論仲裁協議對代位權行使的影響
——兼評《合同編通則解釋》第36條*

王利明

債權人的代位權，是指因債務人怠于行使其到期債權及與該債權有關的從權利，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人債權及其從權利的權利?！睹穹ǖ洹返?35條第1款規(guī)定:“因債務人怠于行使其債權或者與該債權有關的從權利，影響債權人的到期債權實現的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人對相對人的權利，但是該權利專屬于債務人自身的除外?！边@就對代位權作出了明確規(guī)定。由于代位權的行使涉及債權人、債務人和債務人的相對人三方主體，因此在兩方主體間存在仲裁協議時，該協議是否應當約束第三方，在實踐中經常發(fā)生爭議，為統一裁判規(guī)則，《合同編通則解釋》第36條規(guī)定：“債權人提起代位權訴訟后，債務人或者相對人以雙方之間的債權債務關系訂有仲裁協議為由對法院主管提出異議的，人民法院不予支持。但是，債務人或者相對人在首次開庭前就債務人與相對人之間的債權債務關系申請仲裁的，人民法院可以依法中止代位權訴訟?！睆谋砻嫔峡?，該規(guī)則只是解決了在有仲裁協議的情形下，一方提起仲裁后，代位權訴訟應當中止審理的問題，但其包含了較為豐富的內涵，有鑒于此，筆者擬對仲裁協議對代位權行使的影響作出初步探討。

一、代位仲裁協議不能當然對債權人產生拘束力

仲裁協議是當事人之間達成的有關將其爭議提交給仲裁機構裁決的書面協議。①參見［日］新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，北京：法律出版社，2008年，第11頁。仲裁本質上是尊重當事人的意思自治解決糾紛的程序，當事人的意思自治是仲裁的基石，是仲裁中最基本也是最重要的原則。②馮子涵: 《文化差異視角下中國商事仲裁的本土化與國際化研究——以〈仲裁法〉為例》，《社會科學動態(tài)》2020 年第9 期。在債務人與其相對人之間約定了仲裁協議時，該條款當然是有效的，但該條款原則上僅對簽訂該協議的當事人產生拘束力，而不能對其他主體產生效力。

問題在于，在法律上是否應當承認代位仲裁協議？所謂代位仲裁協議，是指債務人與其相對人之間所達成的仲裁協議，并約定債權人應當以仲裁的方式行使代位權。根據該仲裁協議，債權人與其相對人可以通過提起仲裁的方式解決糾紛，但該協議不應當然對債權人產生拘束力。在合同編通則司法解釋的制定過程中，有觀點認為，此種代位仲裁協議也應當對債權人產生拘束力，換言之，債務人與其相對人達成仲裁協議后，只要當事人提起仲裁，債權人也要參與仲裁，并受到仲裁協議的拘束；同時，債權人在行使代位權時，也應當以仲裁的方式行使該權利。此種觀點的理由在于，一方面，從文義解釋來看，《民法典》第535條對于通過訴訟程序解決代位權糾紛使用的是“可以”而非“必須”的表述，即該條并沒有禁止債權人以仲裁的方式行使代位權。因此“可以向人民法院請求”并不當然排斥仲裁程序，適用仲裁程序并不違反《民法典》第535條。另一方面，要求債權人受到代位仲裁協議的約束，也有利于預防債務人規(guī)避仲裁。因為在債務人與其相對人達成仲裁協議的情形下，債務人應當以仲裁的方式解決其與相對人之間的糾紛，如果否定債權人應當受到代位仲裁協議的約束，則債權人在行使代位權時就不必采用仲裁的方式，而可以采用訴訟的方式，在債務人不愿通過仲裁的方式解決其與相對人之間的糾紛時，其可能與債權人“通謀”，由債權人通過訴訟的方式行使代位權，向債務人的相對人提出請求，從而實現規(guī)避仲裁的目的。此外，從仲裁的發(fā)展來看，仲裁條款的效力確實具有向第三人擴張的現象，因此，為了保護債權人的利益，既然法律承認了債權人可以享有代位權，因此債權人就可以通過行使代位仲裁的方式維護其權利，這就使得仲裁條款可以對第三人產生效力，可以視為仲裁協議效力相對性的例外。

但是，《合同編通則解釋》并沒有承認代位仲裁協議，即根據《民法典》的規(guī)定，債權人必須通過訴訟的方式行使代位權，在債務人與其相對人達成仲裁協議的情形下，只要債權人提出抗辯，該仲裁協議就不能對債權人產生效力。從我國現行立法和仲裁實踐來看，不宜承認債務人與相對人所約定的仲裁條款可以約束債權人，也不宜承認債權人可以以提起仲裁的方式行使代位權，主要理由在于：

第一，在現行立法下，代位權只能以訴訟方式行使。我國的代位權源自法律的直接規(guī)定，屬于債權人的法定權利，法律規(guī)定債權人行使代位權只能通過提起訴訟的方式進行①楊立新:《民法判解研究與適用》第四輯,北京：人民法院出版社，1999年,第35頁。。對此可以通過體系解釋得出結論，因為從《民法典》的相關規(guī)定來看，凡是允許當事人主張權利時既可以提起訴訟又可以提起仲裁的，通常會加上“仲裁機構”的表述，但是《民法典》第535條在規(guī)定債權人代位權時使用的是“可以向人民法院”請求的表述，而并沒有加上“仲裁機構”，這表明，立法者的立法本意是，在債權人行使代位權的情形下，只能通過訴訟的方式行使。例如，《民法典》第147條規(guī)定：“基于重大誤解實施的民事法律行為，行為人有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。”《民法典》中有13處明確規(guī)定了仲裁機構。同時，從文義上看，雖然《民法典》第535條采用“可以”這一表述，但仍然無法找尋到通過仲裁程序行使代位權的立法依據。有觀點認為，代位權訴訟是債權人代債務人向債務人的相對人提起訴訟，債權人的權利來源于債務人。因此，債權人的權利不能大于債務人與相對人達成的仲裁協議。②孔金萍：《論被代位債權的仲裁協議對代位權人的效力》，《北京仲裁》2018年第3期，第103頁。所以，在債務人與相對人約定了仲裁協議的情況下，債權人就不能提起代位權訴訟。筆者認為，此種觀點值得商榷，因為一方面，此種觀點實際上是將債務人與相對人之間的仲裁協議的效力直接擴張至債權人，并絕對地剝奪了債權人通過訴訟程序實現代位權的可能；另一方面，此種觀點可能會剝奪債權人依法享有的保全其債權的權利，代位權作為一項法定權利，源于法律規(guī)定，當事人不能通過約定予以排除，債務人與其相對人之間的仲裁協議也當然不能排除債權人的代位權，否則會在一定程度上剝奪了債權人基于法律規(guī)定享有的代位權。③參見張芳芳：《代位請求權情形下仲裁協議的效力問題探討》，《河北法學》2007 年第7 期，第140—143頁。如果債權人行使代位權以是否存在仲裁條款為前提，那么債權人將有可能無法行使代位權，由此代位權制度會被實質架空。為避免這一現象，債務人與相對人不能通過達成仲裁協議限制債權人提起代位權訴訟。此外，在債務人與其相對人約定仲裁條款的情形下，對債務人的相對人的保護并非一定要通過剝奪代位權訴訟的方式才能實現，尊重債務人與相對人的約定和實現債權人的代位權并不必然矛盾。更重要的是，此種觀點可能滋生債務人與其相對人以倒簽仲裁協議的方式規(guī)避法律責任的風險。因此，筆者不贊同債務人與相對人約定仲裁協議可以剝奪債權人通過訴訟程序行使代位權的觀點。在債務人與相對人約定仲裁條款的情形下，債權人仍應當有權通過訴訟程序行使代位權，只不過對該案的具體審理與一般的債權人代位權審理存在一定的區(qū)別。

第二，代位仲裁已突破合同的相對性，缺乏法律依據。一方面，如果在法律上承認代位仲裁，就如同承認代位訴訟一樣，將突破合同相對性原則。合同的相對性在大陸法中稱為“債的相對性”，它是指合同主要在特定的合同當事人之間發(fā)生，合同當事人一方只能向與其有合同關系的另一方提出請求，而不能向與其無合同關系的第三人提出合同上的請求，也不能擅自為第三人設定合同上的義務?；谒椒ㄗ灾卧瓌t，合同的效力是基于當事人之間的合意產生的，因此該合意僅應約束雙方當事人。因為第三人沒有參與合同的訂立，也沒有在合同訂立中表達自己的意愿，所以第三人原則上不應受合同的拘束。在代位權行使中，存在兩個法律關系，一是債權人與債務人之間的關系，二是債務人與相對人之間的關系。在這兩個關系中，如果當事人約定了代位仲裁條款，就意味著債權人要直接向債務人的相對人提起仲裁。但仲裁協議原則上僅約束協議簽署的當事人，而不能約束第三人，這是因為，基于意思自治而形成的仲裁協議原則上應當僅在作出該意思表示的當事人之間發(fā)生效力，因而，仲裁協議自然也應當堅持合同相對性，原則上，仲裁協議只對其當事人發(fā)生效力，對于第三人并不具有約束力。①馬寧：《論我國股東派生訴訟制度的完善——評〈公司法〉第一百五十一條》，《仲裁研究》2015 年第3期，第67頁。如果仲裁條款是在債權人與債務人之間達成的，則其只能約束債權人與債務人，而不能約束債務人的相對人，債務人的相對人并沒有在仲裁協議中簽字，因此，代位權仲裁條款不能對第三人產生效力，②參見馬寧：《論我國股東派生訴訟制度的完善——評〈公司法〉第一百五十一條》，第67頁。否則就任意擴張了仲裁條款的效力，也將嚴重背離仲裁的契約本質③沈志韜：《論債權人代位權情形下仲裁協議的效力》，《仲裁研究》第22輯，第28頁。。且在仲裁中混淆了兩個法律關系。在代位仲裁的情形下，允許債權人直接向債務人的相對人提出請求，這將突破合同的相對性。從法律上看，突破合同相對性必須要有明確的法律依據。從這一意義上說，代位仲裁確實存在制度障礙。另一方面，代位權訴訟雖然突破了合同的相對性，但其本質上是《民法典》專門針對債權人保護所設計的一種保全措施，而在仲裁中，現行立法并未承認代位仲裁制度，這主要是考慮到，仲裁更強調當事人的意思自治，強調合同的相對性，如果沒有法律的明確規(guī)定，不能隨便突破合同的相對性。此外，如果引入代位仲裁制度，可能會引起更多的糾紛。

第三，即便債務人與相對人明確約定債權人將受到仲裁協議的約束，該約定也并非仲裁協議可以約定的事項?！吨俨梅ā返?7條規(guī)定：“有下列情形之一的，仲裁協議無效:（一）約定的仲裁事項超出法律規(guī)定的仲裁范圍的……”。因為仲裁條款中約定的是債權人與債務人之間的事務，而債權人代位權行使的事務應當是債權人與債務人的相對人之間的事務，這實際上已經超出了法律規(guī)定的仲裁范圍，因此，當事人作出此種約定的，該約定應當無效。仲裁庭對此作出裁定，性質上屬于超裁的行為。

因此，從《合同編通則解釋》第36條規(guī)定來看，其并沒有承認債務人與其相對人達成的仲裁協議可以對債權人產生拘束力，但該司法解釋也沒有從正面否定代位仲裁協議的效力，沒有終局地解決這一問題，這也是一個遺憾。

二、債權人行使代位權時要受仲裁協議的影響

如果債權人提起代位訴訟以后，債務人的相對人以其曾與債務人之間簽訂仲裁協議為由提出抗辯，代位訴訟是否受到該仲裁協議影響？對此，司法實踐一直存在爭議。

一是肯定說。此種觀點認為，債權人的代位權仍然是“債務人的債權”，債務人的相對人也應當可以向債權人主張程序抗辯，所以債權人行使代位權應當受到仲裁條款的約束，①參見北京市高級人民法院（2002）京民終94號民事判決書。在債務人與其相對人達成仲裁協議的情形下，如果債權人以訴訟方式行使代位權，人民法院無權受理該代位權訴訟。在我國司法實踐中，有的法院也采取了此種立場。例如，在“上海XX水產品有限公司（債權人）訴成都XX超市有限公司（次債務人）、第三人浙江X食品有限公司（債務人）債權人代位權案”中，成都高新技術產業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院裁定認為：因被告與第三人已在《商品合同》中訂立有仲裁條款，該條款約定排除了法院的管轄，根據民事訴訟法司法解釋第124第2款的規(guī)定，原告的起訴不屬于法院的受案范圍②成都高新技術產業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院（2017）川0191民初10444號民事裁定書。。

二是否定說。此種觀點認為，即使次債務人以債務人與次債務人曾經簽訂仲裁協議為由提出抗辯，代位訴訟不受到影響。換言之，債權人的代位權是法定權利，債權人也并不是仲裁協議的當事人，因此，債權人行使代位權不應當受到仲裁條款的約束。③最高人民法院（2019）最高法民轄終73號民事裁定書。如果允許相對人以其與債務人之間存在仲裁合意而有權提出抗辯，也會存在債務人和相對人事后達成仲裁合意以對抗代位權的道德風險，并可能導致代位權制度被架空的危險。④參見最高人民法院（2019）最高法民轄終73號民事裁定書。在我國司法實踐中，有的法院也采取了此種立場。例如，在“XX（債權人）訴湖北XX貿易有限公司（次債務人）、第三人武漢XX資產管理有限公司（債務人）代位權訴訟案”中，湖北省高級人民法院認為，仲裁協議具有契約性與自愿性，其僅對簽訂協議的雙方當事人產生效力，對于非協議當事人不具有法律約束力⑤湖北省高級人民法院（2017）鄂民終1576號民事裁定書。。

相比較而言，肯定說更側重于保護債務人的相對人的程序抗辯權利，而否定說更側重于保護債權人的權利實現。⑥馬慧蓮、古黛：《債權人代位權與仲裁協議之間的博弈》，《仲裁研究》第50輯，第11頁。兩種觀點均有一定的合理性。一方面，從法律上來看，應當保護次債務人依法享有的程序上的抗辯權利，充分尊重債務人與其相對人之間簽訂的仲裁協議的效力，也就是說，債權人行使代位權，不能完全無視仲裁協議的效力。另一方面，應當保護債權人的債權的實現。仲裁協議抗辯可以影響代位訴訟程序的進程，而不能完全排除代位權的行使。否則，債務人長期不提起仲裁，債權人就不能提起代位權訴訟，這將會使代位權形同虛設。筆者也認為，上述兩種觀點所要保護的利益之間并不存在不可協調的根本沖突，最佳的辦法是兼顧這兩種權益的保護，在仲裁協議有效且已經提起仲裁的情形下，法院即使已經受理了代位權訴訟，也應當暫時中止訴訟，等待仲裁裁決的結果。⑦參見曲昇霞、朱愈明：《仲裁協議抗辯能否對抗債權人代位權之訴？——以矛盾裁判為視角的分析》，《揚州大學學報（人文社會科學版）》2018 年第6 期，第54頁?！逗贤幫▌t解釋》第36條規(guī)定，在債務人與其相對人之間約定了仲裁協議且債務人的相對人在首次開庭前就債務人與相對人的債權債務關系申請仲裁的，人民法院可以依法中止代位權訴訟，這就在一定程度上保護了債務人的相對人的程序性權利；同時，該條只是規(guī)定中止代位權訴訟，而沒有因此否定債權人以訴訟的方式行使代位權，這就保護了債權人的權利。如此規(guī)定，很好地協調了債務人的相對人的程序性權利與債權人權利保護之間的關系。

依據《合同編通則解釋》第36條規(guī)定，債權人提起代位權訴訟后，如果相對人針對其與債務人之間的關系提起仲裁的，則人民法院可以依法中止代位權訴訟。但是對債權人和債務人之間的關系，并沒有規(guī)定是否可以中止審理的問題。從該條規(guī)定來看，其實包含了一項規(guī)則，即債權人提起訴訟時，應當受到債務人與相對人之間仲裁條款的約束，如果二者之間已經明確約定了仲裁條款，且債務人的相對人在首次開庭前就債務人與相對人的債權債務關系申請仲裁的，則人民法院可以依法中止代位權訴訟。

（一）即使存在仲裁協議，債權人也可以通過訴訟程序行使代位權

按照上述司法解釋規(guī)定，即便債務人與其相對人約定了仲裁條款，如果債權人行使代位權，在此情形下，人民法院也有權受理。誠然，代位權訴訟應當受債務人與其相對人所約定的仲裁協議的約束，但是，在債權人行使代位權的情形下，法院仍應當受理，因為：一方面，代位權訴訟是因為債務人怠于行使其債權從而影響債權人債權的實現，這就意味著，雖然債務人和其相對人之間有仲裁協議，但債務人并不提起仲裁，表明其怠于行使債權，債權人從保護自身利益出發(fā)，應當有權行使代位權。事實上，債務人與相對人之間有仲裁協議而不通過仲裁協議主張權利，則表明其是具有過錯的，如果其一直不申請仲裁，此時如果不允許債權人行使代位權，則債權人的權利將難以實現，這將損害債權人提起代位權訴訟的權利，顯然是極不合理的。①參見王靜：“代位權訴訟若干問題研究”，《法律適用》2001年第4期，第17頁。在債務人與相對人之間存在仲裁條款的情形下，如果債務人不提起仲裁，就表明其構成怠于行使權利，此時，債權人即有權依法行使代位權。另一方面，債權人行使代位權并不意味著其成了債務人和其相對人之間合同的當事人，所以，其完全不應受債務人與其相對人之間達成的仲裁條款約束；②韓朝煒：《債權人戴偉權訴訟管轄探析》，《法律適用》2005年第7期。事實上，債權人和債務人的相對人之間并不存在合同關系，也沒有約定仲裁條款，如果不允許債權人提起代位權訴訟，其利益就難以獲得保障。因此，即便債務人與其相對人之間存在仲裁條款，也不能阻止債權人向債務人的相對人行使代位權。③參見張芳芳：“代位請求權情形下仲裁協議的效力問題探討”，第140—143頁。

在此需要探討的是，在債務人與其相對人約定了仲裁協議的情形下，債務人的相對人能否以該仲裁協議對債權人提出抗辯？有觀點認為，債務人的相對人所提起的此種抗辯并不當然包括對代位訴訟的管轄抗辯，而只是針對其與債務人合同關系的抗辯，并希望執(zhí)行仲裁條款，以仲裁方式先行解決其與債務人之間的爭議。④參見江偉、肖建國：《仲裁法》（第三版），北京：中國人民大學出版社，2016年，第55頁。換言之，債務人的相對人對債權人行使代位權提出抗辯旨在維護其與債務人之間的權利義務關系，同時也在于維護與其債務人所達成的仲裁協議的效力。按照此種觀點，在債務人與其相對人之間存在仲裁協議的情形下，首先應當按照民事訴訟法的規(guī)定中止代位權訴訟，并在債務人與其相對人的仲裁裁決結果作出后，人民法院再繼續(xù)審理代位權糾紛，該處理方式不僅不會從實質層面妨害到主權利人之法益，亦能做到尊重主、次債務人之間有效仲裁協議的效力，不失為兩全之策。⑤郁琳：《代位權訴訟司法管轄與仲裁管轄沖突的解決》，《商事審判指導》第36輯，北京：人民法院出版社，2014年。在司法實踐中，也有法院認為，在債務人與其相對人約定仲裁協議的情形下，債務人的相對人對債權人提出抗辯同時包含了實體抗辯和程序抗辯兩方面的內容，⑥上海市高級人民法院（2017）滬民轄終29號民事裁定。從這一意義上說，為了保護債務人的相對人管轄利益的需要，債權人應當受到債務人與其相對人約定的仲裁協議的拘束。

問題是，債務人僅僅提出存在仲裁協議的抗辯，就可以表明其并“沒有怠于行使”債權從而否定代位權訴訟的成立嗎？筆者的看法認同這樣一種觀點：即便債務人與其相對人之間存在仲裁協議，并不等于提起了仲裁，也不意味著債務人“沒有怠于行使”債權。①參見曲昇霞、朱愈明：《仲裁協議抗辯能否對抗債權人代位權之訴？——以矛盾裁判為視角的分析》，第55頁。主債務人與被告（次債務人）一方訂立有仲裁條款的，不能在實質上影響債權人的權利，因此考慮到維護被告一方管轄利益的需要，不能僅僅以仲裁條款有效為抗辯理由。應當說此種觀點具有一定的合理性。

（二）債權人行使代位權時要受到仲裁協議的影響

依據《合同編通則解釋》第36條的規(guī)定，在債務人與其相對人約定了仲裁協議的情形下，債權人仍然可以以訴訟的方式行使代位權，這就很好地保護了債權人的權利。當然，債務人與其相對人所達成的仲裁協議是當事人意思表示合意的結果，其效力也應當受到法律的承認與保護，因此，《合同編通則解釋》第36條規(guī)定，在代位權訴訟進行過程中，如果債務人的相對人在首次開庭前就債務人與相對人的債權債務關系申請仲裁的，則人民法院可以依法中止代位權訴訟，這就在一定程度上尊重了債務人的相對人的程序性權利。從這一意義上說，債權人行使代位權也要受到債務人與其相對人所達成的仲裁協議的影響?！逗贤幫▌t解釋》第36條很好地協調了債權人權利與債務人的相對人的程序性權利之間關系的平衡。

當然，該規(guī)則僅規(guī)定了人民法院可以依法中止代位權訴訟，但就債權人對債務人提起的訴訟是否應當中止，該條并沒有作出規(guī)定。筆者認為，在此情形下，人民法院不應中止債權人對債務人的訴訟，因為債權人對債務人的訴訟本身并不是代位權的行使問題，而只是普通的民事訴訟，債務人與其相對人所約定的仲裁條款只是解決二者之間權利義務關系，不應當對債權人通過訴訟方式向債務人主張權利的行為產生影響。

問題在于，在債權人和債務人也有仲裁協議，且債務人就其與債權人的關系提起仲裁時，債權人此時能否提起代位權訴訟？筆者認為，對于這種情況，債權人應當無權提起代位權訴訟，因為在此情形下，債權人與債務人之間的債權并不確定，即債權是否存在并不確定，即便債權存在，即效力、范圍、數額等也存在爭議，在此情形下，首先應當通過仲裁程序確定債權的基本情況，之后債權人才能提起代位權訴訟。在債權人與債務人之間的債權債務關系尚未最終確定的情形下，如果允許債權人提起代位權訴訟，則可能導致當事人之間的法律關系復雜化，并可能因此引發(fā)新的糾紛。例如，在債權人提起代位權訴訟后，如果法院繼續(xù)審理該代位權訴訟，并最終支持了債權人的請求，責令債務人的相對人對債權人履行應負的債務，但如果債務人與債權人之間的債權事后被認定為無效，則可能在債權人、債務人以及債務人的相對人之間引發(fā)新的糾紛。

三、債務人的相對人在一審辯論終結前已申請仲裁的應中止代位權訴訟

按照《合同編通則解釋》的上述規(guī)定，在債務人與其相對人約定了仲裁協議時，不能排除債權人代位權的行使，相反，應當允許債權人提起代位權訴訟。但是，如果債務人的相對人在一審法定辯論終結前申請仲裁，將導致代位權訴訟中止，主要理由在于，一方面，這體現了對當事人私法自治的尊重。在債務人與其相對人約定仲裁協議的情形下，如果債務人的相對人已經提起仲裁，則表明當事人旨在通過仲裁的方式解決糾紛，此時，應當尊重與保護當事人對糾紛解決方式的選擇，即在此情形下，人民法院應當中止審理債權人的代位權訴訟。另一方面，如果債務人的相對人已經提起仲裁，則表明債務人與其相對人之間的關系仍然處于不確定狀態(tài)，此時，如果人民法院繼續(xù)審理代位權訴訟，則可能使當事人之間的權利義務關系復雜化。例如，在債權人對債務人的相對人提起代位權訴訟時，債務人的相對人應當可以對債權人主張其對債務人享有的抗辯權。再如，如果債務人與其相對人的權利義務關系最終被仲裁裁決認定為無效，或者權利義務的范圍與債權人行使代位權所主張的范圍不一致，也可能導致當事人之間的權利義務關系復雜化。還需要指出的是，《合同編通則解釋》第36條只是規(guī)定，債務人的相對人在首次開庭前就債務人與相對人的債權債務關系申請仲裁的，人民法院可以依法中止代位權訴訟，而沒有規(guī)定債務人申請仲裁的法律后果，筆者認為，在債務人對其相對人申請仲裁的情形下，表明債務人在積極主張權利，而不再是怠于主張權利，也就不再符合債權人代位權行使的條件。同時，在債務人對其相對人提起仲裁的情形下，同樣表明二者的權利義務關系也是不確定的，或者是債權的數額、范圍等是不確定的，在此情形下，如果不中止代位權訴訟也不利于糾紛的解決，此時，法院應當等待當事人確定其債權債務關系之后，再行使代位權。

由于仲裁協議的存在，代位權訴訟的審理應當建立在對于仲裁協議的尊重的基礎之上，具體而言，應當區(qū)分如下兩種不同的情形：

一是在代位權訴訟一審法庭辯論終結前，次債務關系尚未進入仲裁程序。如果債務人與其相對人并未及時申請仲裁，此時，對債務人而言，其應當構成怠于行使權利，對債務人的相對人而言，應當認定其已經放棄了程序上的抗辯。因此，債權人此時可以直接行使代位權，而不受到仲裁協議的約束。因此，《合同編通則解釋》第36條規(guī)定，債務人的相對人只有在首次開庭前就債務人與相對人的債權債務關系申請仲裁的，人民法院才需要依法中止代位權訴訟，在代位權訴訟一審法庭辯論終結前，債務人的相對人仍未提起仲裁的，則人民法院無須中止代位權訴訟。

二是在代位權訴訟的一審辯論終結前，次債務關系已經提起仲裁。在此種情況下，代位權訴訟雖然已經受理，但也要中止審理。即仲裁程序在代位權訴訟一審法庭辯論終結前就已經啟動的，代位權訴訟需要受到次債務關系中仲裁結果的影響。如前所述，此時次債務關系已經提起仲裁，債務人已經行使了權利，而不構成怠于行使權利，因而尚未滿足代位權的產生條件；且只有次債務關系得到確定，代位權訴訟才能繼續(xù)，而還在仲裁階段的次債務關系尚未確定，在等待仲裁結果確定后再進行審判有利于提升效率；還應當看到，此種中止代位權訴訟的審理符合《民事訴訟法》第153條有關訴訟中止的規(guī)定。

從實踐來看，中止審理也有利于解決代位權糾紛，因為在債務人的相對人提起仲裁的情形下，如果人民法院繼續(xù)審理代位權訴訟，則可能導致當事人之間權利義務關系的復雜化，并影響代位權訴訟以及仲裁結果的確定性。①參見韓健《派生仲裁請求權和代位仲裁請求權之芻議，《仲裁與法律》2001年第2期。在債務人的相對人提起仲裁時，表明債務人與其相對人之間的權利義務關系具有不確定性，債權人能否行使代位權，以及能夠在何種范圍內行使代位權，均具有不確定性，人民法院繼續(xù)審理代位權訴訟可能導致訴訟和仲裁結果的沖突，這不僅不利于糾紛的解決，也可能極大地增加糾紛解決的成本。在該司法解釋制定過程中，有觀點認為，債務人怠于行使債權主觀過錯明顯，如果規(guī)定債務人申請仲裁就終止代位權審理，則可能鼓勵債務人通過申請仲裁惡意阻止代位權行使。筆者認為，此種觀點值得商榷，因為債務人提起仲裁是其依據仲裁條款依法享有的權利，而且其提起仲裁也是積極主張權利的體現，因此阻止代位權訴訟程序的繼續(xù)進行，是完全合理合法的。

代位權訴訟中止后，仲裁程序繼續(xù)進行，基于仲裁結果可能出現如下幾種情況：一是仲裁裁決支持債務人的請求，此時，代位權訴訟可以繼續(xù)進行，債權人可以要求債務人的相對人向其履行義務。二是仲裁裁決否定了債務人的請求，此時，債權人應無權向債務人的相對人提出請求，債權人所提起的代位權訴訟也應當終止。三是仲裁裁決確定債務人的權利小于債權人代位權訴訟所主張的權利，此時，債權人僅能在仲裁裁決所確定的權利范圍內向債務人的相對人主張權利。在此情形下，依據《民法典》第537條規(guī)定，債務人的相對人在向債權人作出履行后，只是導致債權人與債務人的權利相應地消滅，對于尚未實現的債權，債權人仍可向債務人提出請求。①參見曲昇霞、朱愈明：《仲裁協議抗辯能否對抗債權人代位權之訴？——以矛盾裁判為視角的分析》，第56頁。

需要指出的是，代位權并不是單純以債務人怠于行使債權為條件，法院還需要繼續(xù)審理是不是滿足代位權發(fā)生的其他條件。特別是債務人怠于行使債權的行為是否影響了債權的實現。例如，在債權人提起代位權訴訟后，如果債務人的責任財產足以保障債權人債權的實現，則債權人行使代位權的條件已不具備，其無權提起代位權訴訟。仲裁裁決確定后法院還要進一步審理才能確定債務人怠于行使債權是否會影響債權實現，甚至可能因為債務人還有其他自己的財產而否定代位權的行使。

結 語

在債權人代位權行使過程中，如果債務人與其相對人約定了仲裁協議，如何妥當協調債權人權利與債務人相對人程序性權利之間的關系，是司法實踐中長期存在的一大難題?！逗贤幫▌t解釋》第36條妥當協調了二者之間的關系，其一方面規(guī)定債權人行使代位權要受到債務人與其相對人所約定的仲裁協議的影響，另一方面，在債務人與其相對人約定仲裁協議的情形下，該司法解釋又沒有否定債權人可以以訴訟的方式行使代位權，此種折中的方案妥當協調了債權人權利與債務人相對人程序性權利之間的關系，為司法實踐中解決相關的糾紛提供了明確的法律依據。