犯罪附隨后果的階梯式劃分
——以刑法預(yù)防性立法的轉(zhuǎn)向為契機

李國歆

西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶 400000

步入現(xiàn)代性社會以來，具有“低概率—高后果”以及難以測算性等特質(zhì)的現(xiàn)代性風(fēng)險樣態(tài)［1-2］，極大地刺激了人們的安全需求。先發(fā)制人地阻斷實害結(jié)果的發(fā)生，并以此滿足公眾日益增長的穩(wěn)定行為期待需求已然成為各國刑法的重要目標(biāo)。德國和日本在近年來的刑事立法活動中便紛紛呈現(xiàn)出干預(yù)普遍化和干預(yù)早期化的顯著特點［3］。《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）在經(jīng)過2011 年《中華人民共和國刑法修正案（八）》（以下簡稱《刑法修正案（八）》）、2015 年《中華人民共和國刑法修正案（九）》以及2020 年《中華人民共和國刑法修正案（十一）》等數(shù)次重大修訂后，也進行了大量的預(yù)防性立法。所謂刑法預(yù)防性立法，是相對于以個體權(quán)利為內(nèi)核的傳統(tǒng)刑法立法而言的，傳統(tǒng)刑法立法立足于報應(yīng)正義，以實害結(jié)果為證立可罰性的基礎(chǔ)。在傳統(tǒng)刑法中“處罰既遂犯是原則，處罰未遂犯是例外，處罰預(yù)備犯更是例外的例外”［4］。刑法預(yù)防性立法則是以預(yù)防正義為基本立場，其旨在提前遏制潛在的犯罪人或阻斷可能引發(fā)危害結(jié)果的因素的融合，以此實現(xiàn)犯罪預(yù)防的目的。因而，立法者越是將刑法的規(guī)制界限向著僅具有抽象危險性的行為方向延伸，便越能促使刑事司法機關(guān)更早地介入到犯罪流程中，從而阻斷實害結(jié)果的發(fā)生。趨勢化的預(yù)防性立法引發(fā)人們對犯罪化正當(dāng)性的思考，與犯罪化密切相關(guān)的犯罪附隨后果也由此成為學(xué)界關(guān)注的焦點。犯罪附隨后果在不同國家中有著不同的制度表現(xiàn)，但其在各國的社會實踐中均廣泛存在。被定罪的罪犯受到的刑罰負面影響并沒有在其出獄時終止，他們還將面臨一系列的附隨后果，既包括對投票、就業(yè)、住房及公共援助進行限制的正式附隨后果，又包括污名化、家庭關(guān)系緊張、經(jīng)濟負擔(dān)等非正式的附隨后果［5］。預(yù)防性立法在大幅度前移刑法處罰節(jié)點的同時，也使得犯罪人的規(guī)模快速擴張，進而凸顯出完善犯罪附隨后果的緊迫性。例如，美國國家就業(yè)法項目2011 年的一份報告指出，有6 500 萬美國成年人有犯罪記錄［6］。依據(jù)美國律師協(xié)會制定的《犯罪附隨后果清單》，前述犯罪人將可能面臨來自各個司法管轄區(qū)中多達48 000 種不同的附隨后果，其中有35 298 項附隨后果將會給犯罪人帶來負擔(dān)［7］。在我國，可能受到犯罪附隨后果影響的群體數(shù)量同樣較為龐大。國家統(tǒng)計局的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，我國從2004年到2022 年，刑事罪犯總數(shù)達到22 485 034 人，其中，近5 年來的刑事犯罪人數(shù)達到7 760 940 人。且犯罪人數(shù)量在整體上也呈現(xiàn)出上升趨勢，從2004 年的764 441 人到2022 年的1 430 865 人，增長幅度高達87.18%。我國散見于法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章以及行業(yè)規(guī)定之中的犯罪附隨后果數(shù)量龐雜且呈現(xiàn)出明顯的擴張趨勢［8］。刑法立法觀的轉(zhuǎn)變同時也意味著犯罪附隨后果的制度性完善迎來了新的“窗口期”。本文立足于此，擬對犯罪附隨后果中存在的法制性缺失予以反思，進而以犯罪人的階梯式劃分促成犯罪附隨后果的完善。

一、完善犯罪附隨后果制度的新契機：刑法預(yù)防性立法與犯罪附隨后果之間的緊張關(guān)系

由于未成年人身心尚未成熟，社會經(jīng)驗不足，具有較強的可塑性。對于未成年人的刑事處遇策略也相應(yīng)地側(cè)重于未成年人的再社會化［9］。對犯罪附隨后果的反思，也最先從未成年人領(lǐng)域開始?！缎谭ㄐ拚福ò耍吩凇缎谭ā返?00 條中增加1 款作為第2款：犯罪的時候不滿18 周歲被判處5 年有期徒刑以下刑罰的人，免除前款規(guī)定的報告義務(wù)。在法定范圍內(nèi)，部分免除了未成年犯罪人在入伍、就業(yè)時，向有關(guān)單位報告的前科報告義務(wù)。針對未成年人的“犯罪記錄封存制度的建立大大降低了短時間內(nèi)在我國建立前科消滅制度的需求”［10］，同樣也緩解了完善我國犯罪附隨后果制度的迫切性。但在刑法預(yù)防性立法轉(zhuǎn)向的背景之下，犯罪附隨后果制度的完善，迎來新的“窗口期”。

（一）降低刑罰強度的訴求與犯罪附隨后果的嚴(yán)厲性之間的緊張關(guān)系

在刑法預(yù)防性立法的轉(zhuǎn)向下，預(yù)防型犯罪的歸責(zé)模式已經(jīng)完全蛻變?yōu)橐环N前瞻性歸責(zé)模式，其目的在于避免實害結(jié)果的實際發(fā)生，也即“減少或消除未來發(fā)展中的不穩(wěn)定因素與可能的嚴(yán)重后果”［11］。其完全有別于過往以實害結(jié)果為可罰界標(biāo)構(gòu)建起來的報應(yīng)性歸責(zé)模式。隨之而來便是，刑法預(yù)防性立法消解了危害結(jié)果、主觀罪過等核心要素，并簡化了附著在前述要素之上的因果關(guān)系等歸責(zé)理由［12］。例如，抽象危險犯中的危險一般被認為是由立法者所推定的一種危險，且其無法被反證所推翻，其在構(gòu)造上就簡化為“危險行為+主觀罪過”。再如，預(yù)防性持有犯罪大幅度擴大了犯罪故意的認定范圍。持有犯罪僅要求行為人具有明知自己持有《刑法》禁止物品的犯罪故意，而不需要有對最終危害結(jié)果的任何認識?！胺缸锸恰础?，刑罰是‘宿’，犯罪與刑罰的關(guān)系問題是刑法學(xué)必須直面的基本問題?！保?3］降低預(yù)防型犯罪中的刑罰強度，實現(xiàn)刑罰的輕緩化便是罪刑均衡原則引申出的基本要求［14］。從刑法現(xiàn)代化的角度來看，刑法預(yù)防性立法的轉(zhuǎn)向加快了刑法結(jié)構(gòu)邁向“嚴(yán)而不厲”的步伐。預(yù)防型犯罪通過對實害結(jié)果的剝離，降低了犯罪門檻，起到織密法網(wǎng)的結(jié)構(gòu)性作用。織密法網(wǎng)只是刑法結(jié)構(gòu)現(xiàn)代化的第一步，隨之而來的便是更新刑罰結(jié)構(gòu)的祛“厲”問題［15］。當(dāng)前，《刑法》雖然在刑罰結(jié)構(gòu)上存在過分偏重自由刑、缺乏開放性刑種等問題，但在預(yù)防型犯罪的法定刑配置上仍然較為克制，并不存在部分域外國家對預(yù)防型犯罪配置過量刑罰的情況［16］。

然而，當(dāng)前我國犯罪附隨后果的嚴(yán)厲性卻在很大程度上構(gòu)成了實現(xiàn)前述訴求的障礙。犯罪附隨后果的嚴(yán)厲性體現(xiàn)在兩個方面：一是當(dāng)前犯罪附隨后果在制度設(shè)計上，總體呈現(xiàn)為統(tǒng)一性的特點?！缎谭ā返?00 條中前科報告義務(wù)規(guī)定：依法受過刑事處罰的人，在入伍、就業(yè)的時候，應(yīng)當(dāng)如實向有關(guān)單位報告自己曾受過刑事處罰，不得隱瞞。雖然被判處5年有期徒刑以下的未成年人，被免除了前科報告義務(wù)?！吨腥A人民共和國刑事訴訟法》第275 條也規(guī)定：犯罪的時候不滿18 周歲，被判處5 年有期徒刑以下刑罰的，應(yīng)當(dāng)對相關(guān)犯罪記錄予以封存。但除未成年犯罪人以外，立法者并未圍繞罪行輕重對犯罪附隨后果進行針對性設(shè)置。況且即使是針對未成年犯罪人的犯罪記錄也并非一律封存，依據(jù)《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》第64 條、第65 條的相關(guān)規(guī)定：在有關(guān)單位根據(jù)國家規(guī)定進行查詢的情況下，檢察機關(guān)仍然會披露未成年人的犯罪記錄。當(dāng)前對于犯罪附隨后果的制度設(shè)計，仍然呈現(xiàn)出統(tǒng)一性的特點。二是犯罪附隨后果在限制內(nèi)容上，極大地壓縮了犯罪人未來的生存空間?！缎谭ā返?7 條規(guī)定：因利用職業(yè)便利實施犯罪，或者實施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)，期限為3～5 年。其他法律、行政法規(guī)對其從事相關(guān)職業(yè)另有禁止或者限制性規(guī)定的，從其規(guī)定?！缎谭ā返?7 條可謂犯罪附隨后果制度的主要法律淵源之一?！吨腥A人民共和國公務(wù)員法》（以下簡稱《公務(wù)員法》）等相關(guān)法律法規(guī)也基本上以職業(yè)資格剝奪和限制作為犯罪附隨后果的主要內(nèi)容。除職業(yè)限制以外，犯罪人還將面臨考試資格、戶籍資格、子女入學(xué)資格等各類限制。相較于觸犯預(yù)防型犯罪被判處的短期自由刑，犯罪人在走出高墻后，所面臨的犯罪附隨后果甚至更為嚴(yán)厲。在犯罪附隨后果的嚴(yán)厲性與降低刑罰強度的訴求之間存在明顯的緊張關(guān)系。

（二）預(yù)防型犯罪人的自我認同與社會認同之間的緊張關(guān)系

相較于主要以個體的生命、健康、自由和財產(chǎn)為保護法益的傳統(tǒng)報應(yīng)刑法，刑法預(yù)防性立法則致力于以集體法益替換個體法益，從而前置化地消除犯罪風(fēng)險?！靶淌铝⒎▽⑻囟L(fēng)險領(lǐng)域的集體法益作為對個人法益保護的前階，直接作為刑法的保護對象?！保?7］刑法預(yù)防性立法在保護對象方面的流變，反映了當(dāng)代國家任務(wù)的形勢變遷與理解［18］。在形式法治國時期，國家的任務(wù)聚焦于防止國家權(quán)力對公民個體權(quán)利的不當(dāng)侵害，公民的基本權(quán)利也主要被理解為一種消極性的防御權(quán)。隨著復(fù)雜、多元的現(xiàn)代性社會到來，僅限于基本生活需求的形式法治國便無法滿足穩(wěn)定公眾行為期待的需求。為了更好地保障與促成個體的自我實現(xiàn)，社會形塑、給付、安全以及平衡社會差距已然成為新的國家任務(wù)［18］。國家任務(wù)的不斷擴張，便會向刑法立法者提出加強保護集體法益的要求，因為只有注重對經(jīng)濟、公務(wù)體系、司法、保險、學(xué)校、軍隊、家庭等社會制度的保障，才能維持制度的正常運轉(zhuǎn)，以此保障日漸增多的國家任務(wù)能夠得到順利執(zhí)行。胡薩克教授也斷言，行政權(quán)的社會秩序管理職能不斷強化，刑法中的法定犯（行政犯）便會隨之增多，而這便是當(dāng)代刑法規(guī)模和范圍急劇擴大的主要原因［5］。

法定犯與自然犯在犯罪人對于自己犯罪人身份的認同感方面存在顯著差異，前者“是與當(dāng)代的道德標(biāo)準(zhǔn)相沖突的行為”，而后者“難以用道德標(biāo)準(zhǔn)進行評定和衡量”［19］。法定犯在立法上通常采取空白罪狀的表達方式，法定犯只有在引用相關(guān)的國家規(guī)定后，才能成為完整的構(gòu)成要件。相較于敘明罪狀，空白罪狀的適用始終面臨著刑事違法性的判斷難題，即其是否完全等同于前置法的違法性判斷。在司法實踐中，司法機關(guān)通常認為法定犯刑事違法性的性質(zhì)判斷全然從屬于行政違法性，行政違法性與刑事違法性的差別，僅體現(xiàn)在不法程度上，即前置法“定性”+刑法“定量”［20］。近年來引發(fā)社會廣泛關(guān)注的“趙春華非法持槍案”“王立軍非法經(jīng)營案”“陸勇代購抗癌藥品案”等案件，便從側(cè)面顯示出人們難以認同法定犯的犯罪人身份。然而，正如標(biāo)簽理論所言明的，犯罪控制機構(gòu)將會對犯罪人產(chǎn)生巨大的影響。不僅使犯罪人在貼上了犯罪人的標(biāo)簽后，難以保持一種積極的自我形象，還有誘發(fā)更嚴(yán)重罪行的可能［19］。社會公眾對預(yù)防型犯罪人的“情有可原，只是法不可原”的印象也會隨著犯罪附隨后果的強勢介入而逐漸淡化，并逐漸認可預(yù)防型犯罪人的犯罪人標(biāo)簽。承受廣泛而嚴(yán)厲的職業(yè)限制、資格限制的犯罪人，面臨著被置于社會秩序的邊緣甚至是排斥于社會秩序之外的處境。

二、犯罪附隨后果的法治性缺失：對公民基本權(quán)利的不適當(dāng)限制

對犯罪附隨后果的性質(zhì)認定，素有資格刑說［21］、行政法后果說［22］、保安處分說［23］等分歧。就我國目前的犯罪附隨后果現(xiàn)狀來看，犯罪附隨后果在內(nèi)容上不僅就犯罪人的職業(yè)資格加以剝奪和限制，還可能波及犯罪人近親屬的各種資格獲取，如犯罪人子女的入學(xué)資格等。犯罪附隨后果在形式上又散見于各級法律規(guī)范之中?？梢哉f，犯罪附隨后果的“野蠻生長”加劇了學(xué)理定性的難度，輕易將之歸入任何一個部門法皆有失偏頗。反過來，由于學(xué)理定性不明，便難以對其形成有效控制，繼續(xù)放縱其任意自流。筆者認為，對犯罪附隨后果的有效反思，須回歸到公民基本權(quán)利的保障之上。

《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）第42條規(guī)定：勞動權(quán)是公民享有的基本權(quán)利，國家有通過各種途徑創(chuàng)造勞動就業(yè)條件的義務(wù)。勞動權(quán)的內(nèi)容在不同的歷史條件下呈現(xiàn)出不同的面貌。馬克思所描述的“任何人都沒有特殊的活動范圍，而是都可以在任何部門發(fā)展”［24］的那種沒有職業(yè)劃分的自由勞動階段尚沒有到來。在當(dāng)前高度分工化的社會發(fā)展階段中，公民的勞動權(quán)主要體現(xiàn)為自由選擇勞動角色的權(quán)利［25］，也即自由選擇職業(yè)的權(quán)利。而犯罪附隨后果在限制內(nèi)容上，主要是針對犯罪人的職業(yè)資格的剝奪和禁止，可謂是對公民勞動權(quán)的重大干預(yù)，此種干預(yù)應(yīng)當(dāng)受到比例原則及法律保留原則的審視。

（一）犯罪附隨后果的限制內(nèi)容：比例性缺失

一方面，現(xiàn)行犯罪附隨后果的限制內(nèi)容偏離了基于公共利益考量的犯罪預(yù)防目的。為避免對公民權(quán)利的恣意侵害，除非出于公共利益考慮，否則不得對公民基本權(quán)利加以干預(yù)［26］。在犯罪附隨后果的場合下，限制公民基本權(quán)利的正當(dāng)根據(jù)只能落腳于預(yù)防犯罪，而非僅僅為犯罪人貼上侮辱性的排斥標(biāo)簽。“野蠻生長”的犯罪附隨后果已經(jīng)有偏離預(yù)防犯罪目的之趨勢。

一是部分犯罪附隨后果“連坐”式地施加于犯罪人親屬之上。如在《公安機關(guān)人民警察錄用辦法》《征兵政治審查工作規(guī)定》中包括對犯罪人近親屬在就業(yè)、入伍等方面的限制性規(guī)定。近年來出現(xiàn)的極端性事件同樣表明了這一點。2018年5月8日，廣東省揭陽市惠來縣鰲江鎮(zhèn)發(fā)生“涉毒家庭”事件，有家庭成員實施毒品犯罪的10 戶住宅被噴上“涉毒家庭”字樣的標(biāo)記。將犯罪附隨措施延伸適用于犯罪人親屬的情形完全偏離了犯罪預(yù)防的公益目的。

二是部分犯罪附隨后果延伸至與犯罪人實施犯罪毫無關(guān)聯(lián)的其他資格領(lǐng)域。例如，對于犯罪人榮譽資格的剝奪和限制?！丁痢潦∪嗣裾P(guān)于省級勞動模范管理暫行辦法》第12 條規(guī)定：已被命名的省級勞動模范，觸犯刑律受刑事處罰的，應(yīng)取消其榮譽稱號。《××市撤銷勞動模范榮譽稱號規(guī)定》第3 條規(guī)定：受刑事處罰的，被授予勞動模范稱號的人員有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)撤銷勞動模范榮譽稱號。再如，對犯罪人入戶資格的限制?！丁痢潦∞r(nóng)民工積分制入戶和融入城鎮(zhèn)的通知》規(guī)定：曾受過刑事處罰的，扣100分。

另一方面，現(xiàn)行犯罪附隨后果的限制內(nèi)容缺乏權(quán)衡性。在犯罪附隨后果的限制期限方面，存在大量不限定職業(yè)禁止期限的法律規(guī)范。例如，《公務(wù)員法》第26 條規(guī)定：因犯罪受過刑事處罰的不得錄用為公務(wù)員?！吨腥A人民共和國公證法》第20 條規(guī)定：因故意犯罪或職務(wù)過失犯罪受過刑事處罰的，不得擔(dān)任公證員?！缎谭ā返?00 條所設(shè)置的前科報告制度，除未成年人享有一定免除前科報告義務(wù)的空間外，成年人受到刑事處罰后，將終身背負前科。對犯罪人施加無期限的終身性職業(yè)限制，固然能夠起到一定的減少犯罪機會、預(yù)防犯罪的作用，但這種無期限的終身性犯罪附隨后果無疑欠缺比例性權(quán)衡。在限制范圍與限制對象方面，大量的法律規(guī)范采取“受刑事處罰……不得/不予”式的規(guī)范表述方式，凡犯罪人受過刑事處罰，即對其施加犯罪附隨后果，而不論其實施的犯罪類型與限制范圍之間是否具有因果性，也不論犯罪人實施犯罪的差異性。例如，《中華人民共和國醫(yī)師法》（以下簡稱《醫(yī)師法》）第16 條規(guī)定：受刑事處罰，刑罰執(zhí)行完畢不滿2 年的，不予注冊為醫(yī)師。再如，《中華人民共和國會計師法》（以下簡稱《會計師法》）第10 條規(guī)定：因受刑事處罰，自刑罰執(zhí)行完畢之日起至申請注冊之日止不滿5 年的，不予注冊為注冊會計師。

（二）犯罪附隨后果的規(guī)范載體：法律保留原則的僭越

如前所述，對基本權(quán)利的干預(yù)，在目的上僅限于公共利益的考量，在內(nèi)容上須受到比例原則的審查。同時，為確保公民的基本權(quán)利能夠受到最大程度的保障，對基本權(quán)利的干預(yù)，只能以法律授權(quán)的方式實現(xiàn)。也即，以法律保留原則作為貫徹保障基本權(quán)利的工具制度［27］。《憲法》雖并未針對法律保留原則進行正面闡述，但在相關(guān)的規(guī)范中，仍然體現(xiàn)了法律保留原則的基本要求。例如，《憲法》第37 條第3 款中強調(diào)：禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體?！吨腥A人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）第8 條、第9 條則是針對法律保留原則作出了直接闡述。《立法法》第8 條規(guī)定：對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰，只能制定法律?！读⒎ǚā返? 條雖規(guī)定了授權(quán)立法制度，但進一步強調(diào)，有關(guān)犯罪和刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項不得授權(quán)國務(wù)院制定行政法規(guī)。同時，《中華人民共和國行政處罰法》《中華人民共和國行政許可法》亦針對《立法法》確立的法律保留原則進行了細化和重申。

現(xiàn)行的法律制度中，犯罪附隨后果散見于各種法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)等法律規(guī)范之中，其中不乏下位法僭越上位法、下位法缺乏上位法支撐的現(xiàn)象。例如，《社會團體登記管理條例》第13條規(guī)定：社團發(fā)起人、擬負責(zé)人曾經(jīng)受到剝奪政治權(quán)利的刑事處罰的，登記管理機關(guān)不予登記。而這一行政法規(guī)對于犯罪人結(jié)社權(quán)的限制違背了法律保留原則。再如，依據(jù)《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》（以下簡稱《安全生產(chǎn)法》）第94 條規(guī)定：生產(chǎn)經(jīng)營單位的主要負責(zé)人違法導(dǎo)致生產(chǎn)安全事故，受刑事處罰，自刑罰執(zhí)行完畢5 年內(nèi)，不得擔(dān)任任何生產(chǎn)經(jīng)營單位的主要負責(zé)人。但《注冊建筑師條例》卻突破了《安全生產(chǎn)法》對犯罪人的限制范圍和對象，其第13條規(guī)定：因受刑事處罰，自刑罰執(zhí)行完畢之日起至申請注冊之日止不滿5年的，不予注冊為建筑師。

三、犯罪附隨后果法治性缺失的反思：將“犯罪人”視為現(xiàn)代文明社會丑聞的刻板定格

作為結(jié)構(gòu)主義者的?？?，在其去中心化歷程中，通過對處于現(xiàn)代理性人對立面的瘋癲概念的譜系學(xué)、考古學(xué)的研究，揭示了人是如何為知識型所建構(gòu)起來的，瘋子、罪犯又是如何被建構(gòu)起來的“理性”人性觀暴力地丟出有機社會的大門之外。在文藝復(fù)興時期，“愚人船”之上的瘋?cè)穗m然已經(jīng)被公眾視為非正常人，讓他們隨船出海，離開城鎮(zhèn)，但瘋?cè)送瑫r也被視為一種具有神秘色彩和神圣性的象征。因為“它既預(yù)示著撒旦的統(tǒng)治，又預(yù)示著世界的末日，既預(yù)示著終極的狂喜，又預(yù)示著最高的懲罰，既預(yù)示著它在人世間的無限威力，又預(yù)示著萬劫不復(fù)的墮落”［28］。也即，此時的瘋子尚且沒有完全被置于“理性”的暴力解讀之下。

隨著啟蒙運動的興起，過往的以詞與物之間所具有的相似性為核心的知識型，已經(jīng)逐漸為追求確定性和表象性的古典知識型所取代［29］。笛卡爾的沉思成為古典時期的時代精神，其筆下的“我思”主體構(gòu)成了現(xiàn)代哲學(xué)對人的最本質(zhì)性規(guī)定，即人是一種“思維的東西”［30］。而一旦奉“我思”為抽象人性概念的本質(zhì)規(guī)定，旋即便會接受“我思故我在”，不思“我”就并不存在的基本區(qū)分立場。也就是說，不具備理性思維能力的瘋子、罪犯、反抗的暴民只是空有肉體，不符合人類本質(zhì)性規(guī)定的“人形動物”，因而會被隔絕于社會之外?！柏毨?、懶惰、邪惡和瘋癲都以同樣的罪名混合在非理性之中”［28］，皆被視為人類的墮落表征，被理性、道德關(guān)押在禁閉城堡之中。19世紀(jì)以來，斯賓塞等人所倡導(dǎo)的社會達爾文主義隨著資本主義的洪流，奠定了現(xiàn)代知識型的基礎(chǔ)。社會符號秩序?qū)τ诏傋拥呐懦馀c壓抑達到了前所未有的程度。在斯賓塞那里，人類社會與生物有機體同樣擁有養(yǎng)分體系與循環(huán)體系。缺乏理性的瘋子、罪犯便是有機社會所排泄出的“剩余物”，是現(xiàn)代文明社會的一種丑聞，除了將之送至瘋?cè)嗽夯虮O(jiān)獄與外界隔離以外，便再無其他出路。誠然，自啟蒙主義以來，刑罰內(nèi)容的人道化和寬大化幾乎成為人類社會的共識［31］。但犯罪人這一身份在事實上卻仍然處在社會秩序的邊緣地帶，行為人一旦受到刑事處罰，便將與犯罪記錄伴隨一生，并承受由此而來的負面評價。這樣的負面評價會“隱性地、間接地迫使其疏遠與熟人和原有社群的關(guān)系，剝奪和限制其參與社會成果分配的資格和機會，減損其社會權(quán)利”［32］。同時，犯罪人也需要直接面對廣泛的職業(yè)資格限制與剝奪以及在職業(yè)禁止之外的其他各種資格的禁止或限制。隨著信息化時代的來臨，犯罪附隨后果產(chǎn)生的權(quán)利限制和社會排斥變得更加隱蔽和全面。如我國《征信業(yè)管理條例》第16 條規(guī)定：征信機構(gòu)對個人不良信息的保存期限，自不良行為或者事件終止之日起為5 年。在信息技術(shù)的加持下，犯罪附隨后果對犯罪人的影響將會更加徹底、更加隱秘［33］。人們一方面潔癖式地與“敵人刑法”等明顯具有排斥性的刑法觀念拉開距離，另一方面卻仍然放任犯罪附隨后果將犯罪人隔離于社會之外。其原因在于看待犯罪人等“非理性”群體的視角，仍然定格于將其作為現(xiàn)代文明社會丑聞的歷史階段。

四、犯罪附隨后果的制度完善：以犯罪人概念的階梯式分類為核心

誠如馬克思在《關(guān)于費爾巴哈的提綱》中所言：人的本質(zhì)不是單個人所固有的抽象，在其現(xiàn)實性上，它是一切社會關(guān)系的總和。以笛卡爾式“我思”主體為基點，設(shè)定的關(guān)于人類本質(zhì)的普遍性概念，忽視了社會與人都是被符號學(xué)機制所建構(gòu)的產(chǎn)物，并不存在一種超越社會符號秩序的本質(zhì)性規(guī)定。因而，馬克思在這個意義上指明，有關(guān)人的本質(zhì)，實質(zhì)上是一種虛構(gòu)性的產(chǎn)物，其在事實上不過只是社會關(guān)系的總和罷了。以理性作為人性的本質(zhì)性規(guī)定，只會導(dǎo)致既得利益者對另一部分群體的妖魔化和排他化行徑，從而使得犯罪人、瘋子等群體被排斥于現(xiàn)行社會秩序之外。

馬克思、恩格斯在《共產(chǎn)黨宣言》中寫道：代替那存在著階級和階級對立的資產(chǎn)階級舊社會的，將是這樣一個聯(lián)合體，在那里，每個人的自由發(fā)展是一切人的自由發(fā)展的條件［34］。以歷史唯物主義為內(nèi)核的馬克思主義法學(xué)，不僅強調(diào)一個社會的法律秩序需要受到具體的社會歷史條件的限制，還包含著法律應(yīng)促進政治解放和人的解放的政治哲學(xué)承諾?！耙粋€社會的法律秩序應(yīng)當(dāng)朝著有利于政治解放和人的解放的方向發(fā)展?！保?5］我國犯罪附隨后果的制度設(shè)計應(yīng)切實關(guān)注犯罪人重返社會的問題。

（一）基于人民民主專政的國家性質(zhì)：犯罪人概念的初步劃分

1. 慎用終身性犯罪附隨后果

終身性犯罪附隨后果意味著犯罪人在社會中的平等地位的永久性喪失。過于嚴(yán)厲的終身性犯罪附隨后果被域外學(xué)者視為是普通法傳統(tǒng)中“民事死亡”的現(xiàn)代化版本，即法律通過剝奪犯罪人法律地位的方式，使之被社會秩序視為已經(jīng)死亡［36］。因而，筆者認為，應(yīng)當(dāng)慎用終身性犯罪附隨后果。且終身性犯罪附隨后果作為一種極端的排斥性措施，其適用范圍需要結(jié)合我國的國家性質(zhì)加以考慮［37］。依據(jù)《憲法》第1 條第1 款規(guī)定，我國是人民民主專政的社會主義國家。人民民主專政內(nèi)含針對人民內(nèi)部的民主和針對反動派的專政兩個方面，也即只有針對敵人才能實施獨裁式的極端排除措施［38］。至于敵人的具體范圍，毛澤東指出敵人概念的內(nèi)涵在不同歷史時期會呈現(xiàn)出不同的面貌。《憲法》序言中指出：在我國，剝削階級作為階級已經(jīng)消滅，但是階級斗爭還將在一定范圍內(nèi)長期存在。中國人民對敵視和破壞我國社會主義制度的國內(nèi)外敵對勢力和敵對分子，必須進行斗爭。因而，應(yīng)當(dāng)認為在當(dāng)下的歷史階段中，敵人是“敵視和破壞我國社會主義制度的國內(nèi)外的敵對勢力和敵對分子”。作為主要專政工具的《刑法》同樣印證了上述推斷，《刑法》第108 條規(guī)定的投敵叛變罪、第110 條規(guī)定的間諜罪、第112 條規(guī)定的資敵罪以及第377 條規(guī)定的戰(zhàn)時故意提供虛假敵情罪等涉及敵人概念的刑法規(guī)范，便被立法者主要安排在《刑法》第一章“危害國家安全罪”和第七章“危害國防利益罪”之中。就此而言，應(yīng)當(dāng)慎用包括職業(yè)資格的剝奪和限制在內(nèi)的終身性的犯罪附隨后果，原則上只有犯罪人實施危害國家安全犯罪以及危害國防利益罪等威脅國家政權(quán)存在的犯罪時，才存有施加終身性犯罪附隨后果的余地，以此保障犯罪人重返社會、自由發(fā)展的機會。

2. 前科消滅制度的構(gòu)建

《刑法》第100 條規(guī)定了前科報告制度，該制度雖然不會直接禁止或剝奪犯罪人的就業(yè)資格，但也會對犯罪人的入伍、就業(yè)等產(chǎn)生終身性的間接影響。盡管該條第2 款免除了被判處5 年有期徒刑以下刑罰的未成年人的前科報告義務(wù)，但正如前文所言，在法定情況下，相關(guān)單位仍然能夠獲取犯罪人過往的犯罪記錄，且前科報告義務(wù)的豁免僅僅局限于未成年人，并不能滿足慎用終身性犯罪附隨后果的需求?！蛾P(guān)于建立犯罪人員犯罪記錄制度的意見》中也指出，防控犯罪和維護社會秩序并非建立犯罪人員犯罪記錄制度的唯一目的，保障有犯罪記錄的人的合法權(quán)利，幫助其順利回歸社會也是該制度的重要旨歸。因而，有必要構(gòu)建前科消滅制度。從域外經(jīng)驗來看，前科消滅制度的構(gòu)建通常以犯罪人所犯罪行輕重為基本參考點?！抖砹_斯聯(lián)邦刑法典》就犯罪人被判處自由刑以下刑種的、輕罪或中等嚴(yán)重犯罪被判處自由刑的、因嚴(yán)重犯罪被判處自由刑的、因特別嚴(yán)重犯罪被判處自由刑的，分別設(shè)置了服刑期滿1年、3年、6年、8年的前科消滅期限［39］?！斗▏谭ǖ洹肪头缸锶吮粏翁? 年以下監(jiān)禁刑的、單處10 年以下監(jiān)禁刑的，分別設(shè)置服刑期滿5 年和10 年的前科消滅期限［40］。以法定最高刑作為我國刑法界分罪行輕重的參考點，可謂是一條可行之道。結(jié)合我國當(dāng)下的預(yù)防性立法轉(zhuǎn)向，《刑法》中出現(xiàn)了大量法定最高刑在1 年有期徒刑以下的罪名，如高空拋物罪、妨害安全駕駛罪、危險駕駛罪等罪名，至少應(yīng)該圍繞微罪、輕罪、重罪三級，設(shè)置相應(yīng)的前科消滅期限。

（二）基于犯罪人的人身危險性：限制內(nèi)容的合比例性設(shè)置

上文從人民民主專政的國家性質(zhì)學(xué)說出發(fā)，得出只有針對具有敵人性質(zhì)的犯罪人才能適用終身性犯罪附隨后果，對于一般犯罪人則不宜適用終身性犯罪附隨后果的結(jié)論，以此確保一般犯罪人能夠重返社會。但隨之而來的問題是，如何設(shè)置針對一般犯罪人的限制內(nèi)容。毛澤東在《矛盾論》中指出：“不同質(zhì)的矛盾，只有用不同質(zhì)的方法才能解決?！保?1］這一思想實際上蘊含著合比例性地尋找解決問題方案的方法論意義，也啟示我們應(yīng)對一般犯罪人進一步分類，從而促使犯罪附隨后果的限制內(nèi)容與限制對象之間保持均衡。倡導(dǎo)“非犯罪人化”運動的人格刑法學(xué)雖并不局限于對犯罪人概念的再詮釋［42］，這種以行為人人身危險性劃分犯罪人類型的思考方式，能夠與犯罪附隨后果預(yù)防犯罪的規(guī)范目的相互契合，因而能夠為本文所借鑒。

一是對預(yù)防型犯罪、一般過失犯、防衛(wèi)過當(dāng)者以及脅從犯，應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎適用職業(yè)資格剝奪和限制等犯罪附隨后果。此類犯罪人在人格刑法學(xué)論者看來，是一種“落法犯”，有不小心落入刑法規(guī)制范圍的含義。也就是說，落法犯雖然實施了刑法所禁止的犯罪，但其并不具備真正犯罪人所具有的反社會人格。預(yù)防型犯罪相較于報應(yīng)型犯罪，呈現(xiàn)出一種前瞻式的歸責(zé)模式，行為人的可罰性僅由不法行為即可證立，而無須以實害結(jié)果的充足為必要。這種犯罪構(gòu)造上的完全顛覆，表明了其罪行的嚴(yán)重程度以及人身危險性都要低于傳統(tǒng)的報應(yīng)型犯罪。過失犯在主觀上并不積極欲求實害結(jié)果的出現(xiàn)，刑法所懲罰的是行為人的注意義務(wù)違反，其人身危險性低于故意犯罪人。而防衛(wèi)過當(dāng)者則是出于制止不法侵害，保護國家、社會或者公民個人合法利益的目的所實施的緊急自助行為，其人身危險性同樣小于通常犯罪。脅從犯則是受到其他共犯人的威脅，不完全自愿地參加共同犯罪，并且僅起到較小作用，人身危險性亦顯著低于其他共犯人。

二是增強犯罪附隨后果與預(yù)防犯罪之間的邏輯關(guān)聯(lián)性。禁止犯罪人從事某種職業(yè)的正當(dāng)性根據(jù)即在于該職業(yè)或行為的特定性和敏感性，通過施加職業(yè)禁止的方式減少犯罪人再次濫用從事特定職業(yè)的機會?！缎谭ā返?7 條便是確保犯罪附隨后果與預(yù)防犯罪之間的邏輯關(guān)聯(lián)性的示例：因利用職業(yè)便利實施犯罪，或者實施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)。因而，《醫(yī)師法》《會計師法》等法律規(guī)范對所有受過刑事處罰的犯罪人一律施加職業(yè)資格禁止的規(guī)定應(yīng)得到糾正，須體現(xiàn)出職業(yè)禁止與減少犯罪機會之間的邏輯關(guān)聯(lián)性。

（三）完善犯罪附隨后果制度的形式保障：統(tǒng)籌協(xié)調(diào)與規(guī)范清理

在我國，規(guī)定犯罪附隨后果的規(guī)范載體散落于各級法律規(guī)范之中，導(dǎo)致其在限制對象、限制范圍以及限制時間上存在相當(dāng)大的差異。例如：《公證法》《中華人民共和國資產(chǎn)評估法》以故意犯罪和業(yè)務(wù)過失犯罪為限制對象。而《醫(yī)師法》《會計師法》卻并不區(qū)分犯罪類型，凡受刑事處罰的犯罪人一律要受到限制?！栋踩a(chǎn)法》則是僅以業(yè)務(wù)類犯罪為限制對象。為了加強對犯罪附隨后果制度的形式法治控制，在未來犯罪附隨后果的設(shè)置上，需要各法律規(guī)范相互參照、統(tǒng)籌協(xié)調(diào)。此外，依據(jù)《立法法》第8 條規(guī)定，對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰，只能制定法律。為了貫徹法律保留原則，就需要及時清理沒有上位法依據(jù)或超出上位法限制范圍的行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)以及地方政府規(guī)章。