App彈窗亂象之法律規(guī)制

牛凱

在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟高速發(fā)展的今天，手機App彈窗廣告已經(jīng)成為互聯(lián)網(wǎng)時代的“牛皮癬”。頻繁彈出、不設(shè)置或隱藏關(guān)閉按鈕、設(shè)置虛假的關(guān)閉按鈕等現(xiàn)象屢見不鮮，既降低了用戶體驗，又隱藏著侵害用戶合法權(quán)益的風(fēng)險。部分廣告發(fā)布者、軟件開發(fā)商為了商業(yè)利益，違背用戶的意志強制跳轉(zhuǎn)廣告，不僅涉及對公民個人信息的侵害，嚴重的還會涉嫌刑事犯罪。本文將結(jié)合彈窗廣告的相關(guān)法律法規(guī)，對App彈窗廣告存在的問題進行歸納，以利于營造清朗的網(wǎng)絡(luò)空間。

“搖一搖”惡意跳轉(zhuǎn)

開屏“搖一搖”功能是指，用戶在打開一個App時，開屏廣告界面只要稍有搖晃就會自動進入廣告詳情頁面，或者跳轉(zhuǎn)到另一個App，甚至?xí)唇?jīng)用戶許可直接進入App下載頁面。某些App的“搖一搖”功能極易觸發(fā)，只要用戶在拿手機時稍有不穩(wěn)就有可能觸發(fā)跳轉(zhuǎn)行為。這種具有高靈敏度的“搖一搖”廣告，是軟件開發(fā)商利用智能手機的傳感器件，調(diào)用了手機轉(zhuǎn)動角度、加速度等參數(shù)來設(shè)置的程序。與相機、錄音等權(quán)限可自行開關(guān)的軟件不同，這些廣告所依賴的傳感器數(shù)據(jù)不需要經(jīng)過客戶的授權(quán)，客戶也無法自行關(guān)閉單個App對傳感器權(quán)限的調(diào)用。

《中華人民共和國個人信息保護法》第四十四條規(guī)定：“個人對其個人信息的處理享有知情權(quán)、決定權(quán)，有權(quán)限制或者拒絕他人對其個人信息進行處理；法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外?！笔謾C傳感數(shù)據(jù)可以反映用戶在持握手機時的運動狀態(tài)，屬于與用戶有關(guān)的個人信息。而App要實現(xiàn)“搖一搖”功能，必須調(diào)取用戶手機的傳感數(shù)據(jù)，這種調(diào)取行為是否保障了用戶的知情權(quán)、決定權(quán)，是否存在誤導(dǎo)，值得商榷。為了進一步規(guī)范App的“搖一搖”功能，2023年2月27日，中華人民共和國工業(yè)和信息化部發(fā)布《關(guān)于進一步提升移動互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用服務(wù)能力的通知》，要求：不得頻繁彈窗干擾用戶正常使用，或利用“全屏熱力圖”、高靈敏度“搖一搖”等易造成誤觸發(fā)的方式誘導(dǎo)用戶操作。

彈窗廣告“過多過濫”

App彈窗廣告最突出的問題是關(guān)閉難，嚴重影響和干擾了用戶正常使用網(wǎng)絡(luò)。部分彈窗廣告的關(guān)閉按鈕過小，會導(dǎo)致用戶在點擊時誤觸，從而跳轉(zhuǎn)到第三方鏈接或軟件；部分彈窗廣告會滿屏移動，用戶需要跟隨它的移動方向，多次點擊才能關(guān)閉；不設(shè)置關(guān)閉標(biāo)志、關(guān)閉標(biāo)志十分隱蔽、關(guān)閉標(biāo)志虛假等問題屢見不鮮，誘導(dǎo)用戶點擊廣告，一不小心就會跳轉(zhuǎn)頁面，形成霸屏。

針對無孔不入的彈窗廣告，《中華人民共和國廣告法》（以下簡稱《廣告法》）第四十四條第二款規(guī)定了以彈出等形式發(fā)布的廣告，應(yīng)當(dāng)顯著標(biāo)明關(guān)閉標(biāo)志，確保一鍵關(guān)閉。同時，《廣告法》第六十二條第二款規(guī)定了對違反“一鍵關(guān)閉”的處罰，即對廣告主處五千元以上三萬元以下的罰款。彈窗廣告的違法成本相較于收益而言微乎其微，是彈窗廣告屢禁不止的重要原因。2023年5月1日起施行的《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理辦法》（以下簡稱《辦法》）第十條第一款，對彈窗廣告“一鍵關(guān)閉”的情形進行了細化，為廣告主發(fā)布彈窗廣告的行為提供了具體化、規(guī)范化的指引，并且增設(shè)了廣告發(fā)布者的法律責(zé)任，強化對違法行為的懲戒力度。對于違反“一鍵關(guān)閉”的廣告發(fā)布者，由縣級以上市場監(jiān)督管理部門責(zé)令改正，拒不改正的，處五千元以上三萬元以下的罰款。《辦法》的出臺，優(yōu)化、細化了互聯(lián)網(wǎng)廣告行為規(guī)范，有利于促進互聯(lián)網(wǎng)廣告行業(yè)持續(xù)健康發(fā)展。

“精準(zhǔn)投放”實為“精準(zhǔn)騷擾”

大數(shù)據(jù)時代下，各領(lǐng)域泄露公民個人信息的事件頻發(fā)。當(dāng)用戶使用手機App瀏覽網(wǎng)頁、選購商品時，撲面而來的彈窗廣告似乎總能擊中用戶的內(nèi)心：剛剛在瀏覽器搜索“牙疼怎么辦”，立刻彈出一家牙科醫(yī)院的客服關(guān)心是否需要幫助，而用戶在接著瀏覽其他網(wǎng)站時，關(guān)于“牙疼吃什么藥”“矯正牙齒”的廣告也隨處可見；用戶只是在購物App上收藏了幾個商品，就會不停地彈出該店鋪的鏈接并收到促銷信息。彈窗廣告已經(jīng)基本涵蓋網(wǎng)站、游戲、播放器等絕大多數(shù)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品，用戶在使用這些App時，各大網(wǎng)絡(luò)運營公司全方位搜集用戶的上網(wǎng)行為數(shù)據(jù)，包括點擊過什么廣告、購買過哪類產(chǎn)品等，深入了解用戶的消費偏好、購物特征，并將已經(jīng)生成的用戶數(shù)據(jù)賣給廣告發(fā)布者。部分廣告經(jīng)營者使用非法手段獲取公民個人信息后，為用戶量身定做彈窗廣告進行精準(zhǔn)營銷，強迫用戶接收或點擊彈窗廣告?；ヂ?lián)網(wǎng)信息提供者、廣告經(jīng)營者的行為看似“精準(zhǔn)營銷”，實為“精準(zhǔn)騷擾”，嚴重的會構(gòu)成侵犯公民個人信息罪。

“精準(zhǔn)投放”的彈窗廣告實為“精準(zhǔn)騷擾”

App彈窗廣告嚴重影響用戶正常使用手機。

《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》（以下簡稱《網(wǎng)絡(luò)安全法》）第四十一條、第四十二條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)運營者不得收集與其提供服務(wù)無關(guān)的個人信息，未經(jīng)被收集者同意，不得向他人提供個人信息?！吨腥A人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第二百五十三條之一第二款規(guī)定，違反國家有關(guān)規(guī)定，將在履行職責(zé)或者提供服務(wù)過程中獲得的公民個人信息，出售或者提供給他人的，構(gòu)成侵犯公民個人信息罪。網(wǎng)絡(luò)運營者向廣告經(jīng)營者提供的用戶上網(wǎng)行為數(shù)據(jù)，并未經(jīng)過用戶的同意，且可以精確識別為特定的個人，極大地侵害了個人信息依法得到保護的權(quán)利，而且可能涉嫌侵犯公民個人信息罪?！缎谭ā返诙傥迨龡l之一第三款規(guī)定了廣告經(jīng)營者的刑事責(zé)任，即竊取或者以其他手段非法獲取公民個人信息的，構(gòu)成侵犯公民個人信息罪。

軟件開發(fā)商在App中內(nèi)嵌強制彈窗代碼的行為

軟件開發(fā)商為了將用戶的手機流量變現(xiàn)，通過在App中插入廣告SDK（代碼壓縮包）來設(shè)置強制彈窗廣告功能，通過后臺監(jiān)控用戶解鎖屏、安裝或卸載軟件、連接wifi等操作，強制用戶手機自動播放彈窗廣告，并通過隱藏軟件圖標(biāo)、廣告關(guān)閉按鈕等方法，非法控制用戶的手機。軟件開發(fā)商在以彈出消息窗口的形式向用戶提供服務(wù)時，應(yīng)當(dāng)秉持更高的社會責(zé)任感，推送的廣告信息應(yīng)當(dāng)具有可識別性，并顯著標(biāo)明廣告關(guān)閉標(biāo)志，符合廣告一鍵關(guān)閉的法律規(guī)定。在App中設(shè)置強制彈窗廣告的行為，不僅擾亂了手機應(yīng)用軟件市場的秩序，更損害了用戶的合法權(quán)益。

《刑法》第二百八十五條第二款規(guī)定，采用技術(shù)手段獲取計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)，或者對該計算機信息系統(tǒng)實施非法控制，情節(jié)嚴重的行為，構(gòu)成非法控制計算機信息系統(tǒng)罪。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》，非法控制計算機信息系統(tǒng)二十臺以上，或違法所得五千元以上，或造成經(jīng)濟損失一萬元以上的，即為非法控制計算機信息系統(tǒng)罪中的“情節(jié)嚴重”。軟件開發(fā)商未經(jīng)過用戶的授權(quán)，采用非法的技術(shù)手段使用戶的手機接收其指令，強制彈出廣告并將流量變現(xiàn)的行為，嚴重侵害用戶的合法權(quán)益。

生態(tài)良好的網(wǎng)絡(luò)空間需要各方共同努力

營造良好、清朗的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，需要廣告主、廣告發(fā)布者、軟件開發(fā)商以及用戶的共同努力。廣告主在發(fā)布廣告時，應(yīng)當(dāng)確保主體身份、行政許可、印證內(nèi)容等證明文件真實、合法、有效，并對廣告內(nèi)容的真實性、合法性負責(zé)。

廣告發(fā)布者應(yīng)當(dāng)加強對廣告主名稱、地址和有效聯(lián)系方式等主體身份信息的審核力度，并核對廣告內(nèi)容的真實性、合法性。廣告發(fā)布者應(yīng)當(dāng)加大對應(yīng)用軟件的安全審核，完善軟件的檢測手段和標(biāo)準(zhǔn)，加強對捆綁廣告、強制彈窗廣告等惡意違法行為的發(fā)現(xiàn)和處理。同時，應(yīng)當(dāng)在網(wǎng)站應(yīng)用平臺上，設(shè)置便捷投訴舉報入口，及時處理關(guān)于彈窗信息推送服務(wù)的公眾投訴舉報，自覺接受社會監(jiān)督。

手機App開發(fā)商應(yīng)當(dāng)在法律框架允許的范圍內(nèi)開發(fā)優(yōu)質(zhì)的軟件應(yīng)用，根據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)彈窗信息推送服務(wù)管理規(guī)定》向用戶提供彈窗信息推送服務(wù)，杜絕利用非法的技術(shù)手段控制用戶手機的行為。自覺遵守法律和行政法規(guī)，堅持正確的輿論導(dǎo)向和價值取向，維護清朗網(wǎng)絡(luò)空間。

作為手機App用戶，要提高自我保護意識，盡量選擇官方渠道下載App，并謹慎授予應(yīng)用“讀取短信”“查看通訊錄”“打開定位信息”等權(quán)限。一旦發(fā)現(xiàn)手機App彈窗廣告存在霸屏、關(guān)不掉等侵犯、泄露個人信息的行為，應(yīng)當(dāng)保存好相應(yīng)的證據(jù)，并向12321網(wǎng)絡(luò)不良與垃圾信息舉報受理中心反饋投訴。必要時，可以向警方報案，由警方協(xié)同網(wǎng)信部門、電信主管部門、市場監(jiān)管部門等相關(guān)部門在職責(zé)范圍內(nèi)依照相關(guān)法律法規(guī)進行處理。

（本文作者系上海靜誠申衡律師事務(wù)所合伙人）