論清償型以物抵債協(xié)議產(chǎn)生的選擇權

王利明

內(nèi)容摘要：《合同編通則解釋》第27 條規(guī)定的“債務履行期限屆滿后所達成的以物抵債協(xié)議”屬于“清償型以物抵債協(xié)議”。該條在總結司法實踐經(jīng)驗的基礎上，圍繞對債權人的保護，將以物抵債協(xié)議規(guī)定為諾成合同，確立了清償型以物抵債協(xié)議生效后新舊債并存的規(guī)則。在解釋當事人之間達成的以物抵債協(xié)議時，應當采取兩步走的方式：第一步是確定當事人是否有以新債代替舊債的合意，第二步是在不能確定合同發(fā)生變更時，出現(xiàn)新舊債并存的局面。在新舊債并存時，該條并未明確債務人的選擇權，但該條規(guī)定與民法典第515 條選擇之債的規(guī)定是一致的，該條規(guī)定內(nèi)容可以解釋為在新舊債并存時，債務人享有選擇權。同時，該條也確認了，在債務人不履行新債務時債權人的選擇規(guī)則，并與民法典第515 條規(guī)定保持了一致。債務人不履行新債時債權人有選擇權。債權人一旦行使選擇權，債務人就應當履行相應的債務。通過選擇權的行使將使選擇之債變成簡單之債。

關鍵詞：清償型以物抵債協(xié)議 諾成合同 選擇之債 選擇權的行使 合同編通則解釋 合同法

中圖分類號：DF525 文獻標識碼：A 文章編號：1674-4039-（2024）02-0151-162

以物抵債是指提供他物以供清償，以代原定給付，并導致債務關系消滅?！?"〕抵債，即折抵、抵償債務，但并非直接產(chǎn)生抵償或沖抵債務的效果，而是指當事人約定用原先約定標的物以外的其他財物或財產(chǎn)清償債務，以達到消滅原債的目的的協(xié)議?！?"〕準確而言，以物抵債并非嚴格的法律概念，而是對司法實務中這一類清償債務方式的概括，具有鮮明的中國本土實踐特色。我國民法典也并未采納這一立法術語。但從我國實踐來看，這一償債方式十分常見，并呈現(xiàn)出不同形態(tài)，〔3"〕立法的缺位導致理論與實務對此始終存在激烈的爭議，最高人民法院曾先后發(fā)布過立場不一致的公報案例，〔4"〕這一問題的復雜性由此可見一斑。為了統(tǒng)一司法實務，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則若干問題的解釋》（以下簡稱《合同編通則解釋》）第27條規(guī)定的“債務履行期限屆滿后所達成的以物抵債協(xié)議”屬于“清償型以物抵債協(xié)議”，并與該解釋第28條規(guī)定的“債務履行期限屆滿前”所達成的擔保型以物抵債協(xié)議相并列。第27條在總結司法實踐經(jīng)驗的基礎上，圍繞對債權人的保護，將以物抵債協(xié)議規(guī)定為諾成合同，確立了清償型以物抵債協(xié)議生效后新舊債并存的規(guī)則，并規(guī)定了債務人不履行債務時的債權人選擇規(guī)則，這也是《合同編通則解釋》的重大亮點。但如何理解該條所規(guī)定的選擇權，保障選擇權的準確行使以及規(guī)范的準確適用，還有待深入探討，本文擬以《合同編通則解釋》第27條為中心，對上述問題作初步探討。

一、諾成合同是當事人選擇權產(chǎn)生的前提

長期以來，關于以物抵債協(xié)議究竟是諾成合同還是實踐合同，一直存在爭議，對此形成了兩種截然不同的觀點。一是諾成合同說。此種觀點主張，只要當事人達成了以物抵債協(xié)議，該協(xié)議即發(fā)生效力?！?%〕有的法院在裁判中采取了此種立場。例如，在“通州建總集團有限公司與內(nèi)蒙古興華房地產(chǎn)有限責任公司建設工程施工合同糾紛案”中，法院認為：“除當事人明確約定外，當事人于債務清償期屆滿后簽訂的以物抵債協(xié)議，并不以債權人現(xiàn)實地受領抵債物，或取得抵債物所有權、使用權等財產(chǎn)權利，為成立或生效要件。只要雙方當事人的意思表示真實，合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，合同即為有效。”〔6%〕二是實踐合同說。此種觀點主張，在當事人達成以物抵債協(xié)議后，還需要當事人按照約定實際交付標的物，才能使該協(xié)議生效。〔7%〕在司法實踐中，有的法院也采取了此種立場。例如，在“孫某、吳某兵民間借貸糾紛案”中，法院認為，“以物抵債”是實踐性法律行為，因本案抵債房屋的產(chǎn)權沒有轉移，雙方抵債的目的不能實現(xiàn)，應繼續(xù)履行原債權債務關系?！?%〕總的來說，在相當長的時間內(nèi)，我國司法實務對該問題主要采納實踐合同的立場，也正因此，最高人民法院才會在“成都市國土資源局武侯分局與招商（蛇口）成都房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司、成都港招實業(yè)開發(fā)有限責任公司、海南民豐科技實業(yè)開發(fā)總公司債權人代位權糾紛案”中，將物抵債協(xié)議的性質認定為實踐合同?！?%〕

我國司法實踐將以物抵債協(xié)議認定為實踐合同，主要是受到德國法上代物清償制度的影響，〔10%〕依據(jù)德國民法典第364條， 代物清償以債務人和債權人達成合同約定為前提， 即債務人以他種給付（所負擔給付以外的其他給付）代替原給付為履行且債權人應當受領?！?1-〕因此，如果雙方當事人僅僅約定變動給付提出的時間、地點、方式的，只構成合同的變更，不構成代物清償。〔12%〕債務人和債權人可以以默示方式達成代物清償約定， 即債權人須具有將他種給付作為代物清償之給付予以接受的意思?！?3%〕一般來說，如果債務人提出了他種給付，債權人受領后加以使用或者轉讓的，雙方當事人即以默示方式達成了代物清償約定?！?4%〕概而言之，代物清償制度要求必須交付物用以償債，單獨的合意并不發(fā)生法律效力。這一理論對我國司法實踐產(chǎn)生了一定影響，但我國并未完全繼受該理論學說，應當看到，《合同編通則解釋》所規(guī)定的以物抵債與德國法上的代物清償存在一定的區(qū)別：一方面，我國法上的以物抵債的范圍更為寬泛，而德國法上的代物清償?shù)姆秶^為狹窄。相較于代物清償而言，以物抵債是一個范圍更廣的概念，以物抵債協(xié)議形態(tài)多樣，既包括擔保型以物抵債，也包括清償型以物抵債。以物抵債種類多樣。而代物清償?shù)姆秶鷦t更為狹窄，其僅僅指向清償型的以物抵債，因而只能構成我國法上以物抵債的一種形態(tài)。另一方面，德國法上的代物清償規(guī)則只是解決了以他種物代替原債務履行的問題，但沒有解決新舊債的效力問題，如新舊債的并存及其履行問題。此外，德國法上的代物清償規(guī)則無法解釋擔保型的以物抵債協(xié)議。

應當看到，將以物抵債協(xié)議認定為實踐合同，具有一定的合理性：一方面，其不存在履行的困難。在將以物抵債協(xié)議認定為諾成合同，債務人能否按照約定履行該協(xié)議，存在一定的不確定性，而在將以物抵債協(xié)議認定為實踐合同時，如果債務人不交付約定的標的物，該協(xié)議并未生效，而債務人一旦按照約定交付標的物，則該合同即為履行完畢，當事人不會因為該協(xié)議的履行產(chǎn)生過多的糾紛。另一方面，在將以物抵債協(xié)議界定為實踐合同的情形下，債務人不按照約定交付標的物，則以物抵債協(xié)議并未生效，原債務也并未消滅，此時，債權人有權請求債務人履行原債務，這也有利于督促債務人履行債務。但實踐合同說也存在明顯的缺陷。

關于以物抵債協(xié)議的效力，《合同編通則解釋》第27條第1款規(guī)定：“債務人或者第三人與債權人在債務履行期限屆滿后達成以物抵債協(xié)議，不存在影響合同效力情形的，人民法院應當認定該協(xié)議自當事人意思表示一致時生效?！币罁?jù)該規(guī)定，當事人一旦達成以物抵債的協(xié)議，如果該協(xié)議不具有其他效力瑕疵事由的，就應當認定合法有效，這就改變了我國司法實踐長期以來所堅持的實踐合同的立場，而改采諾成合同的觀點。

筆者認為，我國《合同編通則解釋》第27條第1款將以物抵債協(xié)議規(guī)定為諾成合同的立場是合理的，主要理由在于：

第一，與民法典的規(guī)定保持了一致。我國民法典在合同編通則部分明確規(guī)定合同原則上自當事人之間達成合意時成立，民法典第483條明確規(guī)定：“承諾生效時合同成立，但是法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外”。民法典合同編分則也僅規(guī)定了少數(shù)的例外，具體而言，民法典第679條規(guī)定了自然人之間的民間借貸合同，民法典586條第1款規(guī)定了定金合同，民法典第890條規(guī)定了保管合同。實踐合同的成立以法律有明確規(guī)定為條件，除法律另有規(guī)定外，合同的成立均以諾成性為原則。因此，就以物抵債協(xié)議而言，在缺乏法律規(guī)定的情況下，將其界定為實踐合同，確實無法無據(jù)。因此，《合同編通則解釋》第27條將以物抵債協(xié)議規(guī)定為諾成合同，與民法典關于合同成立條件的規(guī)定具有一致性。

第二，更符合當事人訂立以物抵債協(xié)議的目的，也體現(xiàn)了對當事人私法自治的尊重。以物抵債本質上是債務清償?shù)姆绞街?，是當事人之間對于如何清償債務作出的安排，故對以物抵債協(xié)議的效力、履行等問題的認定，應以尊重當事人的意思自治為基本原則?！?5+〕以物抵債協(xié)議的諾成性質意味著只要當事人達成了以物抵債的協(xié)議，該協(xié)議無需經(jīng)交付便可發(fā)生效力，從而可以有效防止實際交付前一方當事人反悔，更有利于維護誠信。若將該協(xié)議認定為實踐合同，則在當事人達成協(xié)議后，債務人可能以合同未生效為由提出抗辯，這將導致以物抵債協(xié)議難以履行，債權人對以物抵債協(xié)議履行的期待也將因此落空。

第三，有利于強化對債權人的保護。《合同編通則解釋》第27條規(guī)定以物抵債協(xié)議的核心理念是強化對債權人的保護，而將以物抵債協(xié)議規(guī)定為諾成合同，更有利于保護債權人的利益，因為一方面，只有承認以物抵債協(xié)議是諾成合同，以物抵債已經(jīng)生效后對債務人才能產(chǎn)生拘束力，即便尚未交付標的物，債務人也不能據(jù)此否定該協(xié)議的效力、拒絕履行義務?！?6#〕另一方面，在承認以物抵債協(xié)議為諾成合同的情形下，在該協(xié)議達成后，債務人有選擇履行新債或者舊債的權利，這無疑是增加了債務履行的方式，對債權人也是有利的。同時，在承認以物抵債協(xié)議為諾成合同后，債權人也有權依法選擇請求債務人履行舊債或者新債，這也豐富了合同履行的方式，對債權的實現(xiàn)更為有利。

第四，將以物抵債協(xié)議規(guī)定為諾成合同，也能夠解釋擔保型的以物抵債協(xié)議，即在當事人達成此類以物抵債協(xié)議后，即便債務人未交付標的物，也不影響該協(xié)議的效力，從而實現(xiàn)當事人的擔保目的。而如前所述，如果將該協(xié)議界定為實踐合同，則在債務人交付標的物之前，該協(xié)議尚未生效，當事人所追求的擔保目的也將難以實現(xiàn)。對此，最高人民法院早在“朱某芳案”中就間接否定以物抵債協(xié)議是實踐合同的效力?！?7#〕如果一概堅持實踐性，就會導致?lián)Ｐ鸵晕锏謧鶇f(xié)議的效力面臨無法突破的困境，民法典第388條第1款將擔保界定為“具有擔保功能的合同”就面臨被肢解的風險。具體而言，擔保型以物抵債協(xié)議，本質上也是以物抵債協(xié)議，此時如果認為其屬于實踐合同，那么當事人之間簽訂該協(xié)議將不產(chǎn)生任何法律效力。換言之，就擔保型以物抵債協(xié)議而言，當事人之間并不需要現(xiàn)實交付擔保物，當事人之間達成合意時擔保協(xié)議就已經(jīng)生效。如果將清償性以物抵債協(xié)議視為實踐合同，那么債務履行期限屆滿前所達成的以物抵債協(xié)議，這類非典型擔保也能被視為實踐合同，擔保的效力將受到嚴峻挑戰(zhàn)，與我國現(xiàn)行民法典原則上承認非典型擔保的效力存在沖突。

特別需要指出的是，《合同編通則解釋》第27條第1款將清償型以物抵債協(xié)議規(guī)定為諾成合同，為當事人選擇權產(chǎn)生提供前提和依據(jù)，因為以物抵債協(xié)議一旦成立就生效，才有可能存在新舊債并存以及選擇權產(chǎn)生的問題。一方面，從實踐合同到諾成合同立場的轉變，就會使得新債產(chǎn)生，即以物抵債協(xié)議生效，即使該協(xié)議尚未履行，也會對當事人產(chǎn)生拘束力?！艾F(xiàn)代‘民法上適用借貸、消費借貸及寄托三個要物契約均源自羅馬法，主要理由在于此等契約系屬無償，特以‘物之交付作為成立要件，借貸與人或受寄人能于物之交付前有考慮斟酌的機會，具有警告的功能”，〔18#〕但實踐合同并不適用以物抵債協(xié)議。另一方面，正是因為以物抵債協(xié)議的諾成性，才使得該協(xié)議成立之時即生效。如果將其界定為實踐合同，那么當債務人交付之后，抵債物所有權發(fā)生轉移，這將導致新債因清償而消滅，不可能產(chǎn)生新舊債并存的問題，也自然不會有選擇權的問題。〔19#〕

二、新舊債務并存是選擇權行使的基礎

一般認為，在以物抵債協(xié)議生效后，會出現(xiàn)新舊債并存的現(xiàn)象，即當事人之間會存在兩個債的關系。但事實上，在以物抵債協(xié)議生效后，可能出現(xiàn)如下兩種情形：一是新舊債并存。簡單說，新債成立并不會導致舊債消滅，新舊債同時存在。二是以新債代替舊債。換言之，只要新債成立舊債就消滅。這兩種狀態(tài)有很大的差異，兩者的法律效果不同，在新舊債并存時，債權人可以分別對新舊債提出請求權，而債務人也因此負擔不同的義務，在此情形下，雖然新債和舊債是密切交織在一起的，履行一個債務將導致兩個債務都消滅，但兩者存在一定的區(qū)別。如果僅僅只是以新債代替舊債，則其本質上是德國法上的代物清償。當事人約定的以物抵債協(xié)議究竟產(chǎn)生何種效力，需要根據(jù)當事人的約定來具體判斷。因此，在適用《合同編通則解釋》第27條時，不能當然推定在以物抵債協(xié)議生效后，將出現(xiàn)新舊債并存的結果，而應當探究當事人的真意，以確定以物抵債協(xié)議的性質和內(nèi)容，“確定一種新協(xié)議是具有即時清償意義的替代合同，還是在將來具有清償作用的待履行和解，常常是比較困難的。這純粹是一個當事人的意圖問題。該問題需要通過解釋、推斷和推釋的常規(guī)過程才能加以認定”?！?0#〕這就涉及合同解釋的問題，解釋結果的不同會導致當事人的權益差異巨大。解釋合同應當從文義解釋著手并借助其他解釋方法來對當事人之間達成的合意進行解釋。具體而言，在解釋當事人之間達成的以物抵債協(xié)議時，應當采取兩步走的方式：

第一步是確定當事人是否有以新債代替舊債的合意。如果當事人約定以他種給付代替原給付，由于當事人已經(jīng)就履約標的物予以更替，此種類型的“變更”在傳統(tǒng)民法理論上已經(jīng)屬于債的更新（Novation）的范疇。所謂債的更新，又稱合同債務的更替，它不是使舊的債權債務由一方轉至另一方，而是消滅舊的債權債務，設定新的債權債務。簡單而言，合同更新就是以一個新的合同代替一個舊的合同?！?1#〕在司法實踐中，有的法院也采納了此種立場。例如，在“湯某、劉某龍、馬某太、王某剛訴新疆鄂爾多斯彥海房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房買賣合同糾紛案”中，最高人民法院認為：“當事人之間達成了變更原債權債務關系的新協(xié)議，并使原債權債務關系得以消滅。當然，這一認定的基本事實是當事人通過商品房買賣合同及其補充協(xié)議，表達了將原借款合同關系徹底轉化為商品房買賣合同關系的合意。”〔22#〕一般來說，合同的更新要以一項因為其標的或性質不同于原債的新債取代原債，并因此導致原債消滅。如果當事人之間已經(jīng)達成了通過履行新債來消滅舊債的合意，或者當事人雖然沒有明確規(guī)定舊債消滅但是明確約定只履行新債的，就意味著相關以物抵債協(xié)議本質上是一個“更新的合同”，當事人之間只能履行新的合同。但在當事人之間沒有明確約定的情況下，并不能認為當事人之間的合意是為了替代原債務，而是雙方對履行方式的“新約定”。在無法得到清晰解釋結論的情況下，就不宜認定以物抵債協(xié)議已經(jīng)徹底替代原債權債務關系。也就是說，如果當事人只是約定了“新債替代舊債”而沒有明確“舊債消滅”的，此時也不能認定為“合同更新”，而仍應當認定為屬于《合同編通則解釋》第27條所規(guī)定的以物抵債協(xié)議。

我國民法典合同編規(guī)定了合同的變更，但沒有規(guī)定合同更新，所以債的更新一般也納入廣義的“合同變更”予以考量。雖然在德國法上也有學者將代物清償約定界定為債的變更合同，但大多數(shù)學者認為，此種解釋不符合德國民法典第364條第1款的文義，因為依據(jù)該款規(guī)定，債務直接因清償而消滅，而不是發(fā)生變動。此外，如果將該約定理解為債的變更，德國民法典第365條完全沒有規(guī)定的必要，債權人可以直接依據(jù)德國民法典第434條以下的瑕疵擔保規(guī)則主張救濟。〔23#〕在我國也有學者認為，沒有變更原定債權債務內(nèi)容，只是在債務人所附原定給付義務仍不消滅的情況下，另外為債權人創(chuàng)設實現(xiàn)債的目的的另一途經(jīng)?！?4#〕不宜將以物抵債協(xié)議解釋為新舊債并存，首先應當確定當事人是否具有以新債變更舊債的意思，如果不能解釋出該種意思時，則應當推定為新債與舊債并存，在此情況下，債務人有選擇權?！?5#〕筆者贊成這一觀點，因此，在適用《合同編通則解釋》第27條第1款時，法官應當首先判斷當事人是否有變更的意思，這是適用該條的必須采取的第一步驟。

第二步是在不能確定合同發(fā)生變更時，則出現(xiàn)新舊債并存的局面。《合同編通則解釋》第27條第2款規(guī)定：“債務人或者第三人履行以物抵債協(xié)議后，人民法院應當認定相應的原債務同時消滅；債務人或者第三人未按照約定履行以物抵債協(xié)議，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍不履行，債權人選擇請求履行原債務或者以物抵債協(xié)議的， 人民法院應予支持， 但是法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外?！庇纱丝芍?，該規(guī)定以以物抵債協(xié)議為諾成為前提，在此基礎上，從履行層面明確了新債只有在履行的情況下才能消滅舊債，也即“新舊債并存說”。該條規(guī)定采“新舊債并存說”具有一定的合理性：一方面，就“新債”的存在而言，以物抵債協(xié)議是諾成合同，雙方達成合意就表明“新債”已經(jīng)成立生效，對雙方當事人具有拘束力；債務人向債權人提出了不同于原定給付的他種給付，但是債權人的原債權仍然存在，在債權人將他種給付通過變價后，原債權因清償而消滅。〔26#〕這實際上就類似于德國法上的代物清償協(xié)議， 德國學界現(xiàn)在的通說認為， 代物清償約定本質上是清償約定或清償合同（Erfüllungsabrede，#Erfüllungsvertrag），內(nèi)容限于將他種給付作為履行?！?7#〕也就是說，代物清償約定實際上是與原來債之關系并存的、約定以他種給付發(fā)生清償效果的合同（Vertragüber# die#Erfüllungswirkungeines8Surrogats）?！?8#〕換言之，債務人提出給付并不足以導致債權消滅，債權人額外負擔了變價義務（Verwertungspflicht）?！?98〕另一方面，以物抵債協(xié)議是雙方就債務履行方式的規(guī)定，在“新債”沒有得到履行之前，就意味著雖然新的履行方式即以物抵債的履行方式對債權債務雙方具有拘束力，雙方應當按照誠信原則和合同嚴守原則履行新債，但只要新債尚未履行，舊債就并未消滅，仍然存在。概言之，在不存在變更的情形，就自然產(chǎn)生了新舊債并存的現(xiàn)象，此時也就自然產(chǎn)生了對新舊債的履行選擇權問題。

從法理上而言，選擇權雖然是法律確認的，但其仍然是基于當事人意思產(chǎn)生的，法律僅僅是對當事人意思進行確認。因此，基于私法自治原則，只有在沒有約定的情況下，才能適用該司法解釋條款所確定的規(guī)則。例如，在“陳某國、余某元合同糾紛案”中，法院認為：“當事人于債務清償期屆滿后達成的以物抵債協(xié)議，可能構成債的更改，即成立新債務，同時消滅舊債務；亦可能屬于新債清償，即成立新債務，與舊債務并存。對以物抵債協(xié)議的性質認定，首先應尊重當事人的意思自治?！薄?08〕概言之，在當事人之間達成“以物抵債協(xié)議”的情況下，認定“新舊債并存”是非常合理的。但是，這并不是一個必然的結果，司法解釋的這一立場以當事人之間并未約定“新債代替舊債”為前提，如果當事人之間存在此類約定，則以物抵債協(xié)議屬于“債務更新”。

總之，在當事人沒有約定變更的情況下，現(xiàn)行司法解釋推定以物抵債協(xié)議并不存在“債務更改”的意思，而僅僅是約定了新的債務履行方式，此時新舊債得以并存，所以會有一個選擇新債履行還是選擇舊債履行的問題。一方面，對債務人而言，其可以在兩個債務之間作出選擇，任何一個債務的履行都會導致債務的消滅。另一方面，對債權人而言，債務人如果不作出選擇具體履行何種債務的，此時債權人就將享有新舊債并存情形下的選擇權。概言之，不管誰享有選擇權，均以新舊債并存為前提。一旦新舊債務并存，就會產(chǎn)生選擇權問題。

三、新舊債務并存情形下債務人的選擇權

《合同編通則解釋》第27條2款規(guī)定新舊債并存時，債權人享有選擇權。具體而言，在債務人或者第三人未按照約定履行以物抵債協(xié)議，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍不履行的，則債權人享有選擇權。按照司法解釋起草小組的立場， 新舊債并存情形下的選擇權歸屬應當基于對債權人權益的保障而設定，所以以物抵債協(xié)議情形下債權人才享有選擇權。〔318〕但問題在于，在以物抵債協(xié)議生效后，如果當事人沒有約定必須首先履行以物抵債協(xié)議，在當事人約定的以物抵債協(xié)議履行日期到來前，如果債務人恢復了履行能力，如因為債務人的相對人對其作出了清償，或者債務人獲得一筆資產(chǎn)，或者債務人因為處分某項財產(chǎn)而使其恢復了履行能力，如果其選擇重新履行舊債，是否在法律上允許，存在爭議。司法解釋起草小組認為，在以物抵債協(xié)議的情況下，債務人是沒有選擇權的，其只能履行新債，只有在其不履行新債的情況下，債權人才有可能行使選擇權，要求其履行舊債?！?2#〕

筆者認為，上述觀點值得商榷，在以物抵債協(xié)議生效后，債務人應當有權選擇履行舊債或者新債，主要理由在于：

第一，承認債務人的選擇權，符合選擇之債的基本規(guī)則。以物抵債協(xié)議生效后，將出現(xiàn)新舊債務并存的情況，涉及兩個債的關系，此時成立選擇之債。所謂選擇之債，是指在債成立時就有兩種以上的給付可供選擇的債。民法典第515條規(guī)定：“標的有多項而債務人只需履行其中一項的，債務人享有選擇權；但是，法律另有規(guī)定、當事人另有約定或者另有交易習慣的除外。享有選擇權的當事人在約定期限內(nèi)或者履行期限屆滿未作選擇，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未選擇的，選擇權轉移至對方。”依據(jù)該條的規(guī)定，選擇之債中選擇權的認定一般采取“三步走”的規(guī)則：一是，選擇權取決于當事人之間的約定；二是，在當事人沒有約定的情況下，債務人享有履約選擇權；三是，如果債務人不選擇，經(jīng)催告仍不選擇，則債權人享有選擇權。由此可知，根據(jù)該規(guī)定，如果肯定以物抵債協(xié)議在履行之前新舊債并存，原則上應當由債務人享有選擇權，債權人只有在債務人不選擇的情況下才能享有選擇權。這就是說，依據(jù)民法典第515條如果要承認以物抵債協(xié)議構成選擇之債，也要承認債務人也具有選擇權?！?3#〕

第二，允許債務人選擇履行舊債，有利于債務的清償。從實踐來看，債權人之所以與債務人訂立以物抵債協(xié)議，設定新債，通常是因為債務人履行舊債遇到障礙，但這并不意味著債務人履行債務的障礙將永久存在，如果確實出現(xiàn)了消除履行障礙的情況，債務人在恢復履行能力后選擇重新履行舊債的，本身也符合當事人訂約的根本目的。事實上，不論是受領舊債給付還是新債給付，都有利于保護債權人，實現(xiàn)其訂約目的，只要舊債能夠得到清償，債權人的權益就已經(jīng)得到保障。新債的設立只不過是履行舊債的一種方式，當事人訂立新債就是為了舊債的清償。在債務人能夠履行舊債的情形下，沒有必要強求其必須履行新債。因此，在新債履行期屆滿前，如果債務人重新具備履行舊債的能力，就應當允許其選擇履行舊債。司法實踐中也存在此種觀點。例如，在“吉林某木業(yè)有限公司、孫某峰建設工程施工合同糾紛案”中，法院認為：“雙方所簽訂的協(xié)議在當事人并無明確消滅舊債的合意的情況下，應視為當事人另行增加一種清償債務的履行方式，而非原金錢給付債務的消滅。即以物抵債協(xié)議成立后，同時存在新舊兩債，債務人不履行以物抵債協(xié)議的，債權人既可以請求繼續(xù)履行以物抵債協(xié)議，也可以請求恢復履行舊債?！薄?4#〕

第三，允許債務人履行舊債，并不意味著對新債協(xié)議的違約。一方面，在以物抵債協(xié)議生效后，舊債并未消滅，債務人當然可以通過履行舊債的方式清償債務。事實上，允許債務人履行舊債也不會使債權人的合理期待落空，因為在當事人達成以物抵債協(xié)議后，新債舊債均有效，債權人對于獲得舊債給付或者新債給付均有合理的期待，因此，允許債務人履行舊債，并不會損害債權人的合理期待。因為債權人自始至終的全部期待在于債權的實現(xiàn)，后續(xù)以物抵債協(xié)議的簽訂乃是其無法主張舊債情形下的“被迫之舉”，即使是債權人主動提出來通過抵債物來清償債務的，也應當認定債權人只要得到債權的實現(xiàn)，就不意味著對其權利的損害。事實上，當事人達成以物抵債協(xié)議只是增加一種債務履行方式，給債權人債權的實現(xiàn)提供更多的保障，債務人履行舊債的，也符合當事人最初的締約目的。另一方面，在當事人達成以物抵債協(xié)議后，新債的履行期限可能還沒屆滿，此時，債務人選擇履行舊債的，不宜認定該行為構成對以物抵債協(xié)議的違反。從《合同編通則解釋》第27條規(guī)定來看，只有債務人不履行債務時，債權人才享有選擇權，而在以物抵債協(xié)議的履行期限尚未屆滿時，債務人并不負有履行新債的義務，此時，不宜認定債務人履行舊債的行為構成對以物抵債協(xié)議的違反。

第四，允許債務人選擇履行舊債，也有利于保障債權人的利益。債權人與債務人所達成的以物抵債協(xié)議本質上是一種償債的方式，但此種償債方式對債權人未必有利。例如，債務人以其某祖?zhèn)魑锏謧撟鎮(zhèn)魑飳鶛嗳瞬⒉灰欢ㄓ袃r值，其也存在能否變現(xiàn)的問題。尤其是抵債物的市場價格有下跌的風險，債權人在變現(xiàn)時也需要支出相應的成本和費用。實踐中，以物抵債協(xié)議中的債權人一般是銀行，銀行在取得抵債物之后也存在變現(xiàn)的困難。因此，允許債務人直接履行舊債，對于債權人債權的實現(xiàn)是有利的。事實上，當事人達成以物抵債協(xié)議通常都是無奈之舉，在債務人恢復履行能力后，應當鼓勵債務人履行舊債。此外，舊債之上可能存在擔保，而新債之上通常并不存在擔保，允許債務人選擇履行舊債，在債務人無法履行舊債時，債權人還可以請求擔保人承擔擔保責任，〔35#〕在舊債之上存在擔保物權或者連帶責任保證等擔保時，債權人實現(xiàn)其債權的可能性更大。

第五，允許債務人選擇履行舊債，也符合效率原則。一方面，在以物抵債的情形下，抵債物究竟具有多大的價值，可能存在計算的困難，而允許債務人選擇履行舊債，則可以省去計算抵債物價值過程，更有利于債務的快速履行。另一方面，允許債務人履行舊債，可以免去債權人對抵債物進行變價的程序，更加簡便。此外，在抵債物之上存在權利負擔，或者移轉物權存在困難的情形下，允許債務人選擇履行舊債，更有利于債權的快捷實現(xiàn)。

當然，如果當事人在達成以物抵債協(xié)議時就明確合同簽訂后債務人應立即履行新債，或者當事人明確約定必須先履行新債的，尤其是債務人在新債到期后，其仍然不履行新債，此時可視為債務人已經(jīng)放棄了選擇權，其不能再要求履行舊債務。依據(jù)《合同編通則解釋》第27條第2款規(guī)定，如果債務人未按照約定履行以物抵債協(xié)議，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍不履行的，將由債權人行使選擇權，此時應當認定債務人放棄了選擇權。

四、債務人不履行新債時債權人的選擇權

依據(jù)《合同編通則解釋》第27條第2款，在當事人訂立以物抵債協(xié)議的情形下，在新債的履行期屆滿后，如果債務人不履行新債，經(jīng)催告仍不履行的，此時將發(fā)生選擇權的移轉。毫無疑問，如果當事人就新舊給付履行的選擇權利或者履行順序作出約定，則應當尊重當事人的交易安排，但如果當事人之間不存在此種安排，在確定以物抵債協(xié)議并未達成以新債消滅舊債合意的情況下，如何保護債權人，應當成為處理新舊債關系的第一準則，因為以物抵債協(xié)議本身就是為了清償債務、保護債權人，因此，在特定情況下理應賦予債權人選擇權。

如前所述，《合同編通則解釋》的解釋可能產(chǎn)生一種誤解，即如果債務人未按照約定履行新債，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍不履行的，將由債權人選擇，債務人并沒有選擇權，并且認為此種解釋方案是對民法典第515條的一種修改和完善。筆者認為，《合同編通則解釋》第27條并沒有修改民法典第515條，除非民法典存在漏洞，否則在沒有充足理由的情形下，司法解釋不能改變民法典的規(guī)定。民法典第515條賦予債務人選擇權是國際通行的做法，該規(guī)則本身不存在漏洞。相反，司法解釋第27條只是民法典第515條的一種具體化。因為民法典第515條的核心是，在債務人沒有選擇時，債權人才能選擇?！?6（〕債務人選擇履行舊債，債權人無正當理由不得拒絕。如前所述，在當事人達成以物抵債協(xié)議的情形下，債務人依法享有選擇履行舊債或者新債的權利。問題在于，如果債務人要求履行新債而遭債權人無理拒絕的，此時債務人能否要求繼續(xù)履行舊債？ 對此，筆者認為，答案應當是否定的，因為債務人要求履行新債就已經(jīng)意味著其行使了選擇權，其自然不能在行使選擇權后再就履行舊債或者新債作出選擇，此時，債務人可通過追究債權人的違約責任保護自己的合法權益。

依據(jù)《合同編通則解釋》第27條第2款，具體而言，在以物抵債協(xié)議中，“債務人不享有選擇權的認定”，至少包含如下情形：第一，如果雙方約定選擇權歸債權人，此時基于對私法自治的尊重，債務人自然不得再主張自己享有民法典第515所規(guī)定的選擇權， 而應當認定債權人有權要求其履行新債或舊債。第二，債務人自愿選擇履行新債，就意味著債務人已經(jīng)行使了選擇權，此時選擇權一經(jīng)行使即消滅，不得再行選擇。第三，債務人經(jīng)債權人催告后，并未履行，此時，選擇權歸屬于債權人。有觀點認為，在以物抵債情形下，如果雙方?jīng)]有約定消滅舊債，此時新債在性質上屬于無償合同，基于對無償合同中債務人的保護，債務人通常享有撤銷權?！?7'〕本文認為這一觀點值得商榷，理由如下：一方面，以物抵債協(xié)議本身屬于清償方式的選擇，新債履行可以說是舊債履行變相的“對價”，顯然不能認定這屬于無償合同；另一方面，以物抵債協(xié)議成立生效，就對雙方產(chǎn)生拘束力，任何一方都不得隨意要求撤銷，債務人只能享有民法典第515條所賦予的選擇權而不可能享有撤銷權。

債務人經(jīng)債權人催告后仍在合理期限內(nèi)不履行，應當從如下兩方面來理解：一方面，不履行構成根本違約。如何理解“經(jīng)債權人催告后仍在合理期限內(nèi)不履行”？在此需要探討的是，依據(jù)《合同編通則解釋》第27條第2款規(guī)定，在債務人履行新債，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍不履行的，債權人享有選擇權，對于此處債務人的“不履行”應如何理解？ 有觀點認為，確定債權是否得以實現(xiàn)應以債務人是否按約定全面履行義務為依據(jù)。債務人根本不履行、部分履行、遲延履行，都構成不履行新債。筆者認為，輕微違約行為之下債權人不能直接請求債務人履行舊債務，而應根據(jù)以物抵債協(xié)議主張違約責任。而當債務人在以物抵債協(xié)議中的違約行為達到影響債權實現(xiàn)的程度時，以物抵債協(xié)議的法定解除條件成就，債權人可以選擇解除以物抵債協(xié)議，也可以徑直主張恢復舊債務的履行。〔38'〕在解釋上，債權人根據(jù)《合同編通則解釋》第27條第2款后段主張“請求履行原債務”的權利應受限制，只有在債務人的違約行為影響債權實現(xiàn)時才能主張恢復履行原債務。從該條的文義來看，應當將此處的“不履行”解釋為債務人完全未履行債務，如果債務人作出了部分履行，但仍導致債權人訂立以物抵債協(xié)議目的無法實現(xiàn)的，則債務人的行為構成根本違約，債權人有權依法解除以物抵債協(xié)議，并再主張債務人履行舊債。

另一方面，必須經(jīng)過催告程序。債務人不履行，既包含其不履行新債也包含其不履行舊債，但僅僅“不履行”并不能產(chǎn)生選擇權的轉移，因為選擇權的行使直接關系到選擇標的之確定，這對雙方當事人利益有重大影響。為了防止選擇權的濫用，民法典第515條設置了催告程序，該條規(guī)定：“標的有多項而債務人只需履行其中一項的，債務人享有選擇權；但是，法律另有規(guī)定、當事人另有約定或者另有交易習慣的除外。享有選擇權的當事人在約定期限內(nèi)或者履行期限屆滿未作選擇，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未選擇的，選擇權轉移至對方。”《合同編通則解釋》第27條第2款也明確規(guī)定債權人的“催告”也是債權人要求債務人履行舊債的必經(jīng)程序，這本質上與民法典的上述規(guī)定是一致的。

如果經(jīng)催告，債務人仍不履行新債，就意味著其放棄選擇權，因為一方面，新債的設立通常是債務人請求的，即債務人在沒有履行舊債的能力時提出的債務履行方案，一旦設立新債，債務人本來就享有選擇權。而且在以物抵債協(xié)議設定時，債務人通常具有履行新債的能力，而沒有履行舊債的能力，在債務人具有履行新債的能力時其不履行新債，就表明其放棄了對新債的履行。另一方面，在新債履行期到來前，如果債務人沒有履行舊債，也表明其放棄了對舊債的履行。因此，在此情形下可以認定債務人已經(jīng)放棄了選擇權。當然，債務人不履行新債也意味著其已經(jīng)放棄了選擇權，在債務人不行使選擇權的情況下，也即在債務人拒絕履行新債的情況下，再賦予債權人選擇權也是更為妥當?shù)?。理由如下：一是在當事人履行以物抵債協(xié)議之前，原債務和以物抵債兩個債務并存，都是合法有效的。據(jù)此，即便當事人在履行期屆滿后達成了以物抵債協(xié)議，在該協(xié)議履行前，其并不具有消滅原債務的效力。二是如果債權人選擇新債的履行，在以物抵債協(xié)議被履行后，可以導致原債務消滅。這是因為以物抵債協(xié)議作為當事人對于代替原債務的安排，一經(jīng)履行就可以消滅原債務，否則債權人如果接受雙重受償將構成不當?shù)美?jù)此，當事人實際履行此種以物抵債協(xié)議，既會消滅債務人依據(jù)該協(xié)議負擔的債務，也會同時消滅債務人負擔的原債務。

在債務人放棄選擇權后，如果債權人行使了選擇權，則依據(jù)《合同編通則解釋》第27條的規(guī)定，人民法院應當支持債權人的請求，該條之所以作出此種規(guī)定，主要是因為，一方面，在債務人不履行到期新債的情形下，其違約責任已經(jīng)產(chǎn)生，債權人有權請求債務人承擔違反新債的違約責任。在債權人作出選擇后，除非債權人同意，否則債務人不能再次選擇。另一方面，依據(jù)民法典第515條第2款的規(guī)定，在債務人放棄選擇權的，選擇權已經(jīng)移轉至債權人，因此，債權人有權選擇請求債務人履行舊債或者新債，此時，債權人可以評估，選擇請求債務人履行何種債務對其更有利。例如，在債務人以房抵債的情形下，如果房屋價值下跌，則債權人可以選擇請求債務人履行舊債。相反，如果房屋價值上漲，則債權人可以選擇請求債務人履行新債，并要求債務人承擔違反新債的違約責任，對其更為有利，法律上也應當允許。司法解釋之所以認可在債務人不履行新債的情況下，債權人可以選擇要求履行舊債，其關鍵就在于債權人與債務人達成以物抵債協(xié)議時并不具有消滅舊債的合意。而且，在債務人不履行新債的情況下，應當歸責于債務人，如果債務人履行了以物抵債協(xié)議，債權人自然無權要求履行舊債，而當其未能履行以物抵債協(xié)議時，此時賦予債權人選擇要求債務人履行舊債的權利，也可視為對債務人的“懲罰”，從而更好保護債權人。歸根結底，不論是單獨肯定舊債還是新債，債權人行使債權都有可能會遇到相應問題，而同時肯定新舊債并存，就意味著債權人主張權利多了一個選擇，將更有助于其權利得到實現(xiàn)。上述解釋方案也是對我國司法實踐經(jīng)驗的一種總結。例如，在“李某青、浙江某工貿(mào)有限公司等買賣合同糾紛案”中，法院認為：“故分析《清賬協(xié)議》內(nèi)容可知，雙方雖達成了以物抵債協(xié)議，但并無消滅原有金錢給付債務的明確意思表示，而是約定增加一種清償債務的履行方式，如果泰隆公司未按以物抵債協(xié)議履行，雙方之間存在的舊債（金錢之債）并未消滅，故雙方達成的《清賬協(xié)議》應屬新債清償。當債務人不履行以物抵債協(xié)議時，債權人可以請求繼續(xù)履行以物抵債協(xié)議，也可以請求恢復原履行方式?！薄?9（〕

當然，還需要說明如下問題：其一，依據(jù)《合同編通則解釋》第27條第2款規(guī)定，債權人享有的選擇權可以通過法律規(guī)定或者當事人約定予以排除。例如，當事人在合同中約定，即便債務人不履行以物抵債協(xié)議，債權人也應當先請求債務人履行以物抵債協(xié)議，而不得先主張債務人履行原債務，這實際上就排除了債權人的選擇權。其二，雖然根據(jù)《合同編通則解釋》第27條第2款規(guī)定，債務人或者第三人未按照約定履行以物抵債協(xié)議，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍不履行，債權人選擇請求履行原債務或者以物抵債協(xié)議的，人民法院應予支持。但是，單以新舊給付的履行作為債權人的保護顯然不足，而應當考慮違約責任的救濟。在解釋上，債權人可以根據(jù)原合同或以物抵債協(xié)議向債務人主張違約責任。需要指出的是，如果債權人選擇請求債務人履行舊債，債務人不履行的，債權人有權請求債務人承擔違約責任，而在債務人不履行到期新債的情形下，債權人在請求債務人履行新債時，其有權同時請求債務人承擔違反新債的違約責任。

五、債權人行使選擇權的效果

選擇權在性質上為形成權，〔40（〕形成權的行使，將導致法律關系予以確定。根據(jù)民法典第515條的規(guī)定，債權人一旦行使選擇權，債務人就應當履行相應的債務。由于選擇權的行使將使選擇之債變成簡單之債，就以物抵債協(xié)議而言，無論是債權人還是債務人行使選擇權，都會發(fā)生此種法律效果。當然，如果債權人數(shù)項可供選擇新舊債之一發(fā)生給付不能，則選擇權人僅能在剩余的給付中作出選擇；如果僅存一項可能的給付，則該選擇之債便特定化，當事人應當按照債的要求履行債務?！?1#〕民法典第516條第2款規(guī)定：“可選擇的標的發(fā)生不能履行情形的， 享有選擇權的當事人不得選擇不能履行的標的，但是該不能履行的情形是由對方造成的除外。”該條規(guī)定了選擇之債中發(fā)生履行不能情形的處理方法，這就是說，在當事人一方享有選擇權的情形下，如果可選擇的債務標的發(fā)生不能履行的情形，則享有選擇權的當事人不得選擇不能履行的標的，除非該不能履行是由對方當事人造成的。

《合同編通則解釋》第27條第2款規(guī)定了債務人經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)不履行，債權人享有選擇權。如果債權人行使選擇權，其既可以選擇請求債務人履行舊債，也可以選擇請求新債的履行。而債權人一經(jīng)選擇，對債務人而言，就負有履行該選定債務的義務。此處的新債和舊債，表面上來看似乎是兩個法律關系，但實際上是原債權債務關系中具有緊密牽連性的不同履行方式，有學者認為，代物清償屬于債的一種特殊消滅方式，合同的成立與履行本屬法律行為的一體兩面，但不能因此將法律對履行后果的規(guī)定等同于法律行為本身，更不能將合同的履行結果等同于合同的性質?！?2#〕近代民法普遍認為，以物抵債協(xié)議并不應作為獨立的合同關系，僅屬于債務履行的一種方式?！?3#〕因此，新債不過是原債務受到障礙時產(chǎn)生一種新的履行方式?！?4#〕正因為如此，一個債務的履行將導致另一個債務的消滅。從消滅時間來說，一個債務消滅的時間，也是另一個債務消滅的時間點。但如果有一個債務的不履行或者不完全履行，并不產(chǎn)生另一個債務的消滅，即使是部分履行，另一個債務也不完全消滅。

在債權人作出選擇之后，債務人僅作出部分履行或履行有瑕疵，此時債權人的選擇權是否已經(jīng)消滅？ 如前述，既然《合同編通則解釋》第27條規(guī)定的債務人不履行僅指根本違約，因此，一方面，如果債務人作出部分履行或履行有瑕疵，不構成根本違約，這就意味著選擇權并不完全消滅。以物抵債協(xié)議如果沒有履行，則舊債務仍然有效，舊債務的履行可以得到恢復?！?5#〕另一方面，如果債務人的不履行或不完全履行，并且已經(jīng)構成根本違約，債權人可以解除已經(jīng)選定的合同，而請求另一個合同的履行。還應當看到，債權人選擇新債之后，如果變價標的物獲得的金額不足以清償原債權的，債權人可以再次依據(jù)原債權請求債務人履行，甚至可以在變價前將標的物返還給債務人?！?6#〕據(jù)此，債權人雖然承擔了變價義務，但不承擔變價風險：〔47#〕債務人交付的標的物在交付后變價前市價下跌，債權人仍可要求債務人履行，即債務人承擔變價風險。代物清償一旦發(fā)生，債權債務因清償而消滅，故即使標的物在交付后市價下跌，債務人也無需另行給付，即標的物的變價風險應由債權人而非債務人承擔?！?8+〕

另外需要討論的是，債權人作出選擇之后，債務人如果新債或舊債都不履行，此時涉及如何實現(xiàn)債權人的違約救濟的問題。有觀點認為，債權人可以同時主張雙重違約責任，債務人不履行新債已經(jīng)是一個違約行為，而后不履行舊債也是一個違約行為，兩個獨立的違約行為將各自產(chǎn)生一個違約責任，所以債權人能要求債務人承擔雙重違約責任。但筆者認為，該種觀點值得商榷。一方面，新舊債表面上看似兩個債權債務關系，但實際上是原債權債務關系中兩種不同的履行方式，此時，并不存在同時產(chǎn)生兩個違約責任的前提和基礎。另一方面，對債務人而言，這會導致雙重違約責任的產(chǎn)生，違反了同一行為不得受雙重處罰的規(guī)則，也對其苛加了過重的違約負擔。因此，當債務人不履行新債之時，其違約行為確實會導致違約責任的產(chǎn)生，但當債權人要求債務人履行舊債時，這屬于客觀上的放棄對其違約責任的追究，而是行使了“替代的請求權”，當債務人不履行舊債時，債權人只能要求債務人承擔這一違約行為導致的違約責任，而不能反過來要求其履行之前不履行新債所產(chǎn)生的違約責任。

結語

以物抵債作為一種特殊的交易方式，在現(xiàn)實生活中有利于及時了清債權債務，保障債權的實現(xiàn)。但當事人也可能有通過以物抵債達到逃避債務的目的，司法實踐中已發(fā)生了不少以物抵債糾紛?！逗贤幫▌t解釋》第27條貫徹了以債權人保護為中心的理念，構建了以物抵債協(xié)議的諾成性為前提，承認債務人的選擇權，并確認了選擇權行使及其效果等規(guī)則，各項規(guī)則之間具有內(nèi)在的關聯(lián)性，構成了完整的體系。該條規(guī)定既是司法實踐經(jīng)驗的總結，又是司法解釋的一大亮點，只有理解上述規(guī)則的內(nèi)在關聯(lián)性，才能更好地把握該條的規(guī)范宗旨。

本文系國家社科基金重大項目“我國民法典實施中的重大疑難問題研究”（項目批準號：23&ZD152）的階段性研究成果。