新公司法即將實(shí)施，上市公司該做好哪些準(zhǔn)備？

曾斌 方榮杰

“對上市公司而言，本次修法將是一次全面的挑戰(zhàn)，上市公司亟須從理念、制度、組織機(jī)構(gòu)、合規(guī)流程與責(zé)任規(guī)范等方面，做好全方位的準(zhǔn)備工作”

2023年12月29日，十四屆全國人大常委會(huì)第七次會(huì)議表決通過新修訂的公司法，將于2024年7月1日起施行。從內(nèi)容上看，新公司法秉承如下核心修訂理念：持續(xù)優(yōu)化營商環(huán)境、激發(fā)市場創(chuàng)新活力、完善產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度、促進(jìn)資本市場健康發(fā)展等。新公司法在總則、登記、治理、資本、董事高管權(quán)責(zé)等方面進(jìn)行了70余項(xiàng)修改，無疑將在公司訴訟和非訴訟領(lǐng)域都產(chǎn)生很大的影響。截至2023年年末，A股上市公司家數(shù)已突破5300家，本次修法對上市公司而言同樣是一次在理念、制度、機(jī)構(gòu)、責(zé)任機(jī)制調(diào)整等方面的挑戰(zhàn)，上市公司亟須做好全方位的準(zhǔn)備工作。

理念上的準(zhǔn)備

首先，圍繞激發(fā)市場創(chuàng)新活力和弘揚(yáng)企業(yè)家精神的理念轉(zhuǎn)變。本輪公司法修訂提出要完善中國特色現(xiàn)代企業(yè)制度，弘揚(yáng)企業(yè)家精神。但什么是企業(yè)家精神？根據(jù)張維迎教授的理解，其一，企業(yè)家決策不是科學(xué)決策，不是基于數(shù)據(jù)和計(jì)算，而是基于想象力和判斷；其二，企業(yè)家決策不是滿足約束條件下求解，而是改變約束條件，把不可能變成可能；其三，企業(yè)家不以利潤為唯一目標(biāo)，企業(yè)家有超越利潤的目標(biāo)。應(yīng)該認(rèn)為，這種精神是新時(shí)代構(gòu)建新發(fā)展格局、建設(shè)現(xiàn)代化經(jīng)濟(jì)體系、推動(dòng)企業(yè)實(shí)現(xiàn)高質(zhì)量發(fā)展的必要前提。

其次，董事會(huì)中心雛形顯現(xiàn)，公司治理理念仍待優(yōu)化。關(guān)于公司治理結(jié)構(gòu)是應(yīng)該采取股東會(huì)中心還是董事會(huì)中心的爭論始終是公司治理理論中的首要問題。盡管我國長久以來的治理制度構(gòu)建主要以股東會(huì)為權(quán)力中心，但理論與實(shí)務(wù)界關(guān)于董事會(huì)中心的呼聲始終不絕于耳。在本次修法過程中，一審稿曾經(jīng)對董事會(huì)進(jìn)行概括性授權(quán)，其第六十二條規(guī)定有限公司董事會(huì)“行使本法和公司章程規(guī)定屬于股東會(huì)職權(quán)之外的職權(quán)，”股份公司基于第一百二十四條亦是如此。但新公司法第五十九條和第六十七條并未采取相對激進(jìn)的做法，而是沿用了現(xiàn)行法在股東會(huì)和董事會(huì)職權(quán)方面進(jìn)行分別列舉的模式。盡管如此，隨著新公司法下公司治理結(jié)構(gòu)從雙層制走向單層制，審計(jì)委員會(huì)的作用進(jìn)一步發(fā)揮必將強(qiáng)化董事會(huì)中心主義的實(shí)踐趨勢。在上市公司層面，盡管中國證監(jiān)會(huì)和各證券交易所的部門規(guī)章、自律規(guī)范已經(jīng)充分體現(xiàn)了董事會(huì)中心的趨勢，但在“一股獨(dú)大”以及家族式企業(yè)廣泛存在的背景下，尊重董事會(huì)權(quán)力、避免股東恣意干預(yù)的理念仍待培育，新公司法是培育過程中最好的“催化劑”。

再次，在公司法中突出對投資者保護(hù)的強(qiáng)化。新公司法第一條開宗明義，要求保護(hù)“公司、股東和債權(quán)人的合法權(quán)益”，而對資本市場而言，投資者保護(hù)是一個(gè)永恒的主題。本次公司法修訂將股東臨時(shí)提案權(quán)門檻從3%降低到1%、擴(kuò)充股東查閱權(quán)范圍至?xí)?jì)憑證、允許小股東在控股股東濫用權(quán)利時(shí)要求后者收購股權(quán)，這將進(jìn)一步暢通投資者救濟(jì)渠道，更好地保護(hù)相對弱勢的小股東。特別是，在董事、監(jiān)事和高管的義務(wù)與問責(zé)方面進(jìn)行完善，通過引入影子董事和事實(shí)董事制度進(jìn)一步強(qiáng)化控股股東和實(shí)控人的責(zé)任，都在一定程度上發(fā)揮了保護(hù)投資者的作用。

制度上的準(zhǔn)備

公司法修訂必將要求上市公司同步對其各項(xiàng)內(nèi)部制度進(jìn)行完善，主要包括公司章程、運(yùn)行規(guī)則和特別規(guī)則的調(diào)整。

首先，公司章程具有修訂需求。在本次修法中，新增了有關(guān)電子通信方式召開會(huì)議的“接口”、明確章程中需要規(guī)定法定代表人選任機(jī)制，規(guī)定資本市場中已經(jīng)試點(diǎn)推廣的差異化表決權(quán)機(jī)制可以成為一般公司自由約定的事項(xiàng)。除此之外，授權(quán)資本制等對公司基礎(chǔ)資本制度產(chǎn)生重大影響的事項(xiàng)，也將在公司章程修訂關(guān)注之列。

其次，涉及組織機(jī)構(gòu)調(diào)整的公司治理改革選項(xiàng)，包括審計(jì)委員會(huì)的職權(quán)配置、職工董事安排、股東會(huì)與董事會(huì)的分權(quán)、董事會(huì)與經(jīng)理層的分權(quán)等，這些也需要通過公司章程進(jìn)行明確。本次公司法修訂還創(chuàng)設(shè)了一些較為創(chuàng)新的制度，比如“無面額股”制度，新公司法第一百四十二條是針對無面額股的專門規(guī)定，賦予公司擇一發(fā)行面額股或無面額股的權(quán)利，明確面額股與無面額股之間可以相互轉(zhuǎn)換，采用無面額股的，應(yīng)當(dāng)將發(fā)行股份所得股款的二分之一以上計(jì)入注冊資本。除此之外，新公司法的第一百五十一條、第一百五十四條和第二百一十三條還為無面額股在配套規(guī)則上進(jìn)行相應(yīng)銜接，形成了相對完整的制度體系。但是，無面額股制度系我國立法初次引入，其與公司法中的注冊資本、資本公積金、授權(quán)資本制等規(guī)則如何匹配，仍待明確。

再次，在股份公司運(yùn)行規(guī)則方面，新公司法對股東臨時(shí)提案權(quán)、股份公司股東查閱權(quán)、股東雙重代表訴訟等進(jìn)行全新安排，這類規(guī)則當(dāng)然適用于上市公司。除了涉及全部股份公司的普適性規(guī)則，新公司法也對上市公司制定了特別規(guī)則，例如第一百四十條規(guī)定“禁止違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定代持上市公司股票?！钡谝话偎氖粭l規(guī)定“上市公司控股子公司不得取得該上市公司的股份。上市公司控股子公司因公司合并、質(zhì)權(quán)行使等原因持有上市公司股份的，不得行使所持股份對應(yīng)的表決權(quán)，并應(yīng)當(dāng)及時(shí)處分相關(guān)上市公司股份?！背酥?，包括深化獨(dú)立董事制度改革以及落實(shí)公司法對于獨(dú)立董事制度要求的規(guī)定，也要在章程以及配套的股東會(huì)規(guī)則、董事會(huì)議事規(guī)則、獨(dú)立董事規(guī)范等制度中予以體現(xiàn)。

組織機(jī)構(gòu)方面的準(zhǔn)備

對上市公司而言，在本輪修法中幾個(gè)重要的組織結(jié)構(gòu)需要考慮。

第一，法定代表人選任范圍和機(jī)制的調(diào)整。本輪修訂一項(xiàng)重要變化是擴(kuò)大了法定代表人的選任范圍，新公司法第十條明確“公司的法定代表人按照公司章程的規(guī)定，由代表公司執(zhí)行公司事務(wù)的董事或者經(jīng)理擔(dān)任”，范圍從原來的董事長、執(zhí)行董事和總經(jīng)理進(jìn)行了擴(kuò)展。同時(shí)明確要求，章程中必須載明“公司法定代表人的產(chǎn)生、變更辦法”。按照現(xiàn)行法的規(guī)定，公司的經(jīng)營決策權(quán)和代表權(quán)應(yīng)當(dāng)分離，分別歸屬于董事會(huì)和法定代表人。但是，這種分離機(jī)制對董事會(huì)權(quán)力的運(yùn)行必然產(chǎn)生影響：要么因法定代表人怠于執(zhí)行而無法實(shí)施決議，要么因法定代表人擅自進(jìn)行表決而侵蝕董事會(huì)職權(quán)。筆者認(rèn)為，為避免董事會(huì)的經(jīng)營管理權(quán)受法定代表人代表權(quán)的壓制，應(yīng)當(dāng)將選任法定代表人的權(quán)力直接歸于董事會(huì)，憑董事會(huì)決議發(fā)生法定代表人的變更效力，憑商事登記發(fā)生法定代表人的對抗效力，新公司法第三十五條第三款也體現(xiàn)了該傾向。

第二，上市公司審計(jì)委員會(huì)和監(jiān)事會(huì)仍有較大可能同時(shí)保留。雖然新公司法第一百二十一條第一款規(guī)定“股份有限公司可以按照公司章程的規(guī)定在董事會(huì)中設(shè)置由董事組成的審計(jì)委員會(huì)，行使本法規(guī)定的監(jiān)事會(huì)的職權(quán)，不設(shè)監(jiān)事會(huì)或者監(jiān)事?！钡?，非上市股份公司和上市公司的審計(jì)委員會(huì)承擔(dān)不同職能，分別體現(xiàn)在新公司法的第一百二十一條和第一百三十七條，且《上市公司治理準(zhǔn)則》也明確規(guī)定審計(jì)委員會(huì)為必設(shè)機(jī)構(gòu)。因此，上市公司仍有較大可能同時(shí)保留審計(jì)委員會(huì)和監(jiān)事會(huì)。

第三，職工董事制度的引入。新公司法第六十八條規(guī)定，“有限責(zé)任公司董事會(huì)成員為三人以上，其成員中可以有公司職工代表。職工人數(shù)三百人以上的有限責(zé)任公司，除依法設(shè)監(jiān)事會(huì)并有公司職工代表的外，其董事會(huì)成員中應(yīng)當(dāng)有公司職工代表。董事會(huì)中的職工代表由公司職工通過職工代表大會(huì)、職工大會(huì)或者其他形式民主選舉產(chǎn)生?！痹撘?guī)定同樣適用于股份公司。因此，似乎可以作出如下初步判斷：1.如果實(shí)行單層制董事會(huì)，也就是通過設(shè)立審計(jì)委員會(huì)替代了監(jiān)事會(huì)，而職工人數(shù)又在300人以上，則必須設(shè)立職工代表董事；2.如果保留了監(jiān)事會(huì)并且設(shè)置了職工監(jiān)事的，則可以不設(shè)職工董事；3.職工董事由職工代表大會(huì)產(chǎn)生或其他形式民主選舉產(chǎn)生，但其他形式尚不明確；4.法律對職工董事并未設(shè)人數(shù)上限，是否可能出現(xiàn)通過設(shè)立2名職工董事進(jìn)行反收購的情況？（這在過往案例也曾出現(xiàn)）；5.職工代表的范圍在法律中并未明確，后續(xù)或許需要通過司法解釋予以明晰。

合規(guī)流程與責(zé)任規(guī)范方面的準(zhǔn)備

第一，本次修訂首次在公司法中明確了一般的關(guān)聯(lián)交易規(guī)則。新公司法第一百八十二條規(guī)定，“董事、監(jiān)事、高級管理人員，直接或者間接與本公司訂立合同或者進(jìn)行交易，應(yīng)當(dāng)就與訂立合同或者進(jìn)行交易有關(guān)的事項(xiàng)向董事會(huì)或者股東會(huì)報(bào)告，并按照公司章程的規(guī)定經(jīng)董事會(huì)或者股東會(huì)決議通過。董事、監(jiān)事、高級管理人員的近親屬，董事、監(jiān)事、高級管理人員或者其近親屬直接或者間接控制的企業(yè)，以及與董事、監(jiān)事、高級管理人員有其他關(guān)聯(lián)關(guān)系的關(guān)聯(lián)人，與公司訂立合同或者進(jìn)行交易，適用前款規(guī)定。”監(jiān)管部門對上市公司關(guān)聯(lián)交易長期有明確的審議要求，但是此次公司法修訂正式對所有公司都設(shè)置了關(guān)聯(lián)交易審查制度，也意味著將對上市公司的長期要求提升至法律層面，提高了其規(guī)范位階。

第二，增加了影子董事和事實(shí)董事制度。在公司治理實(shí)踐中，有的控股股東、實(shí)控人雖不在公司任職，但實(shí)際控制公司事務(wù)，其可能通過關(guān)聯(lián)交易等方式，侵害公司利益。針對這一情況，有關(guān)建議進(jìn)一步強(qiáng)化對控股股東和實(shí)控人的規(guī)范。首先是引入影子董事的概念，也就是新公司法第一百九十二條規(guī)定的“公司的控股股東、實(shí)際控制人指示董事、高級管理人員從事?lián)p害公司或者股東利益的行為的，與該董事、高級管理人員承擔(dān)連帶責(zé)任”，就是要讓那些躲在幕后損害股東和公司利益的控股股東和實(shí)控人顯形。其次是引入事實(shí)董事的概念，新公司法第一百八十條第三款增加規(guī)定，“公司的控股股東、實(shí)際控制人不擔(dān)任公司董事但實(shí)際執(zhí)行公司事務(wù)的，適用前兩款規(guī)定?！奔催m用董事、監(jiān)事、高級管理人員對公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)的規(guī)定。以上兩個(gè)概念的引入，填補(bǔ)了證券法對控股股東、實(shí)控人侵害上市公司利益卻難以直接、高效追責(zé)的漏洞，將極大影響上市公司控股股東和實(shí)控人的行為模式。

第三，在責(zé)任機(jī)制方面，本輪修訂引入了董事對第三人責(zé)任的一般規(guī)定。新公司法第一百九十一條規(guī)定，“董事、高級管理人員執(zhí)行職務(wù)，給他人造成損害的，公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；董事、高級管理人員存在故意或者重大過失的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！边@一規(guī)定主要針對的是近年來不斷出現(xiàn)的董事濫權(quán)的情況，特別是董事、高管的失職行為給公司造成重大損失的情形?？得浪帢I(yè)、中安科等證券虛假陳述案件都與公司董事濫權(quán)有很大關(guān)系。但這一規(guī)定也有可能間接產(chǎn)生董事、高管責(zé)任過高的情形——這又有悖于弘揚(yáng)企業(yè)家精神、鼓勵(lì)管理層合理冒險(xiǎn)的導(dǎo)向。特別是，如何界定故意或重大過失的情形，董事和高管在相關(guān)失職事件中的責(zé)任分配也是實(shí)踐中的難題。對于該類問題，新公司法第一百九十三條明確引入的董事責(zé)任保險(xiǎn)條款，或?qū)⒊蔀槎仑?zé)任減免的重要保障。

曾斌系天冊（深圳）律師事務(wù)所高級顧問，

方榮杰系天冊（深圳）律師事務(wù)所律師助理