論碳排放權(quán)交易合規(guī)中行政監(jiān)管的制度優(yōu)化

王斌 張玲玲

內(nèi)容提要 在雙碳目標(biāo)下引導(dǎo)碳交易企業(yè)積極主動地開展自我合規(guī)，是健全碳排放權(quán)交易市場的重要路徑，亦是國家行政監(jiān)管模式發(fā)展成功的關(guān)鍵。規(guī)制理論為我國碳排放權(quán)交易合規(guī)中的行政監(jiān)管提供了規(guī)范性啟示和有益性借鑒。我國碳排放權(quán)交易合規(guī)管理的行政監(jiān)管不斷優(yōu)化的過程，是回應(yīng)型規(guī)制、智慧型規(guī)制和后設(shè)規(guī)制從理論邏輯轉(zhuǎn)化為實踐邏輯的過程。目前，我國碳排放權(quán)交易合規(guī)管理的行政監(jiān)管存在立法規(guī)范相對滯后，風(fēng)險管理明顯不足以及配套機制付之闕如等問題，可從三個方面來推動我國碳排放權(quán)交易合規(guī)中行政監(jiān)管的優(yōu)化：完善協(xié)同性“碳合規(guī)”法律體系，提升碳排放權(quán)交易相關(guān)法律位階，發(fā)布碳排放權(quán)交易合規(guī)管理指引；加強多元性“碳合規(guī)”風(fēng)險管理，事前采取源頭預(yù)防，事中貫穿風(fēng)險溝通，事后加大處罰力度；結(jié)合我國“碳合規(guī)”管理的現(xiàn)狀，建立行政執(zhí)法和解、處罰裁量規(guī)則激勵和社會聲譽型激勵等激勵性“碳合規(guī)”監(jiān)管機制，力圖為實現(xiàn)雙碳目標(biāo)貢獻思路與方案。

關(guān)鍵詞 碳排放權(quán)交易 合規(guī)管理 行政監(jiān)管 法律規(guī)制

王斌，西南政法大學(xué)法學(xué)院副教授

張玲玲，上海師范大學(xué)哲學(xué)與法政學(xué)院講師

上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院老齡化社會法治研究中心研究人員

本文為國家社會科學(xué)基金重大項目“優(yōu)化營商環(huán)境的法治建構(gòu)”（21ZDA051）的階段性成果。

一、問題的提出

黨的二十大報告提出要積極穩(wěn)妥推進碳達峰碳中和，健全碳排放權(quán)交易制度。碳排放權(quán)交易市場作為新興市場有著明顯區(qū)別于傳統(tǒng)商品市場的特點：從碳排放權(quán)的初始分配而言，該市場不是自發(fā)生成而是來自政府的理性建構(gòu)；從碳排放權(quán)的交易轉(zhuǎn)移而言，只需要線上轉(zhuǎn)移電子系統(tǒng)中的代碼，不需要線下對碳商品進行跨區(qū)域?qū)嶓w交付?？梢哉f，碳市場由國家政策創(chuàng)設(shè)，其有效運行依賴于政府監(jiān)管，風(fēng)險規(guī)避更是離不開行政機關(guān)完善的監(jiān)管機制。碳交易本質(zhì)上是政府主導(dǎo)下的交易，其關(guān)鍵性要素如交易主體和配額確定等都由政府掌控，該制度天然處于公法和私法相互融合、行政法和公司法相互碰撞的范疇，這對雙碳目標(biāo)的具體踐行者（企業(yè)）和有力推動者（政府）提出了更高的要求，改進和完善碳排放權(quán)交易中合規(guī)（以下簡稱“碳合規(guī)”[1]）的行政監(jiān)管就顯得十分必要。然而我國尚未出臺針對性的碳合規(guī)指引和細則，碳交易企業(yè)在建立和完善合規(guī)體系方面缺乏有效的指導(dǎo)和監(jiān)督。譬如，事前如何充分發(fā)揮行政監(jiān)管機關(guān)對碳合規(guī)管理的引導(dǎo)和建議作用？事中如何加強碳交易企業(yè)的自我規(guī)制和行政監(jiān)管之間的互動銜接？事后行政監(jiān)管機關(guān)如何采取適當(dāng)?shù)男姓幜P措施，以督促企業(yè)進行碳合規(guī)建設(shè)，又如何以行政監(jiān)管激勵為手段提高企業(yè)的配合度，為企業(yè)碳合規(guī)管理提供持久的動力？這些都成為需要認(rèn)真思考的問題。

在我國法學(xué)界，有學(xué)者從企業(yè)合規(guī)的性質(zhì)、基本問題、理論調(diào)適、政府介入、研究反思等角度進行了相關(guān)研究[2]，亦有學(xué)者對碳排放權(quán)交易的法律問題、規(guī)則體系構(gòu)建等進行了一定研究[3]，但現(xiàn)有的合規(guī)研究并未從碳排放權(quán)交易的視野展開學(xué)理探討，更未將碳交易市場的規(guī)范與行政監(jiān)管理論體系的完善結(jié)合起來討論，缺乏公私法互動理念的支持。碳交易企業(yè)自我合規(guī)管理內(nèi)部運作機理如何，國家在其中承擔(dān)何種行政監(jiān)管責(zé)任均未得到深入討論。據(jù)此，本文以雙碳目標(biāo)為背景，借鑒比較法的規(guī)制理論，分析我國碳合規(guī)管理的行政監(jiān)管現(xiàn)狀，檢視其中存在的問題并提出優(yōu)化建議和對策，為我國實現(xiàn)雙碳目標(biāo)貢獻思路與方案。

二、碳排放權(quán)交易合規(guī)中行政監(jiān)管的理論支撐

行政監(jiān)管是企業(yè)合規(guī)的基礎(chǔ)和前提[4]，而如何引導(dǎo)碳交易企業(yè)主動地開展自我合規(guī)，是行政監(jiān)管模式發(fā)展能否成功的關(guān)鍵。碳排放權(quán)交易市場的國家干預(yù)性、不確定性、跨部門跨行業(yè)性以及專業(yè)性[5]，對行政監(jiān)管提出了更高的要求。越來越多的國家政府利用規(guī)制來促進社會和經(jīng)濟利益的實現(xiàn)[6]。規(guī)制理論為我國碳合規(guī)管理的行政監(jiān)管提供了啟示和借鑒。我國碳合規(guī)管理及其行政監(jiān)管不斷優(yōu)化的過程，是回應(yīng)型規(guī)制、智慧型規(guī)制和后設(shè)規(guī)制從理論邏輯轉(zhuǎn)化為實踐邏輯的過程。

1.回應(yīng)型規(guī)制

回應(yīng)型規(guī)制是在傳統(tǒng)的“命令與控制”規(guī)制模式已無法滿足社會需求的情況下應(yīng)運而生的。回應(yīng)型規(guī)制中，監(jiān)管機構(gòu)采用“執(zhí)法金字塔”進行規(guī)制，金字塔的最底層是較為緩和的規(guī)勸措施，中間層是逐漸升級的制裁手段，最頂層是最嚴(yán)厲的懲罰性措施（如圖1所示）。若企業(yè)積極主動地自我合規(guī)，則監(jiān)管者從金字塔的底層開始采取執(zhí)法規(guī)制措施。一旦發(fā)現(xiàn)企業(yè)自我合規(guī)沒有產(chǎn)生理想的效果，監(jiān)管者就會升級規(guī)制手段，并采取威懾性策略。換言之，監(jiān)管者首先通過說服、教育等溫和性方式進行執(zhí)法，但當(dāng)被監(jiān)管方?jīng)]有予以合理回應(yīng)時，監(jiān)管者就會根據(jù)“執(zhí)法金字塔”逐步升級執(zhí)法手段[1]。

回應(yīng)型規(guī)制強調(diào)監(jiān)管者不僅要對被監(jiān)管方的態(tài)度做出回應(yīng)，還要對企業(yè)運營框架、規(guī)章制度的表現(xiàn)和績效、監(jiān)管工具和策略的不同邏輯以及這些要素中的每一個變化進行回應(yīng)，以做到“真正的回應(yīng)型規(guī)制”[2]?；貞?yīng)型規(guī)制貫穿于一系列的行政活動中：甄別企業(yè)違規(guī)行為，制定并采用相應(yīng)的政策工具，評估企業(yè)合規(guī)的成效，量身定制企業(yè)合規(guī)整改計劃[3]?；貞?yīng)型規(guī)制理論映射到我國碳合規(guī)管理中：行政監(jiān)管機關(guān)要根據(jù)碳交易企業(yè)的不同行為作出不同等級的回應(yīng)，并制定適合的執(zhí)法策略，靈活運用執(zhí)法金字塔中的各種規(guī)制方式，對碳交易企業(yè)進行誘導(dǎo)、激勵、監(jiān)督或威懾。通過這種監(jiān)管者和被監(jiān)管者之間的反復(fù)互動，發(fā)現(xiàn)碳交易企業(yè)的違規(guī)特征，既懲罰嚴(yán)重的違法企業(yè)，又鼓勵和幫助企業(yè)及其員工自愿合規(guī)，進而規(guī)制碳交易企業(yè)的生產(chǎn)和經(jīng)營活動。

2.智慧型規(guī)制

智慧型規(guī)制是針對回應(yīng)型規(guī)制的局限性而提出的一種規(guī)制方式。它包含“自我規(guī)制”和社會規(guī)制，利用商業(yè)組織和非政府組織，為政府的直接規(guī)制尋求替代方式，以提高行政規(guī)制的有效性和效率[4]。相較于回應(yīng)型規(guī)制中國家主體的單一工具類別，智慧型規(guī)制突出社會化的多元工具，具體表現(xiàn)在兩個方面：在時間跨度上，將監(jiān)管從懲罰性的金字塔中解放出來，并在必要時進行后期思考抑或更重視事前的控制；在規(guī)制主體上，由第一方（國家）擴展到第二方（公司）和第三方（行業(yè)協(xié)會、專家、其他商業(yè)或非商業(yè)第三方），第二方和第三方作為準(zhǔn)監(jiān)管者都可以實施監(jiān)管[5]?？梢姡腔坌鸵?guī)制比回應(yīng)型規(guī)制在監(jiān)管的基礎(chǔ)、執(zhí)行和形式上更全面[6]。

傳統(tǒng)的規(guī)制被認(rèn)為是一個涉及政府和企業(yè)的雙邊過程。智慧型規(guī)制認(rèn)為，應(yīng)把注意力集中在更廣泛的規(guī)制影響上，如國際標(biāo)準(zhǔn)組織，貿(mào)易伙伴和供應(yīng)鏈上的其他群體，商業(yè)機構(gòu)，金融市場；同行間壓力和通過行業(yè)協(xié)會進行的自我規(guī)制，內(nèi)部環(huán)境管理系統(tǒng)和企業(yè)組織文化，以及其他形式的公民社會[7]。具體到我國碳合規(guī)管理中，碳交易企業(yè)作為上述第二方規(guī)制主體，其積極開展自我合規(guī)是智慧型規(guī)制的表現(xiàn)。在第一方規(guī)制主體（行政機關(guān)）進行有效監(jiān)管的同時，亦需要第二方規(guī)制主體（碳交易企業(yè)）發(fā)揮自我合規(guī)的作用，雙方形成有效互動，才能共同致力于企業(yè)合規(guī)管理體系的建設(shè)和完善。政府、市場和社會應(yīng)合作治理，充分調(diào)動各方主體資源，共同推進碳排放權(quán)交易市場的完善[8]。

3.后設(shè)規(guī)制

當(dāng)被規(guī)制主體和事項呈現(xiàn)高度復(fù)雜性，“規(guī)制影響評估”的一致性、公平性以及可問責(zé)性將面臨巨大的挑戰(zhàn)，相較于智慧型規(guī)制，后設(shè)規(guī)制通過設(shè)立“代理規(guī)制者”，將更多的行政資源集中在對被規(guī)制方自我規(guī)制的監(jiān)督與評估上[1]。故而，作為對規(guī)制的規(guī)制，后設(shè)規(guī)制在一定程度上減少了行政執(zhí)法的直接干預(yù)，節(jié)約了相對有限的行政資源。具言之，后設(shè)規(guī)制不再是由政府直接監(jiān)督企業(yè)的合規(guī)狀況，而是鼓勵行業(yè)內(nèi)部建立內(nèi)控機制和管理制度，由監(jiān)管者審核其內(nèi)部制度以及履行情況。后設(shè)規(guī)制不是教條主義的規(guī)制，而是通過法律激發(fā)企業(yè)內(nèi)部的自我組織模式，鼓勵企業(yè)對其內(nèi)控績效進行自我批判性反思。監(jiān)管機構(gòu)通過企業(yè)的內(nèi)控評估和報告，來確認(rèn)其行政監(jiān)管目標(biāo)是否實現(xiàn)。在后設(shè)規(guī)制下，行政機關(guān)的主要職責(zé)轉(zhuǎn)變?yōu)椤斑h距離規(guī)制”，依靠組織本身建立適當(dāng)?shù)南到y(tǒng)和監(jiān)督機制，但仍然采取必要的行動來確保這些機制有效地運作。行政機關(guān)要求企業(yè)證明其系統(tǒng)在合規(guī)實踐中發(fā)揮具體的作用，同時審查企業(yè)的風(fēng)險管理措施，并判斷是否“有領(lǐng)導(dǎo)、員工、系統(tǒng)和程序”[2]來履行其規(guī)制義務(wù)。

后設(shè)規(guī)制的出現(xiàn)替代了傳統(tǒng)上被規(guī)制方必須在規(guī)定的條框內(nèi)采取限定措施的行政模式?；谝?guī)則的行政模式應(yīng)對復(fù)雜的組織和事務(wù)時往往捉襟見肘，鼓勵被規(guī)制方通過自身的專業(yè)技能和知識，在國家和第三方的監(jiān)督下自我規(guī)制，更富有成效。于此，鼓勵和促進被規(guī)制方基于“反思性”設(shè)計其自我規(guī)制的過程，并“對這些過程進行自我評價”[3]。將其應(yīng)用到碳合規(guī)管理中，多方主體責(zé)任需要重新分配，在充分激勵碳交易企業(yè)構(gòu)建自我合規(guī)體系并積極展開合規(guī)內(nèi)控的同時，對碳交易企業(yè)的自我合規(guī)進行后設(shè)規(guī)制，如運用多種合規(guī)激勵措施和評估體系，實現(xiàn)公法規(guī)范與私法規(guī)范的銜接和協(xié)調(diào)。

三、碳排放權(quán)交易合規(guī)中行政監(jiān)管的現(xiàn)狀檢視

1.立法規(guī)范相對滯后

一方面，碳排放權(quán)交易相關(guān)法律的位階級別不高。我國已經(jīng)初步形成了由行政法規(guī)、部門規(guī)章、部門規(guī)范性文件、部門工作文件以及地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章、地方規(guī)范性文件和地方工作文件等構(gòu)成的，具有中國特色的碳排放權(quán)交易法律政策體系（以下簡稱“碳法律體系”）。但該碳法律體系具有明顯的“政策先行，立法滯后”特征，法律位階級別不高。2024年1月5日國務(wù)院常務(wù)會議審議通過的《碳排放權(quán)交易管理暫行條例》位階是行政法規(guī)，《碳排放權(quán)交易管理辦法》（以下簡稱“《管理辦法》”）為部門規(guī)章，對于權(quán)利、義務(wù)和罰則的設(shè)定權(quán)有限。其他位階較低的各類規(guī)定散見于各省市的地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章和地方規(guī)范性文件中，缺乏統(tǒng)一性和協(xié)同性，導(dǎo)致碳排放監(jiān)管主體不統(tǒng)一，監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)不同，信息公開和公眾參與程度不夠等問題[4]。中央層面尚未出臺與碳排放權(quán)交易直接相關(guān)的法律，因此，國家層面的碳排放權(quán)交易法律應(yīng)成為未來關(guān)注的焦點。

另一方面，碳排放權(quán)交易專項合規(guī)指引缺位。我國碳排放權(quán)交易專項合規(guī)管理的重要依據(jù)應(yīng)是與碳排放權(quán)交易相關(guān)的合規(guī)指引。目前，我國專項合規(guī)指引的發(fā)布范圍局限在證券、金融、反壟斷和出口管制等少數(shù)行政監(jiān)管領(lǐng)域，而碳排放權(quán)交易領(lǐng)域的專項合規(guī)指引尚未出臺。綜合性合規(guī)指引提供的是企業(yè)合規(guī)的大致框架、重點方向和基本原則，過于籠統(tǒng)抽象，沒有提供碳合規(guī)管理體系的具體操作標(biāo)準(zhǔn)，無法指導(dǎo)和監(jiān)督碳交易企業(yè)建立碳合規(guī)管理體系。

2.風(fēng)險管理明顯不足

合規(guī)風(fēng)險是企業(yè)合規(guī)管理的核心，企業(yè)合規(guī)管理圍繞合規(guī)風(fēng)險而展開。合規(guī)風(fēng)險和傳統(tǒng)意義上的法律風(fēng)險大有區(qū)別，前者屬狹義范疇，主要包括行政處罰、刑事責(zé)任追究以及其帶來的聲譽和商業(yè)機會損失；后者屬廣義范疇，企業(yè)違反任何法律法規(guī)可能帶來的不利影響均為法律風(fēng)險。有學(xué)者將合規(guī)風(fēng)險分為兩種：行政處罰風(fēng)險和刑事責(zé)任風(fēng)險[1]。相應(yīng)地，具體到我國碳排放權(quán)交易企業(yè)的合規(guī)風(fēng)險，也應(yīng)包含行政處罰風(fēng)險和刑事責(zé)任風(fēng)險，但刑事合規(guī)不是本文要討論的內(nèi)容，這里只探討行政監(jiān)管機關(guān)介入合規(guī)所產(chǎn)生的行政合規(guī)風(fēng)險。

我國碳交易企業(yè)面臨的行政監(jiān)管合規(guī)風(fēng)險主要有三種：第一種是經(jīng)濟處罰，譬如罰款、等量核減、雙倍扣除、不得享受財政補助資金等，這是針對碳違規(guī)的主要處罰方式；第二種是名譽處罰，譬如信用懲戒等；第三種是行為處罰，譬如取消資格、不予受理、納入領(lǐng)導(dǎo)考核等（如表1所示）。

在碳合規(guī)的風(fēng)險管理上，主要存在三個方面的不足：首先，從處罰時間維度而言，這些行政處罰大多是事后處理，體現(xiàn)了一定的回應(yīng)型規(guī)制特征，缺乏事前預(yù)防和事中應(yīng)對措施，即智慧型規(guī)制相對不足。其次，從處罰金額維度而言，中央層面的《管理辦法》和我國七個試點省市的違規(guī)懲罰力度都不大，如上海對企業(yè)違規(guī)行為的最高罰款不超過10萬元，天津則沒有規(guī)定處罰機制，這種不痛不癢的罰責(zé)設(shè)計無法有效約束違規(guī)行為，甚至造成可預(yù)測違規(guī)成本過低而鼓勵違規(guī)，給整個碳市場體系運行帶來巨大隱患。資金雄厚的企業(yè)將所受處罰作為一種投資，而這一投資的結(jié)果往往是收益大于支出。最后，從處罰彈性維度而言，罰款數(shù)額設(shè)定簡單，區(qū)分度和彈性不足。譬如《管理辦法》第39條獨用處罰數(shù)額的方式，雖然簡潔便于執(zhí)法，但這類簡單化的條款無法針對不同情況做出差異處理。當(dāng)前，碳交易實踐已暴露諸多弊端，各試點區(qū)域的遵約率較低，甚至某些省市不得不延期考核[1]，這并非立法初衷。

3.配套機制付之闕如

在我國的行政監(jiān)管領(lǐng)域，通過合規(guī)激勵機制吸引企業(yè)建立或完善合規(guī)計劃，屬于一項剛開始的改革[2]，合規(guī)激勵機制、企業(yè)自我規(guī)制和行政監(jiān)管之間的互動機制還不太成熟，即后設(shè)規(guī)制缺乏。盡管已經(jīng)出現(xiàn)合規(guī)激勵機制的雛形，一些違規(guī)企業(yè)借助合規(guī)抗辯得到寬大處理，然而其適用范圍狹小，發(fā)揮的激勵作用甚微。這種激勵萌芽機制帶有明顯的局限性、試驗性和探索性，遠遠沒有發(fā)展成一種普遍化的行政監(jiān)管激勵機制。在碳排放權(quán)交易合規(guī)領(lǐng)域，行政處罰種類雖多，卻未涉及在合規(guī)建設(shè)完備的情況下從輕或減輕處罰的情形。沒有充分的合規(guī)激勵機制，導(dǎo)致合規(guī)不能為企業(yè)帶來直觀的價值，碳交易企業(yè)建立和完善合規(guī)計劃沒有積極性，這使合規(guī)流于形式和表面，無法在實際上發(fā)揮預(yù)防、識別和應(yīng)對合規(guī)風(fēng)險的作用。

四、碳排放權(quán)交易合規(guī)中行政監(jiān)管的制度優(yōu)化

1.完善協(xié)同性“碳合規(guī)”法律體系

第一，提升碳排放權(quán)交易相關(guān)法律位階。我國在碳法律體系的完善方面，不僅應(yīng)充分運用已有的法律法規(guī)來解決同類的法律問題，而且要制定新的立法來及時應(yīng)對全新的法律問題。雖然《碳排放權(quán)交易管理暫行條例》《碳排放權(quán)交易管理辦法》和關(guān)于碳排放權(quán)交易、登記、結(jié)算的三部管理規(guī)則為實現(xiàn)雙碳目標(biāo)提供了規(guī)范依據(jù)和操作指南，但只是權(quán)宜之計，未來應(yīng)以前述規(guī)定為基礎(chǔ)制定《碳排放權(quán)交易法》，轉(zhuǎn)化國際規(guī)定的同時規(guī)范國內(nèi)立法，在碳交易規(guī)范體系、基本原則、具體方式、責(zé)任承擔(dān)等方面進行擴展與完善，綜合協(xié)調(diào)各種與碳排放權(quán)交易相關(guān)的政策以避免其相互交叉導(dǎo)致的政策效率低下等風(fēng)險，建立嚴(yán)格的監(jiān)管制度以確保碳市場的成功。

第二，發(fā)布碳排放權(quán)交易合規(guī)管理指引。未來，監(jiān)管部門應(yīng)將專項合規(guī)立法作為一大重點工作，針對碳交易企業(yè)普遍存在的合規(guī)風(fēng)險和管理漏洞，制定具有強制力的碳排放權(quán)交易企業(yè)合規(guī)指引，建立碳交易領(lǐng)域的專項合規(guī)標(biāo)準(zhǔn)并定期更新。該專項合規(guī)指引應(yīng)著眼于企業(yè)相關(guān)合規(guī)風(fēng)險的有效防控，運用回應(yīng)型規(guī)制、智慧型規(guī)制和后設(shè)規(guī)制，確保合規(guī)計劃的有效實施。通過發(fā)布碳排放權(quán)交易合規(guī)指引，引導(dǎo)企業(yè)“將規(guī)范嵌入行為”[3]，設(shè)定碳排放權(quán)交易企業(yè)合規(guī)的風(fēng)險識別、風(fēng)險評估和風(fēng)險防控機制，指導(dǎo)企業(yè)建立一套行之有效的合規(guī)管理運行和合規(guī)管理保障機制。

2.加強多元性“碳合規(guī)”風(fēng)險管理

充分借鑒智慧型規(guī)制理論內(nèi)容，將風(fēng)險管理的時間跨度拉長，從事前、事中和事后三個層面做好碳合規(guī)的風(fēng)險管理。

第一，事前采取源頭預(yù)防。要成功地遏制碳交易企業(yè)違法，就應(yīng)對違法進行源頭治理，樹立“風(fēng)險為本”的監(jiān)管原則，以風(fēng)險為導(dǎo)向，采取預(yù)防性的治理措施。注重風(fēng)險防控的監(jiān)管被稱為“預(yù)防性監(jiān)管方式”[4]，其更關(guān)注風(fēng)險而非規(guī)則，要求監(jiān)管者首先識別需要管理的風(fēng)險，而不是去執(zhí)行規(guī)則。監(jiān)管機構(gòu)通常監(jiān)管壓力過大，不可能在每個時間點對每個公司執(zhí)行每一條規(guī)則，故而必須做出選擇，而基于風(fēng)險的框架既明確了選擇的事實，又提供了一個可以進行選擇的分析框架[1]。因此，行政監(jiān)管機關(guān)應(yīng)在碳交易違規(guī)的風(fēng)險重點領(lǐng)域進行事前源頭預(yù)防，促進企業(yè)的碳合規(guī)管理。

第二，事中貫穿風(fēng)險溝通。風(fēng)險政策分為三個連續(xù)的階段：評估、管理和審查，都與風(fēng)險溝通機制有關(guān)[2]。第一階段，風(fēng)險評估包括對已確定危害性事件的概率和后果進行預(yù)測。預(yù)測包括對風(fēng)險的可能性及其經(jīng)濟、環(huán)境和社會影響進行科學(xué)評估。通常來說，在用于確定政策問題的性質(zhì)和評估監(jiān)管解決方案的有效性時，風(fēng)險評估應(yīng)當(dāng)包括效益成本分析和監(jiān)管影響評估分析[3]。第二階段，風(fēng)險管理旨在設(shè)計和實施補救行動措施，考慮潛在的風(fēng)險處理方法和選擇最合適的方法來應(yīng)對風(fēng)險。第三階段，風(fēng)險審查是風(fēng)險管理政策的重要組成部分。有效的風(fēng)險治理要求決策過程必須透明，可以根據(jù)新的信息進行修訂，且對政策解決方案的有效性進行事后評估，是政府形成適應(yīng)性管理的必要條件[4]。風(fēng)險的溝通機制是整個風(fēng)險政策周期的基礎(chǔ)。溝通有助于確定風(fēng)險的性質(zhì)和程度，在進行風(fēng)險權(quán)衡時告知公眾風(fēng)險的規(guī)模，并建立對擬議對策和管理的社會信任。《管理辦法》第33條已經(jīng)提到碳交易企業(yè)應(yīng)當(dāng)建立風(fēng)險管理機制并制定風(fēng)險管理預(yù)案，后續(xù)具體操作細化過程應(yīng)貫穿風(fēng)險溝通機制（如圖2所示）。做好三個階段的風(fēng)險評估、風(fēng)險管理和風(fēng)險審查，對于風(fēng)險程度較高的事項，規(guī)范密度可以相應(yīng)增大；對風(fēng)險低的事項可以放棄事前許可而實施自我規(guī)制，風(fēng)險中度的則兩者并用。

第三，事后加大處罰力度。監(jiān)管者要根據(jù)被監(jiān)管者的合作與否，在回應(yīng)型規(guī)制監(jiān)管體系的金字塔中上下移動，但是沿著金字塔往上走并非易事，因為使用更具懲罰性的制裁會損害監(jiān)管者和被監(jiān)管者之間的關(guān)系。在金字塔頂端要進行更具懲罰性的制裁，會阻礙金字塔底部的“自愿”合規(guī)[5]。因此，應(yīng)認(rèn)真對待懲罰性措施，罰款數(shù)額的設(shè)定既要符合“違法成本大大高于守法成本”“罰款應(yīng)比違法所得高”的理念，又要體現(xiàn)多元性與區(qū)分性。譬如，可以通過區(qū)分危害后果的方式設(shè)置不同數(shù)額和檔次的罰款額度，予以“獨用、并用、選用、復(fù)用”等細化規(guī)定，實現(xiàn)對違法行為進行全方位、區(qū)分性的規(guī)制效果。在罰款數(shù)額的設(shè)定方面，可參考北京與深圳的做法，直接與碳價掛鉤，對未履約主體處以市場均價的倍數(shù)罰款，具體的倍數(shù)設(shè)定還需要精密設(shè)計。在責(zé)任不可免除的設(shè)定方面，堅持《管理辦法》中對下一年度排放配額分配時的核減規(guī)定，并可以參照湖北與福建的做法，將“等量核減”變?yōu)椤半p倍扣除”，以更好地激勵企業(yè)完成當(dāng)年的配額清繳任務(wù)。罰款并非唯一的最優(yōu)法律制裁力量，但能對企業(yè)產(chǎn)生直接的威懾力。責(zé)任機制的設(shè)定要考慮對企業(yè)的威懾性和激勵性并存，采用適度處罰的方式，合理適用回應(yīng)型規(guī)制和后設(shè)規(guī)制，既不能過于打擊企業(yè)的參與積極性，又要恰當(dāng)?shù)卦黾犹幜P深度以及廣度。

3.建立激勵性“碳合規(guī)”監(jiān)管機制

行政監(jiān)管作為元監(jiān)管并不直接作用于企業(yè)員工，需要形塑企業(yè)的合規(guī)管理之手來促使員工合法合規(guī)開展生產(chǎn)經(jīng)營活動[1]。后設(shè)規(guī)制理論強調(diào)利用各種間接的正面或負(fù)面激勵措施，以充分影響行為人的動機，所以必須解決好制度設(shè)計問題，主動嘗試提供激勵，促進企業(yè)自我合規(guī)[2]。結(jié)合我國碳合規(guī)管理的現(xiàn)狀，可嘗試建立行政執(zhí)法和解、處罰裁量規(guī)則激勵和社會聲譽型激勵等激勵性碳合規(guī)監(jiān)管機制，以完善企業(yè)碳合規(guī)管理。

第一，行政執(zhí)法和解制度。在利用行政和解激勵企業(yè)進行碳合規(guī)管理方面，美國的行政和解制度值得借鑒。1980年的《綜合環(huán)境處理、賠償與責(zé)任法案》[3]以及1986年的修正案[4]共同形成了美國行政機關(guān)環(huán)境執(zhí)法和解制度，也為其他單行法的行政執(zhí)法和解奠定了制度框架[5]。在行政規(guī)則制定方面，美國國會在1990年通過的《協(xié)商立法法》（Negotiated Rule-making Act）鼓勵行政機關(guān)通過協(xié)商、談判等途徑制定規(guī)章；而在行政裁決方面，1996年美國國會正式通過《行政爭議解決法案》，授予美國行政機關(guān)執(zhí)法和解的權(quán)力，旨在促使聯(lián)邦政府機關(guān)運用調(diào)解、協(xié)商等非訴訟手段解決爭議[6]。在建立了行政監(jiān)管合規(guī)機制的國家，對于已經(jīng)建立合規(guī)管理體系的違法企業(yè)，監(jiān)管部門可以與其達成行政和解協(xié)議，違法企業(yè)可以因此減輕或者免除行政處罰。而對于簽署行政和解協(xié)議的違規(guī)企業(yè)，監(jiān)管部門還可以設(shè)置考驗期，督促其在配合調(diào)查和自我披露的前提下，采取進一步改進合規(guī)計劃的措施。在考驗期結(jié)束后，企業(yè)如果滿足和解協(xié)議所要求的改進合規(guī)計劃方案，監(jiān)管部門就可以不再對其采取進一步的行政執(zhí)法行動。通常行政機關(guān)給予當(dāng)事人和解的機會，一旦采納了當(dāng)事人提出的和解方案，該方案將成為行政裁決。此外，該和解協(xié)議只受到有限的司法審查，法院僅從合法、合理以及公共利益等角度出發(fā)，對和解方案進行審查[7]。行政和解以和解換取寬大的行政處罰，在所有以企業(yè)為對象的行政執(zhí)法中，只要有合規(guī)的空間，就可以與其簽訂和解協(xié)議[8]。將行政和解引入我國碳合規(guī)管理行政監(jiān)管領(lǐng)域，可以改變單一低效的行政處罰方式，最大限度激勵碳交易企業(yè)建立有效的合規(guī)計劃。

第二，處罰裁量規(guī)則激勵制度。處罰裁量規(guī)則激勵主要是指將企業(yè)的合規(guī)建設(shè)情況納入對企業(yè)違法處罰的裁量因素，對有效開展合規(guī)建設(shè)的企業(yè)可以從輕或減輕處罰。美國在該制度的運行上已較為成熟。在美國企業(yè)合規(guī)發(fā)展史上，1991年聯(lián)邦量刑委員會頒布的《機構(gòu)量刑指南》是一個標(biāo)志性的法規(guī)[1]，旨在統(tǒng)一違反聯(lián)邦法律的涉罪商業(yè)組織的量刑標(biāo)準(zhǔn)。其強調(diào)涉罪企業(yè)將面臨高額罰款，但對于采取了合規(guī)計劃來發(fā)現(xiàn)、預(yù)防刑事犯罪的企業(yè)，可以相應(yīng)地減輕處罰；通過建立合規(guī)計劃的制度設(shè)計激勵企業(yè)增加合規(guī)管理措施方面的投入[2]。在環(huán)保法領(lǐng)域，美國環(huán)保署自1995年起推行《企業(yè)環(huán)境審計政策》，該政策規(guī)定了企業(yè)有效合規(guī)管理計劃需滿足的9個條件，滿足所有條件的企業(yè)出現(xiàn)違規(guī)行為時，環(huán)保署免除對其加重處罰部分；能滿足除第1條“系統(tǒng)發(fā)現(xiàn)違法”外所有條件的企業(yè)，可減輕75%的加重處罰額度[3]。處罰裁量規(guī)則激勵制度的核心法理依據(jù)是：基于企業(yè)與雇員間的雇傭關(guān)系，企業(yè)須預(yù)防雇員違法并盡到合理管理義務(wù)。企業(yè)如果進行了有效的管理，那么就應(yīng)當(dāng)視為盡到相關(guān)義務(wù)。若雇員仍然發(fā)生違法行為且企業(yè)須為此擔(dān)責(zé)時，則可免除企業(yè)責(zé)任構(gòu)成中的管理責(zé)任部分，企業(yè)因違法獲得的收益仍須剝奪，因違法造成的法益損害仍須補償。這項激勵政策為多國所采用[4]，我國在碳合規(guī)管理中亦可適當(dāng)適用，以充分激發(fā)碳交易企業(yè)開展自我合規(guī)。

第三，社會聲譽型激勵制度。企業(yè)既是經(jīng)濟人亦是社會人。企業(yè)作為社會人必然追求其他社會成員對自己的正面評價，即社會聲譽。良好的社會聲譽可以讓企業(yè)獲得社會信任，使其產(chǎn)品擁有更高的價格，進而賺取更多的利潤，可謂企業(yè)的無形資產(chǎn)[5]。企業(yè)的社會聲譽信息能夠直接映射企業(yè)合規(guī)的潛在風(fēng)險與經(jīng)營狀態(tài)，并促進社會交易穩(wěn)定性的預(yù)期[6]。英國碳交易中設(shè)立的信用制度屬于社會聲譽激勵，企業(yè)可借由其所獲得的信用來抵消活動中所消耗的容量[7]。我國《碳排放權(quán)交易管理暫行條例》第27條已經(jīng)建立了負(fù)面的信用懲戒制度，正面的聲譽激勵制度也亟待建立，以激發(fā)企業(yè)碳合規(guī)管理動力，使企業(yè)愿意進行真實有效的合規(guī)建設(shè)。政府應(yīng)幫助合規(guī)管理建設(shè)良好的企業(yè)獲得應(yīng)有的社會評價，以激發(fā)企業(yè)主動開展合規(guī)建設(shè)，并加強對企業(yè)合規(guī)管理的公開評定工作。主管行政機關(guān)可就其重點管轄事項開展碳合規(guī)管理評級，如由行業(yè)主管行政機關(guān)開展碳合規(guī)管理評級；國家市場監(jiān)督管理總局充分利用國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)，增設(shè)企業(yè)碳合規(guī)管理信息專欄，定期公布碳合規(guī)管理優(yōu)秀企業(yè)名單。總之，運用這一推介型激勵機制，政府針對企業(yè)追求肯定性公共輿論，通過對企業(yè)碳合規(guī)管理成績的認(rèn)可、評級、獎勵、宣傳等方式，提升公眾對誠信守法企業(yè)的市場信賴，激發(fā)碳交易企業(yè)追求社會聲譽的動力。

五、結(jié)語

碳排放權(quán)交易合規(guī)是一場深刻而廣泛的公司治理和政府監(jiān)管革命，涉及多個法律領(lǐng)域，我國立法機關(guān)和監(jiān)管機關(guān)應(yīng)予以高度重視，健全相關(guān)法律體系和行政監(jiān)管制度，加速立法進程和制度創(chuàng)新，改變傳統(tǒng)規(guī)制模式行政過度主導(dǎo)的弊端，改變企業(yè)守法激勵不足與監(jiān)管威懾過度等現(xiàn)象。向合作型規(guī)制方向發(fā)展，從理念和制度上實現(xiàn)多元共治，為碳排放權(quán)交易創(chuàng)造良好的法律和制度環(huán)境。

〔責(zé)任編輯：玉水〕

[1]企業(yè)合規(guī)是為識別、防范和應(yīng)對潛在的合規(guī)風(fēng)險建立的一套公司治理體系。不同的法律從業(yè)者對合規(guī)的理解不同，檢察院等司法工作人員傾向于將合規(guī)理解為刑事合規(guī)，律師傾向于將合規(guī)理解為商事合規(guī)，學(xué)者則將合規(guī)劃分為作為公司治理層面的合規(guī)、作為行政監(jiān)管激勵機制的合規(guī)和作為刑法激勵機制的合規(guī)。本文中的“碳合規(guī)”主要是從行業(yè)領(lǐng)域角度探討碳排放權(quán)交易中的合規(guī)。

[2]陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)的基本問題》，《中國法律評論》2020年第1期；鄭雅方：《論政府介入企業(yè)合規(guī)管理的風(fēng)險及其防范》，《法商研究》2021年第3期；崔瑜：《論企業(yè)合規(guī)管理的政府監(jiān)管》，《行政法學(xué)研究》2021年第4期；李本燦：《我國企業(yè)合規(guī)研究的階段性梳理與反思》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2021年第4期。

[3]曹明德：《中國碳排放交易面臨的法律問題和立法建議》，《法商研究》2021年第5期；趙駿、孟令浩：《我國碳排放權(quán)交易規(guī)則體系的構(gòu)建與完善——基于國際法治與國內(nèi)法治互動的視野》，《湖北大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2021年第5期。

[4]張澤濤：《論企業(yè)合規(guī)中的行政監(jiān)管》，《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2022年第3期。

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