公司法規(guī)中“遵循或解釋”原則的內(nèi)涵與適用

劉丹 楊辛培

“遵循或解釋”原則是公司治理軟法化趨勢(shì)的產(chǎn)物，是推動(dòng)改善公司治理的重要原則，推動(dòng)了現(xiàn)代公司治理改進(jìn)運(yùn)動(dòng)的發(fā)展。我國(guó)在公司治理規(guī)范中引入了“遵循或解釋”原則，并將其作為除國(guó)家強(qiáng)制和公司自治之外關(guān)于公司治理的“第三條道路”。傳統(tǒng)的公司治理由于涉及利益的廣泛性、信息的不對(duì)稱性、影響的外部性，故多采用強(qiáng)制性規(guī)范的治理模式。而強(qiáng)制性規(guī)范的制定和實(shí)施需要一定的成本，且存在逐漸僵化的缺陷。隨著現(xiàn)代公司治理的發(fā)展，越來(lái)越多的觀點(diǎn)認(rèn)為，上市公司的治理框架應(yīng)將強(qiáng)制性規(guī)范與公司軟法這一不具強(qiáng)制力但有一定法律效果的廣義公司法規(guī)相結(jié)合。

一、“遵循或解釋”原則問題的提出

公司軟法是一種公司治理過(guò)程中產(chǎn)生的公共產(chǎn)品，屬于自發(fā)形成的規(guī)范，其內(nèi)容產(chǎn)生于商務(wù)交易中的約定俗成和民間組織的自律規(guī)則，形式表現(xiàn)為關(guān)于公司多方面問題的治理準(zhǔn)則、指導(dǎo)意見、行動(dòng)指南等。公司軟法由于創(chuàng)制主體擁有專業(yè)威信和市場(chǎng)影響力，創(chuàng)制過(guò)程經(jīng)過(guò)多方協(xié)商和利益表達(dá)，雖然沒有法律拘束力但是具有實(shí)際效力，起到補(bǔ)充國(guó)家法的作用。在此背景下，“遵循或解釋”原則的核心內(nèi)涵、地位、適用方面等問題便應(yīng)運(yùn)而生。通過(guò)探討這些問題，有助于推動(dòng)公司治理理論與治理實(shí)踐現(xiàn)代化的發(fā)展。

二、“遵循或解釋”原則的內(nèi)涵

在實(shí)施公司軟法的過(guò)程中，實(shí)行“遵循或解釋”原則有助于公司軟法真正授予適用者自由選擇的權(quán)利，即在以義務(wù)為主要規(guī)范內(nèi)容的前提下，通過(guò)更具倡導(dǎo)性的規(guī)范，給予公司選擇更合適的治理規(guī)則。通過(guò)“遵循或解釋”原則，公司軟法能夠包容更多及更高標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)則，從而形成具備靈活性和約束性的公司治理模式，促進(jìn)積極的法律規(guī)則的競(jìng)爭(zhēng)與運(yùn)用。

“遵循或解釋”原則的核心內(nèi)涵在于排除適用和解釋義務(wù)，只是適用法律規(guī)范的一種原則而不能等同于法律規(guī)范類型?！白裱蚪忉尅痹瓌t的實(shí)施主要依靠?jī)?nèi)部股東的壓力和外部資本市場(chǎng)機(jī)制的作用。當(dāng)市場(chǎng)根據(jù)公司遵循原則的具體情況和信息披露，并通過(guò)股價(jià)等方式作出回應(yīng)時(shí)，監(jiān)管機(jī)關(guān)也會(huì)通過(guò)強(qiáng)制要求信息披露發(fā)揮輔助性監(jiān)督作用。

雖然“遵循或解釋”原則與缺省性規(guī)范都將規(guī)則適用的選擇權(quán)交由公司等適用主體，但兩者仍存在一定的區(qū)別。缺省性規(guī)范的定義源自公司法律規(guī)范，學(xué)界意見不一，有的學(xué)者傾向于采用二分法，認(rèn)為公司法律規(guī)范分為任意性規(guī)范和強(qiáng)制性規(guī)范，受到影響的主體可以選擇適用該規(guī)范。有的學(xué)者提出了三分法的建議，將公司法律規(guī)范類型分為賦權(quán)性規(guī)范、缺省性規(guī)范和強(qiáng)制性規(guī)范，這屬于自動(dòng)適用但主體可以選擇排除適用。還有的學(xué)者將其稱為許可適用型、推定適用型和強(qiáng)制適用型規(guī)范，這是沒有選擇余地的強(qiáng)制適用。

就作用而言，賦權(quán)性規(guī)范通過(guò)賦權(quán)對(duì)公司參與者在交易中存在法律效力的疑問予以肯定回應(yīng)，但也會(huì)存在公司控制人因?yàn)E用權(quán)利適用規(guī)則而損害其他利益者的利益規(guī)范的情況。強(qiáng)制適用規(guī)范是立法者基于公司財(cái)富公平分配、相關(guān)利益者的利益考量等因素制定出來(lái)的，但該規(guī)范的適用過(guò)程中也有可能存在成本超過(guò)收益的情況。從現(xiàn)實(shí)情況看，強(qiáng)制適用規(guī)范有助于公司參與者達(dá)成價(jià)值最大化的交易，在一定程度上節(jié)省交易成本，符合大多數(shù)公司參與者的利益。缺省性規(guī)范雖然也存在被公司控制人排除適用而損害公司利益的風(fēng)險(xiǎn)，但被認(rèn)為是處于強(qiáng)制性規(guī)范和任意性規(guī)范之間具有弱約束力的規(guī)范類型。

“遵循或解釋”原則綜合了法律規(guī)范強(qiáng)制性和任意性的特點(diǎn)，在排除適用方面具有任意性優(yōu)勢(shì)，在披露解釋義務(wù)方面具有強(qiáng)制性。因此，有觀點(diǎn)認(rèn)為可將英國(guó)公司治理準(zhǔn)則中通過(guò)公司解釋理由而不遵循的規(guī)范歸入缺省性規(guī)范類型，但也有觀點(diǎn)認(rèn)為其與缺省性規(guī)范存在部分差異。

缺省性規(guī)范中排除適用的途徑主要是公司章程或股東大會(huì)決議，排除適用的決定主體是公司創(chuàng)始人和股東。而在“遵循或解釋”方法下的公司治理準(zhǔn)則將排除適用的決定權(quán)交給董事會(huì)，董事在決定公司經(jīng)營(yíng)戰(zhàn)略時(shí)，也可以決定公司治理原則中的條款性規(guī)范是否排除適用。此外，缺省性規(guī)范的排除未要求公司參與者闡明不適用的理由，而在“遵循或解釋”方法下排除公司治理準(zhǔn)則需要具體公布不適用的條款以及不適用的理由。

雖然“遵循或解釋”原則與缺省性規(guī)范都相信市場(chǎng)定價(jià)機(jī)制的作用，認(rèn)為公司排除適用的效果會(huì)體現(xiàn)在投資者的選擇方面。公司為了融資和維護(hù)公司價(jià)值，不會(huì)濫用排除權(quán)。但是，“遵循或解釋”原則要求披露不適用的原因，有助于投資者了解更多的信息，更有利于市場(chǎng)的定價(jià)機(jī)制正常發(fā)揮作用。

“遵循或解釋”原則僅僅是一種適用法律規(guī)范的原則，不能稱為某種公司法律規(guī)范類型。之所以在實(shí)踐或研究中將兩者混稱，是因?yàn)榘凑铡白裱蚪忉尅痹瓌t適用的法律規(guī)范通常是一種具有弱約束力的缺省性規(guī)范，但解釋義務(wù)沒有成為缺省性規(guī)范的構(gòu)成部分。因此，排除適用和解釋義務(wù)是“遵循或解釋”原則的核心內(nèi)容。在通過(guò)上述原則制定規(guī)范時(shí)，立法者應(yīng)當(dāng)闡釋解釋義務(wù)的必要性，不能籠統(tǒng)地概括或規(guī)避此內(nèi)容。

三、“遵循或解釋”原則的適用

（一）“遵循或解釋”原則的最初適用

20世紀(jì)90年代初，英國(guó)部分公司面臨嚴(yán)重的公司治理問題。因此，英國(guó)公司財(cái)務(wù)治理問題委員會(huì)成立，以完善公司的治理結(jié)構(gòu)，從而恢復(fù)資本市場(chǎng)中投資者的信心。1992年末，英國(guó)財(cái)務(wù)治理問題委員會(huì)發(fā)布了凱德伯瑞報(bào)告。就規(guī)范性質(zhì)而言，該準(zhǔn)則并不具有強(qiáng)制性的特點(diǎn)。該準(zhǔn)則要求公司沒有采納該標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)在年度報(bào)告中進(jìn)行相應(yīng)的信息披露并說(shuō)明理由，還要披露公司選擇的替代性措施。此為“遵循或解釋”方法的最初適用。

（二）我國(guó)公司治理的“第三條道路”

“遵循或解釋”原則是在自愿性規(guī)范和強(qiáng)制性規(guī)范以外，根據(jù)不同板塊和上市公司的特點(diǎn)設(shè)置的靈活化公司治理安排，更加符合未來(lái)市場(chǎng)的發(fā)展方向，在我國(guó)被稱為“公司治理的第三條道路”。我國(guó)部分公司法律法規(guī)等規(guī)范性文件存在“遵循或解釋”原則的相關(guān)內(nèi)容，但規(guī)定各有差異。例如，2007年修訂的《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第2號(hào)〈年度報(bào)告的內(nèi)容與格式〉》第二十七條規(guī)定：“公司應(yīng)對(duì)照證監(jiān)會(huì)發(fā)布的上市公司的規(guī)范性文件，說(shuō)明公司治理的實(shí)際情況與該文件的要求是否存在差異，如存在差異，應(yīng)明確說(shuō)明?！边@條規(guī)定僅要求說(shuō)明差異但沒有要求說(shuō)明原因。2010年，中國(guó)證監(jiān)會(huì)發(fā)布的監(jiān)管規(guī)范中也有規(guī)定，當(dāng)公司的風(fēng)險(xiǎn)控制指標(biāo)不滿足規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，公司應(yīng)當(dāng)通過(guò)臨時(shí)公告對(duì)原因、實(shí)際情況和未來(lái)影響進(jìn)行信息披露。

（三）“遵循或解釋”原則的實(shí)施機(jī)制

實(shí)施“遵循或解釋”原則的內(nèi)在原理是依靠股東內(nèi)部壓力和市場(chǎng)外部監(jiān)督。一方面，公司股東會(huì)對(duì)公司是否遵循治理準(zhǔn)則進(jìn)行內(nèi)部監(jiān)督，尤其是機(jī)構(gòu)股東對(duì)公司治理有自己的看法，并會(huì)對(duì)公司董事和管理層施加壓力，通過(guò)管理層任免、特殊事項(xiàng)表決行使相關(guān)權(quán)利。另一方面，對(duì)于公司是否遵循治理準(zhǔn)則的策略，資本市場(chǎng)中的外部投資者也會(huì)進(jìn)行評(píng)估。這一評(píng)估主要體現(xiàn)在股票價(jià)格方面，影響公司的集資能力，提高公司被收購(gòu)的風(fēng)險(xiǎn)，從而威脅公司管理層。

因此，公司管理層出于對(duì)自身地位穩(wěn)固的考量，不會(huì)過(guò)分濫用“遵循或解釋”原則。內(nèi)部股東壓力和外部資本市場(chǎng)監(jiān)督是“遵循或解釋”原則有效發(fā)揮作用的重要保障。在公司不遵循該原則時(shí)，監(jiān)管機(jī)構(gòu)會(huì)介入并進(jìn)行形式干預(yù)。例如，英國(guó)的FSA（金融服務(wù)監(jiān)管局）就曾經(jīng)聲明不會(huì)判斷上市公司不遵循治理準(zhǔn)則理由的正確性，但是會(huì)進(jìn)行形式上的審查。

（四）“遵循或解釋”原則的制度價(jià)值

“遵循或解釋”原則有利于公司參與者靈活地適用立法者提供的公司治理模板。監(jiān)管機(jī)構(gòu)出于對(duì)了解公司治理狀況和維護(hù)相關(guān)利益者的考慮，制定了標(biāo)準(zhǔn)的公司治理模板。但是，這一模板并非適用于所有公司，其內(nèi)容不是不容質(zhì)疑或不能變通的。若全部采用強(qiáng)制性規(guī)范，就會(huì)導(dǎo)致部分不適合此規(guī)范的公司無(wú)法選擇適合本行業(yè)或本公司的治理標(biāo)準(zhǔn)，從而導(dǎo)致公司產(chǎn)生更大的成本。

立法者和監(jiān)管者制定標(biāo)準(zhǔn)化公司治理行為準(zhǔn)則的原因在于，提供一套治理模板以減少合約談判、信息溝通的成本，但強(qiáng)行采納不適合的公司行為標(biāo)準(zhǔn)會(huì)增加公司治理成本，這違背立法者和監(jiān)管者的初衷。因此，“遵循或解釋”原則可以更好地滿足不同類型公司的治理需求，通過(guò)遵循或解釋的方法，不同公司可以選擇其需要的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范，提高自身經(jīng)營(yíng)效益。

“遵循或解釋”原則使得市場(chǎng)主體根據(jù)自身情況對(duì)市場(chǎng)環(huán)境變化迅速作出反應(yīng)并自主調(diào)整策略。由于市場(chǎng)環(huán)境變化迅速，所以強(qiáng)制性規(guī)范難以及時(shí)根據(jù)市場(chǎng)主體的需求進(jìn)行調(diào)整，加上其調(diào)整需要經(jīng)過(guò)立法主體的決議等一系列復(fù)雜的流程，這增加了市場(chǎng)主體適用這一規(guī)范的成本?！白裱蚪忉尅狈椒▽?yīng)對(duì)市場(chǎng)環(huán)境變化的主動(dòng)權(quán)交給公司，公司可以根據(jù)自身情況和市場(chǎng)環(huán)境的變動(dòng)，及時(shí)調(diào)整適用的治理標(biāo)準(zhǔn)，從而避免公司相關(guān)利益者權(quán)益受損或產(chǎn)生不必要的調(diào)整成本。這種排除適用的方式，允許公司迅速針對(duì)市場(chǎng)環(huán)境變化作出反應(yīng)，從而妥善解決立法難以跟隨市場(chǎng)環(huán)境變化而迅速改變的問題。

在我國(guó)的公司治理實(shí)踐中，“遵循或解釋”原則的適用還存在少數(shù)問題。例如，內(nèi)部股東施壓和外部投資者的市場(chǎng)監(jiān)督機(jī)制存在失靈的情況。公司對(duì)于不遵循的事項(xiàng)和理由披露越發(fā)被動(dòng)和模板化，上市公司習(xí)慣于合規(guī)，免于承受監(jiān)管處罰的風(fēng)險(xiǎn)。面對(duì)規(guī)范的模糊性和監(jiān)管處罰的嚴(yán)苛性，公司治理的自行創(chuàng)新積極性容易被扼殺?！白裱蚪忉尅痹瓌t的實(shí)施，需要更加健康的環(huán)境和土壤。

結(jié)語(yǔ)

“遵循或解釋”原則產(chǎn)生于公司治理軟法化的背景，以排除適用和解釋義務(wù)為核心內(nèi)涵，在排除路徑和義務(wù)內(nèi)容上不完全同于缺省性規(guī)范的概念，以內(nèi)部股東壓力、外部市場(chǎng)機(jī)制和政府有限干預(yù)為實(shí)施動(dòng)力，有利于公司靈活適用公司法律規(guī)范，應(yīng)對(duì)變化的市場(chǎng)環(huán)境和內(nèi)部情況?！白裱蚪忉尅痹瓌t在公司治理中的實(shí)踐不能通過(guò)簡(jiǎn)單地轉(zhuǎn)變法律制定用語(yǔ)而實(shí)現(xiàn)，我們應(yīng)當(dāng)從立法、監(jiān)管、守法等多維度促進(jìn)軟法理念在公司治理實(shí)踐中的發(fā)展，從而促進(jìn)“遵循或解釋”原則的有效適用，以推動(dòng)公司治理現(xiàn)代化發(fā)展。

（作者單位：中國(guó)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院）