版權(quán)過濾中上傳人權(quán)益保障的德國實踐及啟示

張博文 黃芬

【摘要】為轉(zhuǎn)化歐盟《數(shù)字化單一市場版權(quán)指令》第17條內(nèi)容而制定的《德國網(wǎng)絡內(nèi)容共享服務提供商著作權(quán)責任法》已于2021年8月1日正式生效。該法在轉(zhuǎn)化指令的同時，從內(nèi)容上傳和爭議解決兩方面設(shè)計了版權(quán)過濾中上傳人權(quán)益保障的程序性規(guī)則。一方面，通過推定許可使用規(guī)則允許上傳人上傳的內(nèi)容在滿足特定條件時，暫時性不被阻攔或刪除，具體包括少量使用和上傳人標記為法定許可兩種情形；另一方面，持異議的版權(quán)人可通過后續(xù)的爭議解決機制化解存在的糾紛。這一爭議解決機制包括投訴機制、庭外爭議解決機制和司法救濟機制。德國有關(guān)法律的規(guī)則設(shè)計對我國網(wǎng)絡服務提供商采用版權(quán)過濾技術(shù)時的規(guī)范設(shè)置具有較大借鑒價值。

【關(guān)鍵詞】版權(quán)過濾 推定許可使用 少量使用 上傳人標記

【中圖分類號】G239 【文獻標識碼】Ａ 【文章編號】1003-6687（2024）2-106-07

【DOI】 10.13786/j.cnki.cn14-1066/g2.2024.2.015

2019年3月26日，歐洲議會投票通過了《數(shù)字化單一市場版權(quán)指令》（Directive on Copyright in the Digital Singles Market，以下簡稱《版權(quán)指令》），其中第17條規(guī)定了網(wǎng)絡服務提供商公開傳播他人受著作權(quán)保護作品時的相關(guān)責任。2021年5月31日，德國旨在轉(zhuǎn)化《版權(quán)指令》的《德國網(wǎng)絡內(nèi)容共享服務提供商著作權(quán)責任法》（Urheberrechts-Diensteanbieter-Gesetz，以下簡稱《德國著作權(quán)服務提供商法》）正式通過，2021年8月1日起生效實施。該法共22條，不僅在與德國國內(nèi)法體系相銜接的基礎(chǔ)上轉(zhuǎn)化了《版權(quán)指令》的關(guān)鍵內(nèi)容，還在《版權(quán)指令》的框架下對未盡的細節(jié)進行了補充，尤其是對采用自動化版權(quán)過濾技術(shù)時，如何保障內(nèi)容上傳人的正當權(quán)益進行了較為詳盡的規(guī)則設(shè)計。

隨著我國互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，如何在網(wǎng)絡傳播中保護著作權(quán)的問題引發(fā)了多方關(guān)注。對于采用自動化版權(quán)過濾技術(shù)的情況，除了涉及技術(shù)能力外，另一個重要問題是如何保障內(nèi)容上傳人的正當權(quán)益。上傳人的內(nèi)容上傳權(quán)益若得不到保障，必然會破壞互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的良好發(fā)展。《德國著作權(quán)服務提供商法》中關(guān)于這一問題的詳盡規(guī)定，恰好可以從比較法的視角提供更多有益經(jīng)驗。也正是基于此，本文從《德國著作權(quán)服務提供商法》中網(wǎng)絡服務提供商版權(quán)過濾義務的具體情形講起，詳細介紹該法在內(nèi)容上傳和爭議解決兩方面為上傳人提供的程序性保障機制，在此基礎(chǔ)上分析其對我國法律法規(guī)制定和實施的啟示，以期對我國互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展有所助益。

一、《德國著作權(quán)服務提供商法》下網(wǎng)絡服務提供商對版權(quán)過濾技術(shù)的應用

1. 義務履行與自動化版權(quán)過濾

《版權(quán)指令》的通過是近年來歐盟著作權(quán)法調(diào)整中最大的一次變革，其核心在于將網(wǎng)絡服務提供者的責任承擔模式由間接責任轉(zhuǎn)變?yōu)橹苯迂熑?，其立法目的一方面是促進歐盟數(shù)字化單一市場的形成，另一方面則意在使創(chuàng)作者可以參與平臺所創(chuàng)造利潤的分配，進而縮小著作權(quán)人與網(wǎng)絡服務提供商之間越來越大的價值差。作為縮小價值差的具體實現(xiàn)手段，《版權(quán)指令》第17條規(guī)定了網(wǎng)絡服務提供商盡最大努力獲取上傳人上傳作品中他人作品合同使用權(quán)的義務，以及接到著作權(quán)人通知后阻止侵權(quán)內(nèi)容繼續(xù)公開傳播的義務，并被《德國著作權(quán)服務提供商法》所轉(zhuǎn)化。雖然《版權(quán)指令》已明確指出，第17條的適用不應導致一般監(jiān)控義務，但《德國著作權(quán)服務提供商法》并未對此作出規(guī)定。事實上，正是為了履行上述義務，使得自動化版權(quán)過濾技術(shù)具備了應用條件。當然，具體情況還需結(jié)合《德國著作權(quán)服務提供商法》第4條、第7條和第8條的規(guī)定進行分析。

（1）第4條規(guī)定網(wǎng)絡服務提供者盡最大努力獲取他人作品合同使用權(quán)的義務。這并非網(wǎng)絡服務提供商的法律義務，而是一項“不真正義務”，雖然不具有可訴性，但未履行該義務會導致網(wǎng)絡服務提供商陷入不利之境。[1]為了避免自身陷入不利情況，網(wǎng)絡服務提供者必須對上傳人上傳至平臺的作品內(nèi)容進行識別，以確定哪些作品包含需要獲取合同使用權(quán)的他人作品。由于平臺瞬時上傳內(nèi)容的數(shù)量過于龐大，僅依靠人工手段難以逐一甄別，但完成這一任務是平臺履行其努力獲得他人作品合同使用權(quán)義務必不可少的環(huán)節(jié)，因此網(wǎng)絡服務提供者必須采用自動化版權(quán)過濾技術(shù)進行精準識別。[2]

（2）第7條規(guī)定網(wǎng)絡服務提供者接到著作權(quán)人通知后進行高級阻止的義務。高級阻止，是指網(wǎng)絡服務提供商須遵照版權(quán)人通知的要求刪除具體侵權(quán)內(nèi)容，同時要進一步采取其他措施以確保此類侵權(quán)行為在將來不會再次發(fā)生，典型的行為如對今后上傳的內(nèi)容進行預先審查。對此，著作權(quán)人也負有更強的協(xié)助義務，須向服務提供商提供必要信息，如相關(guān)作品的全部授權(quán)信息等。為了履行高級阻止義務，網(wǎng)絡服務提供商必須在上傳人將內(nèi)容上傳至平臺的過程中進行預先審查，以判斷是否存在侵權(quán)內(nèi)容。對此，僅依靠傳統(tǒng)的人工識別方式無法完成審查，網(wǎng)絡服務提供商必須使用自動化版權(quán)過濾技術(shù)。

（3）第8條規(guī)定網(wǎng)絡服務提供者在接到著作權(quán)人的通知后阻止侵權(quán)內(nèi)容繼續(xù)公開傳播的義務。該條規(guī)定的義務被稱為簡單阻止。與第7條高級阻止義務的內(nèi)涵不同，簡單阻止義務實質(zhì)上與傳統(tǒng)避風港規(guī)則中經(jīng)通知后的刪除義務相一致。網(wǎng)絡服務提供商只要按照版權(quán)人有充足理由的通知，結(jié)束受版權(quán)保護作品未經(jīng)允許的公開傳播，就足以免除自身責任。傳統(tǒng)避風港規(guī)則中的反通知等手段即可解決由此引發(fā)的錯誤刪除問題，網(wǎng)絡服務提供商在履行過程中不必使用自動化版權(quán)過濾技術(shù)。

2. 高級阻止義務履行中的上傳人權(quán)益保障機制

使用自動化版權(quán)過濾技術(shù)可能會妨礙內(nèi)容上傳人的正當權(quán)益，原因并不在于技術(shù)本身，而在于技術(shù)的應用目的。自動化版權(quán)過濾技術(shù)的核心是特征挖掘與匹配識別，當識別的結(jié)果被用于阻止上傳人上傳內(nèi)容時，便可能構(gòu)成對上傳人正當權(quán)益的妨礙。雖然在履行盡最大努力獲得他人作品合同使用權(quán)的義務和高級阻止義務的過程中均涉及自動化版權(quán)過濾技術(shù)，但二者仍有區(qū)別。盡最大努力獲得合同使用權(quán)的義務并非絕對的結(jié)果義務，因此網(wǎng)絡服務提供商只需盡可能獲取即可。具體而言，版權(quán)人發(fā)出的作品使用授權(quán)要約應是適當且公平的；平臺僅有義務主動檢查是否可從相關(guān)協(xié)會或代表性的版權(quán)人（如大型音樂公司）處獲得相應使用授權(quán)，而不必進一步接觸個別著作權(quán)人。[3]這也意味著，在著作權(quán)人未通知的情況下，即使網(wǎng)絡服務提供商沒有阻止未授權(quán)作品的公開傳播，但只要盡了最大努力，便無須承擔版權(quán)侵權(quán)責任。因此，雖然網(wǎng)絡服務提供商出于履行義務的目的，必須對平臺內(nèi)容進行識別審查，進而需要使用自動化版權(quán)過濾技術(shù)，但由于這樣做是為了更好地了解平臺中存在的內(nèi)容，而非阻止內(nèi)容的公開傳播，因而不會妨礙上傳人向平臺上傳內(nèi)容。

但在履行高級阻止義務的過程中，運用自動化版權(quán)過濾技術(shù)是為了杜絕后續(xù)再發(fā)生此類侵權(quán)行為，識別結(jié)果將用于阻止上傳人向平臺上傳內(nèi)容，因而可能出現(xiàn)過度阻止的問題，致使上傳人的正當權(quán)益遭到妨礙。出現(xiàn)這種情況，原因是對權(quán)利狀態(tài)的判斷很大程度上依賴于經(jīng)驗及價值判斷，相關(guān)智能手段對此常常力有不逮。為了防止上傳人的上傳行為遭到過度阻攔，法律有必要提供相應的規(guī)范供給，以平衡版權(quán)人與上傳人之間的利益關(guān)系?？紤]到真實的權(quán)利狀態(tài)是確定不變的，這種規(guī)范供給主要在程序性保障層面展開。《德國著作權(quán)服務提供商法》分別從上傳許可的程序性設(shè)計和爭議解決的程序性設(shè)計兩個層面作出安排。

二、上傳許可的程序性設(shè)計：推定許可使用

《德國著作權(quán)服務提供商法》第4章針對應用自動化版權(quán)過濾技術(shù)時，保障上傳人的正當使用權(quán)益，采取了推定許可的規(guī)制模式，只要上傳人對他人受版權(quán)保護作品的使用滿足特定條件，即推定上傳人已獲得許可，從而允許其上傳相應內(nèi)容。上傳人對他人作品的使用若要構(gòu)成推定許可使用，須同時滿足三項條件：其一，上傳人上傳的內(nèi)容中包含一個或多個版權(quán)人作品，且占比不到一半，也就是所謂的部分使用；其二，被使用的版權(quán)人作品必須與其他內(nèi)容相結(jié)合，其他內(nèi)容則既可以是上傳人自己的內(nèi)容，也可以是第三人的內(nèi)容，是否受版權(quán)法保護無關(guān)緊要，設(shè)置這一條件，主要是為了囊括一些自動化過濾系統(tǒng)根據(jù)上下文情景無法識別為許可內(nèi)容的情形；[1]其三，被使用的版權(quán)人作品必須是少量使用或被標記為法定許可。由于必須同時滿足三項條件，且第三項中包含了少量使用和上傳人標記兩個選項，因此推定許可使用還可以進一步區(qū)分為基于少量使用的推定許可使用和基于上傳人標記的推定許可使用兩種情形。在歐盟《版權(quán)指令》中，并未設(shè)置推定許可使用的規(guī)則，因此，上述內(nèi)容是德國立法者為了落實《版權(quán)指令》提出的保障上傳人權(quán)益的理念，而進行的進一步細化和創(chuàng)新。其立法目的、制度功能以及具體條件的設(shè)置無不體現(xiàn)著在版權(quán)人與上傳人之間尋求平衡的方式，彰顯了數(shù)字時代版權(quán)保護的新動向。

1. 立法目的與功能實現(xiàn)

創(chuàng)設(shè)推定許可使用規(guī)則，是為了在大規(guī)模應用自動化版權(quán)過濾技術(shù)的同時，妥善處理上傳人、版權(quán)人與網(wǎng)絡服務提供者之間的關(guān)系，尤其側(cè)重保障上傳人使用社交網(wǎng)絡的權(quán)益。《德國著作權(quán)服務提供商法》設(shè)定相關(guān)條件也是出于這一立法目的。如前所述，自動化版權(quán)過濾技術(shù)的關(guān)鍵原理在于特征挖掘與匹配，但其對語義信息的理解較為有限，尤其是無法判斷版權(quán)人作品在上傳人所上傳內(nèi)容中的功能。易言之，自動化版權(quán)過濾程序雖然能夠識別上傳人上傳內(nèi)容中包含他人受版權(quán)保護的作品，但卻無法判斷其使用方式是否合理。為了使自動化算法能夠更好地做出識別和判斷，《德國著作權(quán)服務提供商法》在條件設(shè)計上舍棄了算法難以進行判斷的價值要素，轉(zhuǎn)向了可以進行量化分析的要素。從這個角度來說，德國的立法者本身也是在設(shè)計一項算法。[2]

不可否認的是，這種偏重可量化要素的方法無法準確地判斷出真實的權(quán)利狀態(tài)，但這并不妨礙推定許可使用制度的價值。原因在于，推定許可使用只是一項旨在避免過度妨礙上傳人正當使用權(quán)益的臨時性程序工具，其推定作用僅存在于上傳人與網(wǎng)絡服務提供商之間，僅用于使網(wǎng)絡服務商不阻止上傳人上傳內(nèi)容，并不影響對真實權(quán)利狀態(tài)的判斷。版權(quán)人若認為上傳人上傳的內(nèi)容侵犯其著作權(quán)，可在后續(xù)的投訴程序或司法程序中加以主張。且推定作用并不發(fā)生在版權(quán)人與上傳人之間，必須由上傳人來證明自己存在法定許可的抗辯事由。[2]正是因為推定許可使用的程序性功能，網(wǎng)絡服務提供商須及時將推定許可使用的情況，以及可以投訴的權(quán)利告知版權(quán)人，以便其對推定許可使用進行審查。此外，推定許可使用主要是為應對履行高級阻止義務時應用自動化版權(quán)過濾技術(shù)所引發(fā)的問題，其并不妨礙著作權(quán)人要求網(wǎng)絡服務提供商采取簡單阻止等措施。

2. 基于少量使用的推定許可使用

采用量化條件是為了幫助自動化版權(quán)過濾程序進行更好的判斷，量化條件的設(shè)置并非隨意而為，而是建立在內(nèi)在合理性之上?！八俗髌飞儆谝话搿薄芭c其他內(nèi)容相結(jié)合”“少量使用”三項條件的合理性在于，這些情況通常構(gòu)成了引用、戲仿等受《德國著作權(quán)法》保護的法定許可情形。[3]然而，盡管少量使用本身通常不會嚴重影響該作品在初級市場上的利用，節(jié)選使用作品也確是當下互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的重要文化現(xiàn)象，但在三項條件中，少量使用的概念具有較強的不確定性，仍有必要進一步細化?！兜聡鳈?quán)服務提供商法》通過類型化的方式進行了細化，明確在對第三人作品的利用不屬于商業(yè)目的或僅產(chǎn)生微不足道收益的前提下，部分情形構(gòu)成少量使用的條件，包括影像作品不超過15秒，音像作品不超過15秒，文本作品不超過160個字符，攝影作品、照片或圖形不超過125KB。由于上述少量使用的標準必須與其他兩項條件相結(jié)合，尤其是必須與“他人作品少于一半”的條件相結(jié)合，因此在實際情況中，少量使用的標準僅適用于音視頻作品本身長度超過30秒或文本作品大小超過320個字符的情形。如一首歌曲的時長為20秒，那么上傳人上傳的內(nèi)容中可使用的并非15秒，而是最多只能使用9秒。[2]但攝影作品、照片和圖形不受此限制，因為它們通常無法進行有意義的部分使用，因而僅需滿足少量使用的條件即可。[4]

3. 基于上傳人標記的推定許可使用

當上傳人上傳的內(nèi)容包含第三人作品超過少量使用的標準，但滿足“他人作品少于一半”和“與其他內(nèi)容相結(jié)合”這兩項條件時，上傳人還可選擇自行將使用他人作品的部分標記為被許可使用的內(nèi)容，從而避免被自動化版權(quán)過濾系統(tǒng)阻截。由于進行版權(quán)過濾的網(wǎng)絡服務提供商通常已經(jīng)從著作權(quán)人處獲得了關(guān)于作品授權(quán)的詳細信息，獲得合同授權(quán)的上傳人通常不會被阻止上傳內(nèi)容，因而相關(guān)情形主要涉及上傳人使用內(nèi)容構(gòu)成法定許可的情況。作為推定許可使用的一種情形，上傳人將使用內(nèi)容自行標記為法定許可，同樣發(fā)揮著程序性工具的作用，標記僅能保證上傳內(nèi)容不被自動化過濾系統(tǒng)阻止，網(wǎng)絡服務提供商對此無須承擔責任。當然，這并不能確保符合真實的權(quán)利狀態(tài)，這就使得上傳人不得不承擔對權(quán)利狀態(tài)判斷錯誤的風險。即使對于法學專業(yè)人員來說，判斷某種使用行為是否處于法定許可范圍內(nèi)也并非易事，因此，這一條件的實踐意義還有待進一步考察。[2]

此外，《德國著作權(quán)服務提供商法》中的上傳人標記還分為預先標記與嗣后標記兩種情形。預先標記針對的是上傳人上傳內(nèi)容時被自動化過濾程序阻攔的情形，此時網(wǎng)絡服務提供商必須將版權(quán)人的阻止要求、上傳內(nèi)容獲得許可的必要性、上傳人有權(quán)將內(nèi)容標記為法定許可等事項進行告知，以便上傳人作出選擇。嗣后標記針對的是內(nèi)容上傳之后被自動化版權(quán)過濾程序刪除的情形，如上傳時獲得合同授權(quán)，但之后授權(quán)期限屆滿的情況。對此，網(wǎng)絡服務提供商除了履行上述的必要信息告知義務外，還須將上傳人上傳的內(nèi)容保留48小時，以便上傳人有時間作出決定。48小時的時限從網(wǎng)絡服務提供商向上傳人履行了信息告知義務時算起。對于上傳人來說，標記僅是一項“不真正義務”，不采取標記措施僅會導致自己陷入不利地位，[2]如果其認為自身不存在法定許可事由，可以選擇刪除平臺上的內(nèi)容或不再上傳；反之，則可以將相關(guān)內(nèi)容標記為許可使用，從而使該內(nèi)容在投訴程序結(jié)束前繼續(xù)存在于平臺上，等到投訴結(jié)果認定其不存在法定許可事由后，再刪除該內(nèi)容，此時上傳人也無須就此前的內(nèi)容存續(xù)情形承擔侵權(quán)責任。但是，如果上傳人故意作出虛假標記，則版權(quán)人可向其主張侵權(quán)責任。若上傳人多次進行虛假標記，則構(gòu)成《德國著作權(quán)服務提供商法》所規(guī)定的權(quán)利濫用行為，一旦發(fā)生這種情況，網(wǎng)絡服務提供商便須在合理期限內(nèi)禁止上傳人再次將上傳內(nèi)容標記為許可使用。

三、解決爭議的程序性設(shè)計：以投訴為核心

推定許可使用僅是暫時性的程序工具，上傳人上傳的內(nèi)容是否有權(quán)使用他人作品，必須通過后續(xù)的爭議解決機制進行終局性判斷。《版權(quán)指令》第17條第9款對此作出了原則性規(guī)定，要求歐盟各成員國必須在阻斷上傳和刪除發(fā)生爭議時，提供有效且迅速的投訴和救濟機制，并確保為解決爭端提供法庭外救濟機制，不得剝奪上傳人訴諸有效司法救濟的權(quán)利。德國立法者在轉(zhuǎn)化指令的過程中，在《德國著作權(quán)服務提供商法》第5章規(guī)定了幾種不同的爭議解決機制，并進行了詳細的程序性設(shè)計。

1. 爭議解決機制的構(gòu)成體系

按照《版權(quán)指令》的要求，《德國著作權(quán)服務提供商法》中同樣設(shè)置了三種類型的爭議解決機制：投訴機制、庭外爭議解決機制和司法救濟機制。其中，司法救濟機制是通用的終局性救濟機制，適用民事訴訟法的一般規(guī)定，《德國著作權(quán)服務提供商法》也僅是宣示性地作出規(guī)定，當事人不因其他救濟機制的加入而被剝奪尋求司法救濟的權(quán)利。該法著重規(guī)定了投訴機制與庭外爭議解決機制，且以投訴機制為核心。

（1）投訴機制。投訴機制包括內(nèi)部投訴與外部投訴兩種，內(nèi)部投訴由網(wǎng)絡服務提供商自行組織，外部投訴則由網(wǎng)絡服務提供商承包給獨立的外部機構(gòu)。不過，相關(guān)外部機構(gòu)必須獲得德國聯(lián)邦司法部與專利商標局的一致認可。不同于歐盟《版權(quán)指令》僅賦予上傳人通過投訴機制尋獲救濟的權(quán)利，《德國著作權(quán)服務提供商法》規(guī)定版權(quán)人也可以發(fā)起投訴。之所以這樣安排，很大程度上是因為該法的推定許可使用規(guī)則為上傳人提供了較為有力的保障，只有在后續(xù)的爭議解決機制中為版權(quán)人設(shè)置救濟途徑，才能較好地平衡二者間的利益關(guān)系。投訴機制須遵循各方自愿參與的原則，秉承有效、免費和便捷的理念。因此，作為投訴程序組織者的網(wǎng)絡服務提供商須履行如下義務：其一，將投訴有關(guān)事項和信息告知所有相關(guān)方；其二，確保所有參與方均享有發(fā)表意見的權(quán)利；其三，投訴應在發(fā)起后的一周內(nèi)解決完畢；其四，由公正的自然人對投訴作出決定。前兩項義務旨在維持投訴機制的程序正當性，第三項則意在彰顯投訴機制的高效便捷。對此，德國司法界有不同觀點，認為明確規(guī)定時間為一周，太短且過于僵化。[5-6]誠然，一周時間固然不適合處理較為復雜的案件，但從投訴機制的設(shè)立目的來看，其意旨是為上傳人和版權(quán)人提供便捷高效且免費的爭議解決機制，乃是以各方的可接受性為基礎(chǔ)的，無意取代司法救濟機制，亦非終局性的救濟途徑。且考慮到這一安排是銜接后續(xù)法規(guī)設(shè)定的臨時性程序工具，總體上還是以較短期限為宜，復雜情形并非其適用目標，或可考慮通過其他爭議解決機制進行處理。[2]

（2）庭外爭議解決機制。除了投訴機制，上傳人和版權(quán)人還可將雙方的爭議提交依法組織的民間仲裁機構(gòu)或官方仲裁機構(gòu)。這里說的民間仲裁機構(gòu)必須經(jīng)過德國聯(lián)邦司法部和專利商標局一致認可，官方仲裁機構(gòu)則由德國聯(lián)邦司法部和專利商標局共同設(shè)立。就二者的關(guān)系而言，官方仲裁機構(gòu)僅在爭議無法提交至民間仲裁機構(gòu)時才享有管轄權(quán)。

2. 投訴程序中的特別規(guī)則

《德國著作權(quán)服務提供商法》專門就投訴機制設(shè)計了一項被稱為“紅色按鈕”的特殊規(guī)則。該規(guī)則是在推定許可使用規(guī)則的基礎(chǔ)上，對上傳人與版權(quán)人之間利益關(guān)系的再平衡。如前所述，當上傳人上傳的內(nèi)容滿足推定許可使用的條件時，上傳行為不會被阻止。其意旨本在于維護上傳人參與社交網(wǎng)絡的正當權(quán)益，但其所采納的形式化判斷標準可能潛藏著上傳人的侵權(quán)行為，進而損及版權(quán)人的權(quán)利。雖然在法律規(guī)制下，相關(guān)侵權(quán)行為最短只能存續(xù)一周，但也有很高的概率導致版權(quán)人陷入嚴重的不利境地。因此，一些版權(quán)人在立法過程中對此表示了嚴重關(guān)切，使得“紅色按鈕”這一特殊規(guī)則最終被納入法律中?！凹t色按鈕”的啟動需滿足以下三個要件：其一，版權(quán)人是值得信賴的權(quán)利人；其二，版權(quán)人主張駁回推定許可使用；其三，上傳人上傳內(nèi)容的公開傳播，對版權(quán)人作品的經(jīng)濟利用產(chǎn)生了嚴重妨礙。對這三個要件是否滿足的審查須由自然人進行。一旦“紅色按鈕”程序啟動，網(wǎng)絡服務提供者便須刪除上傳人已上傳的內(nèi)容，直至投訴程序結(jié)束為止。這一規(guī)則不僅適用于基于少量使用或標記的推定許可使用，也適用于上文提到的48小時等待期。

“紅色按鈕”規(guī)則的要件中使用了如“值得信賴的權(quán)利人”“對經(jīng)濟利用的嚴重妨礙”等不確定概念，這一方面加入了價值判斷因素，有利于較為靈活地實現(xiàn)上傳人與版權(quán)人之間利益關(guān)系的再平衡，但另一方面也增加了規(guī)則適用的難度。類型化處理或許是消解適用困難的可行辦法，對此，相關(guān)立法資料給出了指引。譬如，在判斷是否為“值得信賴的權(quán)利人”時，版權(quán)人過去實施的各種成功投訴等均可作為正向考量因素，版權(quán)人多次錯誤地要求啟動“紅色按鈕”程序則可作為反向考量因素。[4]在判斷是否構(gòu)成“對經(jīng)濟利用的嚴重妨礙”時，則可著重考慮上傳內(nèi)容所使用的他人受保護作品是否正流行等因素。[4]

四、德國立法實踐對我國的啟示

1. 我國網(wǎng)絡服務提供商采用版權(quán)過濾技術(shù)的可行性

從歐盟的情況來看，網(wǎng)絡服務提供商之所以應用版權(quán)過濾技術(shù)，主要是為了履行《版權(quán)指令》在直接責任模式下，所確立的獲取作品合同使用權(quán)義務和高級阻止義務。但是，版權(quán)過濾與平臺的責任模式之間并不存在對應關(guān)系。盡管有學者指出，《版權(quán)指令》的做法在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)發(fā)達的美國是無法想象的。[7]但這并不意味著版權(quán)過濾技術(shù)在采用網(wǎng)絡服務提供商間接責任模式的美國沒有價值，Youtube所使用的Content ID版權(quán)管理系統(tǒng)便是應用版權(quán)過濾技術(shù)的典型代表?；贑ontent ID版權(quán)管理系統(tǒng)，版權(quán)人無須再對平臺上海量的內(nèi)容進行逐一篩查，而是可以向系統(tǒng)上傳版權(quán)參考文件，再由系統(tǒng)利用算法過濾技術(shù)進行廣泛對比，有助于版權(quán)人更加高效地保障自身的權(quán)利。因此，雖然《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第1195—1197條確立的“知道—必要措施”規(guī)則依然建立在間接責任模式的基礎(chǔ)上，但并不妨礙網(wǎng)絡服務提供商對版權(quán)過濾技術(shù)的應用。

2. 我國網(wǎng)絡服務提供商采用版權(quán)過濾技術(shù)的必要性

有學者指出，《版權(quán)指令》實質(zhì)上確立了網(wǎng)絡服務提供商對上傳人上傳內(nèi)容的一般審查義務，這將導致算法引發(fā)的私人執(zhí)行和監(jiān)視風險、侵犯言論自由、對私人數(shù)據(jù)和隱私產(chǎn)生危害、妨礙營業(yè)自由以及損害版權(quán)例外與限制等諸多危害，我國不宜采用此種做法。[8]直接責任模式可能會對我國互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展形成抑制，但版權(quán)過濾技術(shù)不會。在我國現(xiàn)行的“知道—必要措施”規(guī)則體系下，版權(quán)過濾技術(shù)對于“知道”和“必要措施”兩個要件均有影響，彰顯了應用算法過濾技術(shù)的必要性。

（1）隨著網(wǎng)絡服務提供商信息技術(shù)能力的提升和平臺內(nèi)容數(shù)量的劇增，網(wǎng)絡服務提供商的內(nèi)容分發(fā)效率大大提高，并由此獲得了高額利潤，而版權(quán)人仍需先發(fā)現(xiàn)侵權(quán)內(nèi)容再向平臺發(fā)送侵權(quán)通知，缺乏捍衛(wèi)自身權(quán)益的有力手段。網(wǎng)絡服務提供商與版權(quán)人合作建立合理的版權(quán)內(nèi)容過濾機制，自動識別和阻止用戶的版權(quán)侵權(quán)行為，將降低版權(quán)人監(jiān)督網(wǎng)絡和發(fā)送侵權(quán)通知的成本，也降低網(wǎng)絡服務商處理侵權(quán)通知的成本。[9]例如，中國網(wǎng)絡視聽節(jié)目服務協(xié)會于2021年12月發(fā)布了《網(wǎng)絡短視頻內(nèi)容審核標準細則》，其中明令要求短視頻節(jié)目不得出現(xiàn)未經(jīng)授權(quán)自行剪切、改編的電影、電視劇、網(wǎng)絡影視劇等各類視聽節(jié)目及片段。但如果由版權(quán)人對海量內(nèi)容進行逐一審查，必將耗費其大量人力成本，徒增維權(quán)難度。因此，在版權(quán)人提供信息的基礎(chǔ)上采用版權(quán)過濾技術(shù)殊為必要。

（2）對于平臺上出現(xiàn)的大量侵權(quán)內(nèi)容，網(wǎng)絡服務提供商不能被動應對，等待版權(quán)人通知后再對侵權(quán)內(nèi)容進行定點清除，尤其是具有較強信息管理能力的網(wǎng)絡服務提供商，更應該采取針對性的有效措施。對此，《德國著作權(quán)服務提供商法》中高級阻止義務的“通知—刪除”規(guī)則提供了較為合理的借鑒。也就是說，網(wǎng)絡服務提供商在接到版權(quán)人的通知后，需通過自動化版權(quán)過濾技術(shù)進行全面審查，不僅刪除已經(jīng)存在的侵權(quán)內(nèi)容，還要防止此類侵權(quán)內(nèi)容再次上傳。在我國的司法實踐中，已經(jīng)出現(xiàn)了網(wǎng)絡服務提供商承諾采取類似于高級阻止措施進行主動審查以杜絕特定侵權(quán)的案例，如在“騰訊訴抖音侵犯《掃黑風暴》電視劇信息網(wǎng)絡傳播權(quán)案”中， 抖音平臺承諾進一步加強對用戶上傳內(nèi)容的版權(quán)管理，使用關(guān)鍵詞搜索等技術(shù)進行事前和事后篩查，對用戶上傳的涉嫌侵權(quán)的電視劇片段進行刪除，這也說明了采用版權(quán)過濾技術(shù)的必要性。

3. 建立上傳人內(nèi)容上傳的程序性保障

在利用版權(quán)過濾技術(shù)進行事前或事后主動篩查的過程中，會產(chǎn)生如何保障上傳人正當使用權(quán)益的問題。以《網(wǎng)絡短視頻內(nèi)容審核標準細則》為例，該細則要求短視頻平臺上不得出現(xiàn)未經(jīng)授權(quán)自行剪切、改編的電影、電視劇、網(wǎng)絡影視劇等各類視聽節(jié)目及片段。對此，有兩種不同的實現(xiàn)方式：其一，僅在上傳人提供授權(quán)的情形下才準許其上傳內(nèi)容，即以阻止為原則，以允許為例外；其二，只要上傳人上傳的內(nèi)容符合一定條件即允許其上傳，網(wǎng)絡服務提供商無須承擔責任，著作權(quán)人存有異議的，可在后續(xù)的爭議解決程序中加以厘清。《德國著作權(quán)服務提供商法》實質(zhì)上采用了后一種處理方式，這種方式注重合理使用情形下對上傳人權(quán)益的保障，這一點優(yōu)于第一種處理方式。在前述騰訊訴抖音案中，抖音承諾函的實際效果是將沒有獲得合同授權(quán)的相關(guān)視頻“一網(wǎng)打盡”，對合理使用情形的考慮則不夠。而上傳人大多不愿意通過司法程序來主張個別視頻構(gòu)成合理使用的正當權(quán)益。這將導致上傳人處于非常被動的不利局面，就此而言，針對內(nèi)容上傳行為構(gòu)建類似德國法的程序保障機制很有必要。

對此，可以在吸納域外有益立法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上進行本土化改良：其一，考慮到我國長期的司法實踐狀況，推定許可使用模式可考慮設(shè)置一些例外情況，這主要針對具有較強時效性且在播放初期不會被廣泛授權(quán)的熱播影視劇，其版權(quán)保護在我國一直受到高度關(guān)注，因而對于熱播影視劇的上傳原則應進行阻止，僅在上傳人提供授權(quán)證明的情形下才例外允許上傳，這實質(zhì)上是將德國法律設(shè)計的按動“紅色按鈕”的權(quán)利直接交給了網(wǎng)絡服務提供商；其二，盡管德國法律中，關(guān)于推定許可使用三項條件的設(shè)計是否合理仍有待實踐檢驗，但總體上還是應該排除價值判斷的量化條件，如何具體設(shè)計相關(guān)安排，需結(jié)合算法理論和技術(shù)的演進，以及我國互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展狀況進一步妥善考慮；其三，上傳人在自行標記時始終需承擔判斷錯誤的風險，能否與我國的現(xiàn)實情況相契合，還有待進一步評估，未來可考慮通過發(fā)布相應操作指引的方式來為上傳人提供輔助。

4. 完善解決爭議的程序性保障機制

在《民法典》“知道—必要措施”規(guī)則下，立法者仍然堅守網(wǎng)絡服務提供商技術(shù)中立原則，沒有要求網(wǎng)絡服務提供商負有在侵權(quán)認定方面作出專業(yè)判斷的義務，而僅需要在判斷侵權(quán)通知滿足形式要件后，對相關(guān)網(wǎng)絡用戶進行轉(zhuǎn)通知。[10]但隨著自動化版權(quán)過濾技術(shù)的應用以及上傳人上傳內(nèi)容的程序性保障機制的建立，獨立于司法救濟途徑且便捷高效的爭議解決機制也迫切需要建立。這一方面是因為隨著互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的快速發(fā)展，此類糾紛數(shù)量激增且對解決問題的時效性要求更高；另一方面則是考慮到我國司法資源有限，且相關(guān)程序耗時繁瑣的情況，《民法典》雖然針對錯誤通知情形賦予了上傳人對損害賠償?shù)恼埱髾?quán)，但在實踐中，常常因為短視頻等數(shù)字作品在財產(chǎn)價值上的不確定性而難以實現(xiàn)。

德國法律中由網(wǎng)絡服務提供商自行組織投訴程序是一個值得借鑒的路徑。圍繞建立爭議解決機制，既要吸收域外有益經(jīng)驗，也要充分考慮我國互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的現(xiàn)狀。具體來說，一方面，可借鑒德國法律的有益經(jīng)驗，秉持免費解決、高效便捷、程序公正的原則；另一方面，在我國的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)實踐中，電商平臺已經(jīng)積累了較為豐富的爭議解決經(jīng)驗，如淘寶平臺就針對交易雙方因平臺交易行為而發(fā)生的爭議，專門制定了《淘寶平臺爭議處理規(guī)則》，取得了良好效果。[11]從事內(nèi)容生產(chǎn)的短視頻平臺等網(wǎng)絡服務提供商也可以借鑒其爭議解決機制，憑借對產(chǎn)業(yè)實踐的深度了解以及對專業(yè)性人才的掌握，及時解決上傳人與版權(quán)人之間的權(quán)利糾紛，推動形成良好的平臺治理氛圍。

結(jié)語

如今的網(wǎng)絡服務提供商無論是在技術(shù)能力還是盈利水平上均取得了很大的提升，應用版權(quán)過濾技術(shù)的條件已經(jīng)成熟。這一方面將強化版權(quán)保護，另一方面也必然會對上傳人的正當使用權(quán)益造成一定妨礙?！兜聡鳈?quán)服務提供商法》為應對這一問題，從內(nèi)容上傳的程序性設(shè)計和爭議解決的程序性設(shè)計兩個層面作出了詳盡規(guī)定，為我國提供了寶貴經(jīng)驗。但由于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展程度及模式的不同，也注定了我國和歐盟地區(qū)在具體問題的應對上必然存在差異。也就是說，應在充分吸納本土經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，對域外經(jīng)驗進行選擇和改良，完善版權(quán)過濾等相關(guān)技術(shù)措施，建立立法機關(guān)、國家版權(quán)主管部門、版權(quán)人、網(wǎng)絡服務提供商、社會公眾以及司法機關(guān)共同參與的網(wǎng)絡版權(quán)保護聯(lián)動機制，[12]推動我國版權(quán)保護工作取得新進展。

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German Practice of Uploader Rights Protection in Copyright Filtering and Future Reference

ZHANG Bo-wen1， HUANG Fen2（1.School of Law and Politics， Zhejiang Sci-Tech University， Hangzhou 311103， China; 2.School of Law， Dalian Maritime University， Dalian 116026， China）

Abstract： The Act on Copyright Liability of Online Content Sharing Service Providers formulated to transform Article 17 of the EUs Digital Single Market Copyright Directive has formally entered into force on August 1， 2021. While transforming the directives， the law also designs procedural rules for the protection of uploader rights and interests in copyright filtering from both content uploading and dispute resolution. On the one hand， the presumed permission use rules allow users to upload content temporarily without being blocked or deleted when certain conditions are met， specifically including minor uses and flagging of uses; on the other hand， The dissenting copyright owners can obtain the final decision through the follow-up dispute resolution mechanism. These dispute resolution mechanisms include complaint mechanisms， out-of-court dispute resolution mechanisms and judicial relief mechanisms. These rules in the Act will be of great value for future reference when our country introduces rules to regulate the network service providers copyright filtering technology.

Keywords： copyright filtering; uses presumably authorized by law; minor uses; flagging of uploader

（責任編輯：張茂）

作者信息：張博文（1995— ），男，遼寧盤錦人，博士，浙江理工大學法政學院講師，主要研究方向：民商法、數(shù)字法；黃芬（1979— ），女，湖北鄂州人，大連海事大學法學院教授，主要研究方向：民商法。