離監(jiān)督的屬性，朝著“控訴”和“博弈”的異化方向發(fā)展，有必要根據(jù)《抗訴意見》的核心指導思想，對抗訴啟動標準予以明確。

其一，抗訴應符合合法性標準。根據(jù)《抗訴意見》第二條的規(guī)定，檢察機關應依法開展抗訴工作，“防止濫用抗訴權或者怠于行使抗訴權?！闭J罪認罰抗訴工作的開展也應當以糾正一審裁判錯誤為目的。換言之，即便是被告人反悔的案件，檢察機關抗訴對象也應當是一審錯誤裁判，而非被告人的反悔行為。

其二，抗訴應符合合理性標準。實踐中，認罪認罰上訴存在一些正當化事由，具體包括：（1）一審后出現(xiàn)新的從寬事由，例如，被告人在上訴期間積極退贓退賠、獲得被害方諒解或者立功等；（2）被告人信賴利益受損。例如，檢察機關違反量刑協(xié)議，擅自變更量刑建議或者法院超出量刑建議進行判決；（3）從寬程序違法。由于私力救濟常常會表現(xiàn)得軟弱無力，因此抗訴制度理應成為“對抗”審判權恣意的必然選擇。對于被告人基于正當事由提起的上訴，檢察機關應發(fā)揮抗訴制度的救濟功能，予以支持。

其三，抗訴應符合必要性標準。為節(jié)約司法資源，加強矛盾化解，檢察機關提起抗訴時應遵循比例原則。《抗訴意見》第十二條規(guī)定，法院審判活動違反訴訟程序的，但嚴重程度又不足以影響裁判公正的，或者裁判文書僅存在技術錯誤，不影響實體結果的，一般不應提起抗訴。在認罪認罰案件中，一些法院可能存在違反《指導意見》關于“量刑建議的調(diào)整”相關程序規(guī)定的情形，但鑒于這一瑕疵通常不會影響一審判決的整體公正性，檢察機關可以通過發(fā)送糾正審理違法意見書或者檢察建議書的形式予以糾正，無需抗訴。

2.完善認罪認罰抗訴審查機制

在認罪認罰案件中，為保證抗訴權的合法合理行使，避免因權力濫用導致訴訟程序不當逆轉(zhuǎn)，損害被告人合法權益，上級檢察機關應切實發(fā)揮領導職能，加強對下級機關抗訴的審查。

一方面，上級檢察官應加強抗前指導工作，明確抗訴啟動門檻。下級檢察機關對于擬提起抗訴的認罪認罰案件應當制定書面意見，連同一審判決書、審查報告、具結書、量刑建議等一并上報至上級公訴部門進行審查，過程中兩級部門應就案件爭議焦點、抗訴必要性、法院裁判依據(jù)等多方面問題形成意見。對于法院定罪量刑正確或者并無明顯不當?shù)模瑧斪鞒霾挥杩乖V的決定。對于被告人反悔上訴的，應交由法院依法裁判，無需抗訴。

另一方面，上級檢察機關應完善對不當抗訴的撤回工作。根據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第五百八十九條的規(guī)定，上級檢察院認為下級抗訴不當?shù)模瑧斢枰猿坊?。撤回抗訴是對不當抗訴的止損和救濟，上級檢察部門應當對提起抗訴的合法性、合理性和必要性進行嚴格審查，對于純粹基于報復的抗訴或者認為沒有抗訴必要的，應當及時予以撤回。

（二）訴中調(diào)控：建立二審分流機制

1.建立二審控辯協(xié)商機制

根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百四十二條的規(guī)定，對于刑訴法第三章未規(guī)定的部分，二審法院可參照第一審程序的相關規(guī)定對上訴或抗訴進行審理。鑒于認罪認罰抗訴案件大多不涉及案件實體或程序錯誤，為進一步節(jié)約司法資源，緩和控辯矛盾，有必要參照一審的庭前會議制度在二審庭前構建協(xié)商程序。庭前協(xié)商程序的設立具有幾個方面的意義：

一方面，有利于實現(xiàn)對認罪認罰抗訴案件的分流。實踐中的抗訴案件主要以反制型抗訴為主，此類案件基本不涉及案件的實體或程序爭議問題，因此二審發(fā)改率也遠遠低于普通案件。鑒于該類案件控辯之間的矛盾并不大，多數(shù)情況下，一旦被告人撤回不合理上訴，檢察機關也會隨即撤回抗訴，因此可以通過在正式審判前給控辯雙方提供再次交流的機會，促進雙方達成撤訴意向。

另一方面，二審庭前協(xié)商程序的構建還有利于促進二審審理程序的實質(zhì)化和高效化。在我國，刑事抗訴權由上下兩級檢察院共同行使，實踐中由不同承辦人先后對同一份判決進行審查，經(jīng)常出現(xiàn)上級檢察院提出新的抗訴觀點支持抗訴的情形。然而，《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十二條僅規(guī)定，法院應將抗訴書副本交給當事人，對于是否應將支持抗訴意見副本一并交給當事人未作規(guī)定，實踐中辯方通常只有在二審開庭時才能了解支持抗訴意見書的內(nèi)容，由于上訴人和辯護人對于未知的支持抗訴意見無法準備辯護，在庭審中臨場發(fā)揮在一定程度上會影響二審的審判質(zhì)量。而庭前協(xié)商程序?qū)τ诳剞q雙方充分交換意見則能夠起到具有重要作用。

正如一審庭前會議并非必經(jīng)程序，二審庭前協(xié)商程序應由二審法院依職權啟動，主要應由法官、上訴人及其辯護人、抗訴機關、支持抗訴機關參加，在有被害人申請抗訴的案件中，被害方也應參加。二審庭前協(xié)商不同于一審認罪認罰協(xié)商，控辯雙方協(xié)商的內(nèi)容主要圍繞上訴、抗訴事由展開。一方面，控辯雙方可以就非涉及裁判公正的事項達成和解，進而決定是否撤訴，對于達成共同撤訴意向的，由法院對案件基本事項審查后，決定是否準許。另一方面，對于雙方或一方不撤訴的，控辯雙方應當就抗訴意見、支持抗訴意見以及上訴意見進行交換，對于新的證據(jù)予以展示，以便于法庭明確爭議焦點，在正式庭審中有的放矢。在庭前協(xié)商程序中，法官應當保持中立地位，但對于反制型抗訴，在經(jīng)審查一審判決無明顯錯誤的情況下，二審法官可以對控辯雙方進行適當?shù)某吩V勸導。

2.簡化二審審理程序

通過對域外制度考察發(fā)現(xiàn)，域外關于盡量避免二審程序的啟動幾乎達成共識。但多數(shù)國家是通過限制被告人行使上訴權的方式來實現(xiàn)對二審程序的保守啟動。鑒于當前我國認罪認罰從寬制度發(fā)展尚不成熟，實踐中還存在諸如法律援助范圍有限、被追訴人訴訟權利保障不充分、檢察機關“捕訴合一”需要強化等問題［17］，對于控辯雙方依法啟動二審程序的權利（力）不應作出超出法律規(guī)定的限制。根據(jù)認罪認罰抗訴案件的特點，可以從制度層面上對抗訴案件的審理方式和范圍予以簡化。

一方面，簡化審理方式。最高人民檢察院苗生明廳長曾指出，認罪認罰案件，尤其是速裁案件基本沒有太大爭議，而且設置了專門的法律幫助途徑，對于部分案件不開庭也并不會對當事人權利產(chǎn)生不利影響［18］。因此，在維護立法穩(wěn)定性的視角下，可對二審開庭方式作相應變更。例如，二審法院對速裁案件可以參照一審集中審理模式，通過遠程線上開庭對案件進行集中審查和宣判，避免因異地、異時審理造成的司法資源損耗，拖延訴訟等問題。

另一方面，簡化審理范圍。對于一審適用普通程序、簡易程序?qū)徖淼?，為了發(fā)揮二審程序避免判決錯誤、維護訴訟公正的功能，應繼續(xù)堅持全面審查。鑒于速裁案件性質(zhì)通常比較輕微，且被告人的權利經(jīng)歷過權利告知、一審裁決以及二審庭前協(xié)商程序的多重保障，因此可參考“一部上訴”原則構建“一部抗訴”制度，即以抗訴理由所指之事項為限，不再進行全面審查。對于抗訴機關以及被抗訴人而言，“一部抗訴”能限制二審法院審理范圍，雙方可針對爭點提前做好充分的辯論準備。對于二審法院而言，“一部抗訴”可以避免許多對一審無爭議事實證據(jù)進行重復審查的程序。

（三）訴后制約：明確認罪認罰抗訴案件裁判標準

針對認罪認罰案件二審“同案不同判”的現(xiàn)象，最高司法機關應當統(tǒng)一裁判尺度，以維護司法公正底線。具體而言，需要針對不同情形構建類型化的裁判標準，確保二審裁判活動符合程序法治要求和尊重司法規(guī)律［19］。

1.反制型抗訴裁判標準

由于反制型抗訴同時涉及上訴和抗訴，因此二審法院在處理此類案件時需兼顧多個維度的利益平衡：個案視角下，應體現(xiàn)對控辯雙方訴訟利益的再平衡；制度層面上，需實現(xiàn)對被告人權益保障和維護認罪認罰從寬制度正當性和穩(wěn)定性的平衡。首先應當明確的是，對于被告人的上訴權應當給予充分保障，不得加以任何限制，這一點契合習近平總書記關于“促使辦案人員樹立辦案必須經(jīng)得起法律檢驗的理念”［20］的要求。同時也是因為反制型抗訴在一定程度上既不符合抗訴對象回溯性的特點，也不符合抗訴理由法定性及獨立性的要求［21］，因此需要結合被告人上訴事由進行綜合判斷。鑒于此，二審法院在作出改判決定時不得以“被告人提起上訴違反司法誠信原則”“被告人上訴浪費司法資源，違背訴訟經(jīng)濟”等純粹事實理由進行加重改判，對于檢察機關以上訴理由提起加重申請的也應當予以駁回。在這一前提下，法院應結合上訴原因，對案件分別作如下處理。

結合案例樣本，筆者將認罪認罰上訴分為“技術性”上訴、“合理性”上訴和“反悔性”上訴。其一，技術性上訴，是指被告人為了留所服刑、變更強制措施等目的提起的上訴。對于此類上訴，法院在審查基礎事實后，可以詢問抗辯雙方是否愿意撤回，若同意撤回，法院應當準許。對于一方不同意撤回的，法院應當即作出駁回裁定，其中對于被告人不同意撤回的，可以對其限制減刑。其二，合理性上訴，是指被告人因一審存在侵犯或剝奪其實體或程序權利的事由或者在一審判決作出后存在進一步從寬事由，請求二審改判的上訴。對于此類上訴，二審應嚴格糾正一審裁判不公情形。對于被告人上訴期間有進一步“認罪認罰”表現(xiàn)的，可以在刑罰上給予適當減讓。其三，反悔性上訴，是指被告人在一審判決作出后被告人因?qū)φJ罪認罰反悔而選擇上訴撤銷，具體分為對“認罪”的反悔和對“認罰”的反悔。對于此類案件，二審法院可以根據(jù)一審適用的審理程序分別進行處理：對于適用普通程序的，可以改判或發(fā)回重審；對于適用簡易程序的，二審法院對于不認罪的，應發(fā)回重審，對于不認罰的，可以直接改判；對于適用速裁程序的，鑒于速裁程序一般不組織質(zhì)證和辯論，從保障被告人利益出發(fā)，二審即應撤銷原判發(fā)回重審。

2.爭議型抗訴裁判標準

根據(jù)抗訴原因可將爭議型抗訴分為量刑建議采納爭議型抗訴和從寬程序適用爭議型抗訴，二審法院在處理此類案件時應當保持客觀的態(tài)度。

其一，對量刑建議采納爭議型抗訴的處理。實體上，二審法院應當重點審查量刑建議的適當性，包括是否違反罪責刑相適應原則、是否違反同案不同判、量刑建議協(xié)商過程是否有效開展、程序是否違法、量刑建議形式上是否符合法律規(guī)定等。在量刑精準化制度導向下，應當允許檢察院對于簡單輕微刑事案件提出確定刑量刑建議，其余認罪認罰案件提出相對確定的量刑建議［22］。對于量刑建議適當?shù)?，應在檢方所提建議內(nèi)予以改判。另外，對于抗訴機關提出的“一審未通知變更量刑建議”“一審未采納量刑建議且未說明理由”等程序性問題，若一審判決符合罪責刑相適應原則，二審法院應對相關程序瑕疵予以糾正，若一審判決不符合量刑規(guī)范的，二審法院可以參照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百零一條的規(guī)定采納抗訴機關提出的量刑建議。

其二，對從寬程序適用爭議型抗訴的處理。對于此類案件，二審法院應重點審查法院適用或不適用從寬程序的合法性和正當性。根據(jù)《指導意見》第五條的規(guī)定，被追訴人在一審中認罪認罰的，法院有義務啟動從寬程序，不過鑒于此時案件已經(jīng)進入訴訟“尾部”，應當允許審判機關對程序予以簡化，即法院在履行權利告知義務，確保認罪認罰確屬自愿的前提下，可以在考慮“認罪認罰”情節(jié)的基礎上直接作出判決。對于一審無正當理由不啟動的，二審應予以糾正。此外，對于被告人在一審反悔導致程序回轉(zhuǎn)后又認罪認罰的，一審法院有權不予接受，對于檢方“法院不啟動認罪認罰從寬程序?qū)龠m用法律錯誤”的抗訴意見，二審應不予采納。

通過抗訴糾錯確保司法公正是檢察機關的神圣職責，維護認罪認罰從寬程序以及結果的穩(wěn)定性是推動該項制度發(fā)展的關鍵所在。檢察機關提起抗訴應當回歸法律監(jiān)督職責本位，減少對權力邊界的不當擴張，避免因監(jiān)督權力濫用造成從寬程序的動蕩和司法誠信的喪失?？剞q雙方應加強協(xié)商層面的“合意”，控審應增強工作層面的“配合”，為程序性矛盾的化解打造必要的關系基礎。為保障認罪認罰從寬制度優(yōu)化資源配置目標的實現(xiàn)，有必要在確保程序公正的基礎上，設置更加理性的認罪認罰抗訴制度和二審裁判機制，以實現(xiàn)公正與效率的平衡。

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Second-instance prosecutorial counter-appeal in plea leniency cases： Position Shift， Problem Analysis and Institutional Response

Chi Tiancheng

（College of Law， Anhui University，Hefei 230000，China）

Abstract： Empirical evidence shows that the supervision and error correction function of plea and punishment protest is gradually taking a second place， and the antagonistic attribute is becoming more and more intense. The adversarial nature of plea protests mainly exists in two types of protestss： counter protests and controversial protests. the former being the procedural sanction imposed by the prosecution on the "untrustworthy" defendant， and the latter stemming from the disagreement between the prosecution and trial on the ownership of the right to speak on lenient procedures. In practice， plea and punishment protests have problems such as loss of protest power， deduction of litigation efficiency， and imbalance of second-instance judgments. To this end， it is necessary to maintain the operational order of the plea and punishment protest procedure from the three dimensions of pre-trial， litigation and post-litigation， and realize the balance between the efficiency value of the plea leniency system and the relief value of the second-instance procedure. Specifically， the procedures for initiating protests should be standardized， and procuratorial protests should be promoted to return to the standard of supervision， so as to avoid the improper expansion of the right of protest; Establish a second-instance diversion mechanism， strengthen the "consensus" of prosecution and second-instance consultation， and simplify second-instance trial procedures; Clarify the standards for second-instance adjudication， clarify the boundaries of prosecution and adjudication powers， and achieve unified adjudication.

Key Words： leniency system for pleas of guilt; Protest; the relationship between prosecution and defense; litigation diversion; Judicial rationality