董事對公司債權(quán)人承擔賠償責任的正當性分析

郭俊清

摘 要｜長久以來，董事雖然實際控制公司的經(jīng)營活動，但是在公司正常經(jīng)營的狀態(tài)下，公司董事通常受到法人機關(guān)理論與商業(yè)判斷規(guī)則的庇護僅對公司負責，無需直接向公司的債權(quán)人承擔任何賠償責任。然而，在現(xiàn)代公司治理過程中，隨著董事對公司控制權(quán)的擴張，不斷發(fā)生董事濫用職權(quán)以公司的名義為自己牟利進而損害公司債權(quán)人利益的案件，由董事控制的公司很難實現(xiàn)向有過錯的董事追償，公司債權(quán)人也無法直接向董事主張賠償責任，董事在此類案件中不用承擔任何責任反而獲利也難免有違公平原則。隨著公司法最新一次的修訂，董事對公司債權(quán)人的責任承擔問題也逐漸浮出水面，《新公司法》第一百九十一條有關(guān)董事對公司債權(quán)人承擔賠償責任的理論基礎(chǔ)也再一次引發(fā)學界討論。本文通過研讀英國判例法分析董事對公司債權(quán)人承擔賠償責任的法理依據(jù)，并以此為借鑒，結(jié)合侵權(quán)責任與董事的信義義務(wù)兩個角度來論證《新公司法》第一百九十一條規(guī)定的正當性。

關(guān)鍵詞｜董事信義義務(wù)；共同侵權(quán)；有限替代責任

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一、引言

關(guān)于公司董事是否應(yīng)當對其執(zhí)行職務(wù)中的過錯行為對公司債權(quán)人承擔民事責任的問題在理論與實踐中一直存在爭議。從立法角度來看，現(xiàn)行《中華人民共和國公司法》（以下簡稱“公司法”）第一百四十七條規(guī)定了董事對公司負有的忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)，并沒有直接規(guī)定董事對公司債權(quán)人也負有同等勤勉義務(wù)，因此部分學者認為董事的過錯行為造成公司債權(quán)人損失的應(yīng)當由公司對外承擔賠償責任，而董事直接對公司債權(quán)人承擔賠償責任尚缺乏理論基礎(chǔ)。此外，《公司法》司法解釋（二）、（三）僅在特定范圍內(nèi)規(guī)定了董事需要對公司債權(quán)人承擔責任的情形，包括董事未履行增資、抽逃出資監(jiān)督義務(wù)，以及未履行清算義務(wù)時對債權(quán)人產(chǎn)生的責任，但尚未規(guī)定董事對其過錯行為向公司債權(quán)人承擔責任的一般性規(guī)定，因此，在司法實踐中鮮有公司債權(quán)人直接向董事主張賠償責任，即便債權(quán)人有類似主張也很少被法院支持。進而導致在現(xiàn)代公司治理中，頻繁出現(xiàn)了董事利用自己的職務(wù)便利為追求公司的高收益損害了公司債權(quán)人的利益并逃避了個人責任的現(xiàn)象。為進一步控制或防止董事利用職務(wù)之便操控公司實施損害公司債權(quán)人利益或其他社會公共利益的行為，在2023年12月29日全國人大常委會修訂通過的《公司法》（以下簡稱“《新公司法》”）中，立法機關(guān)似乎在嘗試擴大董事需要向公司債權(quán)人承擔民事責任的適用情形，于第一百九十一條規(guī)定了：“董事、高級管理人員執(zhí)行職務(wù)，給他人造成損害的，公司應(yīng)當承擔賠償責任；董事、高級管理人員存在故意或者重大過失的，也應(yīng)當承擔賠償責任?！蓖瑫r為降低董事或因履行職務(wù)承擔民事責任的風險，于第一百九十三條規(guī)定了“公司可以在董事任職期間為董事因執(zhí)行公司職務(wù)承擔的賠償責任投保責任保險”。至此，對于董事是否應(yīng)當對公司債權(quán)人承擔民事責任，以及承擔民事責任的法理依據(jù)等問題再一次在理論界展開探討。本文旨在破解董事對公司債權(quán)人承擔民事責任的傳統(tǒng)理論障礙，通過分析英國判例法下董事對公司債權(quán)人承擔賠償責任的法理依據(jù)，探討并論證《新公司法》第一百九十一條規(guī)定的董事對公司債權(quán)人承擔賠償責任的正當性。

二、傳統(tǒng)理論障礙及其破解

多數(shù)學者認為，商業(yè)判斷規(guī)則的法人本質(zhì)理論構(gòu)成了董事對公司債權(quán)人直接承擔民事責任的理論障礙。其中，商業(yè)判斷規(guī)則通過限制法院對董事商業(yè)決策的審查標準與范圍為董事的獨立決策權(quán)提供了一定程度上的免責保障；法人本質(zhì)理論探討了具有法人格的公司法人如何獨立承擔法律責任的問題。下文筆者將討論這兩個傳統(tǒng)理論是否可以成為董事對公司債權(quán)人承擔民事責任的抗辯理由。

（一）商業(yè)判斷規(guī)則

商業(yè)判斷規(guī)則起源于美國判例法，用于法院審查董事作出商業(yè)決策時是否盡到勤勉注意義務(wù)，以判斷董事是否需要對其商業(yè)決策給公司及股東帶來的損失負責。換言之，一旦法院推定董事在作出決策時符合商業(yè)判斷規(guī)則要件，即盡到合理的注意義務(wù)、勤勉的搜集與決策相關(guān)的重大信息，即使公司及股東可能在公司的后續(xù)經(jīng)營中因董事的經(jīng)營決策遭受損失，董事也無需為此損失承擔民事責任。因此，有的學者認為商業(yè)判斷規(guī)則雖然在美國判例法的背景下是一種司法審查標準，但在本土化的過程中應(yīng)當作為董事違反忠實、勤勉義務(wù)的免責事由，該規(guī)則的目的與價值重在維護董事可以作出具有一定風險的商業(yè)決策的自由。

本文認為，商業(yè)判斷規(guī)則在某些情況下或許可以成為董事的抗辯理由，但無法說明董事的職權(quán)地位可以作為其對公司債權(quán)人的絕對免責事由。

首先，從商業(yè)判斷規(guī)則的適用范圍角度來看，商業(yè)判斷規(guī)則判斷的是董事是否履行其對公司及股東的勤勉、忠實義務(wù)。換言之，欲適用商業(yè)判斷規(guī)則考察董事對公司債權(quán)人的民事責任的前提是董事對公司債權(quán)人等外部第三人負有與其對公司及股東同等程度的勤勉、忠實義務(wù)。目前，有關(guān)董事是否對公司債權(quán)人也負有同等程度的信義義務(wù)的問題的主要爭議體現(xiàn)在信義義務(wù)發(fā)生的節(jié)點。一方面，無論是基于大陸法系的相機治理理論還是英美判例法下信托基金理論，董事對公司債權(quán)人負有信義義務(wù)的開始節(jié)點都是在公司瀕臨破產(chǎn)或喪失償債能力的階段，董事對公司財產(chǎn)的控制權(quán)及其經(jīng)營決策將更加直接地影響公司的償債能力及債權(quán)人的利益，基于對公司債權(quán)人的保護，通常認為董事在此階段對公司債權(quán)人同樣負有信義義務(wù)，此時董事的經(jīng)營決策也可能受到商業(yè)判斷規(guī)則的庇護。另一方面，也有學者從公司治理的社會責任角度出發(fā)，認為董事的信義義務(wù)不僅包括公司本身及其股東的信義義務(wù)，還包括對債權(quán)人等其他利益相關(guān)者的信義義務(wù)，而與公司是否處于經(jīng)營困難階段無關(guān)。如前所述，學界對于董事是否對公司債權(quán)人負有信義義務(wù)的這一問題上的普遍回應(yīng)是肯定的，無論此信義義務(wù)的產(chǎn)生節(jié)點具體為何時，在探討公司治理及其社會責任方面，越來越多的學者傾向于對董事科以信義義務(wù)來兼顧公司及其債權(quán)人的利益，防止董事濫用其職權(quán)地位損害公司利益或社會公共利益。

其次，在認可董事對公司債權(quán)人負有信義義務(wù)的前提下，從商業(yè)判斷規(guī)則的價值目的角度來看，商業(yè)判斷規(guī)則或無法成為董事的絕對免責事由。商業(yè)判斷規(guī)則實質(zhì)上限制的是司法機關(guān)對商事主體自治權(quán)利的干預程度，商事活動具有的專業(yè)性、創(chuàng)新性等特質(zhì)使得法院可能不具備實質(zhì)審查的能力，在形式審查方面僅通過審查董事的信息收集程度與決策過程等判斷董事是否已經(jīng)盡到合理的勤勉義務(wù)。因此，商業(yè)判斷規(guī)則體現(xiàn)的是司法謙抑性而非董事的絕對免責事由，在董事的行為符合商業(yè)判斷規(guī)則要件的情況下，董事可能免受不理想的經(jīng)營決策結(jié)果的責難，但是在董事作出決策時存在重大過失、未能全面搜集重大信息的情況下，董事將不受商業(yè)判斷規(guī)則的保護。因此，商業(yè)判斷規(guī)則的適用尚不能斷定董事無需對公司債權(quán)人承擔民事責任。

（二）法人本質(zhì)理論

以法人本質(zhì)理論為由反對董事對公司債權(quán)人承擔民事責任的部分學者旨在維護法人實在說的理論適用。法人實在說是指董事作為法人機關(guān)，其人格被法人獨立人格吸收，法人機關(guān)執(zhí)行職務(wù)的行為表現(xiàn)為法人的行為，其行為的法律后果也由法人獨立承擔，職權(quán)范圍進而成為董事規(guī)避個人責任的抗辯理由。因此部分學者認為董事對公司債權(quán)人承擔個人責任將違背法人本質(zhì)理論。據(jù)此，有學者從董事的行為具有雙重屬性的角度論證董事對公司債權(quán)人承擔個人責任，其認為董事既是法人機關(guān)也是自然人，董事履行職務(wù)的行為既包括了董事作為法人機關(guān)的意志又包括了董事的個人意志，當董事為了其作為自然人的利益而履行職務(wù)給公司及其債權(quán)人造成損失時，董事的行為不應(yīng)當被法人所吸收，由此給公司及債權(quán)人造成的損失具有可歸責性。然而這種觀點似乎違反了法人實在說的本質(zhì)更像是法人擬制說的觀點，因為法人實在說旨在將董事的全部履職行為都吸收為法人的行為，無論該行為是否為了實現(xiàn)董事的個人意志。換言之，這種觀點綜合考量了法人實在說與法人擬制說，將法人的法律行為與法律后果區(qū)分討論，在行為能力方面采用法人實在說肯定法人獨立的民事主體地位，而在責任承擔方面通過法人擬制說彌補法人獨自承擔民事責任對公司債權(quán)人保護的不足，也有學者將此稱為“修正擬制說”。

然而，以法人實在說為抗辯理由幫助董事逃避個人責任，由公司獨自為董事履行職務(wù)中的過錯行為造成的損失承擔責任，顯然有失公平，并且不符合公司法兼顧追求效率和公平、維護社會經(jīng)濟秩序、保護公司及其債權(quán)人利益的公司治理原則。鑒于現(xiàn)代公司逐漸呈現(xiàn)以“董事會中心主義”的經(jīng)營模式，所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離使得董事往往掌握公司的實際控制與經(jīng)營權(quán)，股東通過股東會行使其對董事會決議的監(jiān)督、審議權(quán)。在此背景下，若通過法人本質(zhì)理論絕對地否定董事對公司債權(quán)人的民事責任可能引發(fā)損害公司及其債權(quán)人或其他第三人的利益等商業(yè)風險與道德風險。換言之，一方面，董事通過擴張的權(quán)利和有限的責任作出的經(jīng)營決策可能會使得公司陷入新的經(jīng)營風險，尤其是當公司已經(jīng)陷入財務(wù)困難時，董事為了獲取高回報打破公司財務(wù)困境往往會選擇高風險的經(jīng)營決策，進而會增加公司治理過程中為了考量董事會決策利弊的監(jiān)督成本。另一方面，若完全由公司獨自承擔由董事履職過錯導致的公司債權(quán)人等第三人的損失，可能增加外部第三人無法從有經(jīng)營困難的公司處獲得合理補償而自擔風險的社會成本，有過錯的董事卻在此情況下脫離個人責任也難免顯失公平。因此，濫用法人本質(zhì)理論為董事履行職務(wù)中的過錯行為提供擋箭牌將使公司成為董事牟利的工具，違背追求經(jīng)濟效益與分配正義的公司治理目標。

綜上，雖然以法人實在說為通說觀點的法人本質(zhì)理論并沒有為董事對公司債權(quán)人承擔民事責任提供正當?shù)姆ɡ硪罁?jù)，但這并不能就此排除董事的個人責任。實際上，法人實在說的意義在于回答法人如何具備民事主體資格、民事行為能力并承擔相應(yīng)的民事責任的問題，而不在于為董事逃避個人責任提供法理依據(jù)。董事對公司債權(quán)人等第三人承擔民事責任的法律規(guī)定的作用類似于股東在例外情形下對公司債務(wù)承擔連帶責任的“刺破公司面紗”原則，若董事在履行職務(wù)過程中已經(jīng)盡到合理的注意義務(wù)則尊重董事的商業(yè)判斷結(jié)論不過多進行消極評價，若董事在履行職務(wù)過程中存在故意或重大過失導致公司債權(quán)人或其他第三人受到損失，董事仍需為此承擔民事責任以預防董事以其職位作為擋箭牌逃避個人責任的投機心理。因此，通過在立法上補充董事對公司債權(quán)人承擔民事責任的特殊規(guī)定不僅不會否認公司法人的獨立法律人格，反而可以彌補以法人實在說為通說的適用在公司治理方面的不足。

三、英國判例法視角下董事對公司債權(quán)人的賠償責任

關(guān)于董事是否應(yīng)當向公司債權(quán)人承擔賠償責任的問題在英國判例法也一直存在爭議，爭議的主要原因是大多數(shù)法官認為公司法與侵權(quán)法之間的法益沖突。換言之，一方面，基于侵權(quán)法的基本原則，每個人應(yīng)當對自己的侵權(quán)行為負責，包括董事。另一方面，董事作為公司內(nèi)部工作人員，若對公司的債權(quán)人承擔個人責任將違反公司法人人格獨立原則和有限責任原則。下文將總結(jié)英國判例法視角下追究董事對公司債權(quán)人賠償責任的案例類型并分析董事承擔個人責任的法理基礎(chǔ)。

（一）類案檢索結(jié)果

為追究董事對公司債權(quán)人的侵權(quán)責任，并且不否認公司法人獨立的法律人格，英國判例法通常適用共同侵權(quán)責任的歸責原則來判斷董事的個人責任。鑒于共同侵權(quán)行為人中主要責任人與次要責任人的侵權(quán)行為的構(gòu)成要件存在區(qū)別，法院在不同類型的案件中對董事是否承擔賠償責任的判斷標準也有些許差別。

首先，在董事構(gòu)成共同侵權(quán)行為中的主要責任人的案件中，法院通常對董事向公司債權(quán)人承擔賠償責任這一問題持肯定態(tài)度。例如，在董事履行職務(wù)時存在欺詐性陳述的案件中，對于董事是否應(yīng)當對公司債權(quán)人承擔個人責任的問題完全取決于侵權(quán)責任與代理制度下的歸責原則。從侵權(quán)責任角度來看，董事的欺詐性陳述行為足夠?qū)е聯(lián)p害結(jié)果的發(fā)生，與公司債權(quán)人的損失之間具有直接的因果關(guān)系，構(gòu)成對公司債權(quán)人的侵權(quán)責任；從代理制度角度來看，董事作為公司的代理人，代理行為的法律后果雖然通常由被代理人（公司）承擔，但是當代理人（董事）存在欺詐等故意侵權(quán)行為時，代理人不能依據(jù)替代責任制度免責。此時，董事對公司債權(quán)人承擔的主要侵權(quán)責任的判斷標準與公司法的法人人格獨立原則及有限責任原則無關(guān)，董事與公司之間的法律關(guān)系以及內(nèi)部職責安排不會成為其免責理由。

其次，對于董事是否需要承擔共同侵權(quán)責任中的次要責任的案件，法院的態(tài)度則更加嚴謹。例如，在MCA公司訴Charly公司的案件中，法院認為，一方面，如果董事的不當履職行為足以單獨導致?lián)p害結(jié)果的發(fā)生，即滿足侵權(quán)行為的全部構(gòu)成要件，那么董事可能在與公司共同侵權(quán)案件中承擔主要責任。另一方面，雖然董事的不當履職行為不足以單獨導致公司債權(quán)人損失的發(fā)生，但是董事的參與決策行為對確保公司侵權(quán)行為的發(fā)生起著重要的促進作用，那么董事的協(xié)助行為與公司構(gòu)成共同侵權(quán)并需對公司債權(quán)人承擔次要侵權(quán)責任。值得注意的是，本案的案件事實涉及的是知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛，因此Chadwick法官比較謹慎地指出，至少在知識產(chǎn)權(quán)案件領(lǐng)域內(nèi)，共同侵權(quán)原則可以被適用于判斷董事是否應(yīng)對公司債權(quán)人承擔個人責任。

然而，對于董事在履職過程中存在疏忽大意的過失行為的案件，公司法與侵權(quán)法之間的法益沖突則表現(xiàn)得更加明顯。為平衡所謂的法益沖突，在2022年的Barclay-Watt 訴App公司案件中，上訴法院的法官提出了一個兩步法解決方案。在本案中，原告花費了大量個人積蓄購買了被告公司正在開發(fā)建設(shè)中的房產(chǎn)，但由于經(jīng)濟危機導致房地產(chǎn)開發(fā)失敗，原告以虛假陳述和疏忽建議為由起訴被告公司及其董事主張被告承擔損害賠償?shù)那謾?quán)責任。一審法院認為，雖然董事制定并批準了房地產(chǎn)營銷方案，但是根據(jù)合同的相對性，原告與公司簽訂房地產(chǎn)買賣合同，與公司的董事之間不存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，因此，董事無需對原告的損失承擔責任，對此，原告以主張董事承擔次要侵權(quán)責任為由提出了上訴。上訴法院的法官認為，首先，通過適用共同侵權(quán)原則來判斷董事的決策行為是否足以定性為其與公司構(gòu)成共同侵權(quán)；其次，在董事的行為構(gòu)成共同侵權(quán)行為的前提下，考慮董事的身份是否可以成為個人責任的抗辯理由。在本案中，上訴法院通過論證董事的行為尚不能滿足次要侵權(quán)責任的構(gòu)成要件，即董事的行為尚不足以在公司侵權(quán)案件中構(gòu)成足夠重要的參與行為，與公司債權(quán)人損失之間的因果關(guān)系不夠強烈，進而得出董事無需承擔共同侵權(quán)責任的結(jié)論。此外，在考慮董事可能承擔責任的責任基礎(chǔ)來源時，法院認為，由于董事與公司債權(quán)人之間沒有簽訂合同不存在債權(quán)債務(wù)法律關(guān)系，若主張董事向公司債權(quán)人承擔賠償責任，則需要董事與公司債權(quán)人之間形成一種類似合同關(guān)系的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，使得董事與公司債權(quán)人之間存在責任基礎(chǔ)。因此，由于本案中被告董事的行為與原告的損失之間不足以形成重要的因果關(guān)系，并且被告董事與原告之間不存在假定的責任基礎(chǔ)，因此，董事無需與公司共同承擔侵權(quán)責任，也無需討論董事的內(nèi)部職責是否構(gòu)成其抗辯理由。

（二）責任承擔的法理分析

從前述英國判例法的經(jīng)驗來看，首先，在涉及董事故意侵權(quán)以及知識產(chǎn)權(quán)方面董事授權(quán)侵權(quán)的案件中，法院對董事是否應(yīng)當對公司債權(quán)人承擔民事責任這一問題的態(tài)度較為明確。一方面，對于涉及董事故意侵權(quán)的案件，英國判例法以侵權(quán)責任的歸責原則為理論基礎(chǔ)，無論此時董事被視為公司的代理人還是代表公司的法人機關(guān)，通過論證董事的個人行為是否滿足侵權(quán)行為的構(gòu)成要件分析董事是否要對公司債權(quán)人承擔個人責任，以實現(xiàn)“每個人都要對自己的侵權(quán)行為負責”的侵權(quán)責任的基本原則。另一方面，對于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件，對董事科以次要責任與公司共同對債權(quán)人承擔侵權(quán)責任的理論基礎(chǔ)來源于英國版權(quán)法中有關(guān)授權(quán)侵權(quán)（Authorising Infringement）或繼發(fā)侵權(quán)（Secondary Infringement）的概念。具體來說，授權(quán)侵權(quán)在英國版權(quán)法中指未經(jīng)版權(quán)人授權(quán)許可他人實施侵犯版權(quán)的行為，例如未經(jīng)版權(quán)人授權(quán)許可其他出版社出版著作權(quán)人的作品，授權(quán)人的行為即此處的“授權(quán)侵權(quán)”，承擔的是一種間接侵權(quán)責任；被非法授權(quán)的出版社的出版行為即初始侵權(quán)行為，承擔直接侵權(quán)責任。繼發(fā)侵權(quán)是指具有商業(yè)目的的銷售、出租侵犯版權(quán)的復制品，或者為侵犯版權(quán)行為的實施提供幫助，實際上也是一種間接侵權(quán)責任。因此，在公司實施了侵犯知識產(chǎn)權(quán)的初始侵權(quán)行為的案件中，追究董事在共同侵權(quán)中的次要責任一方面符合侵權(quán)責任的歸責原則，另一方面，也是對有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)特殊法律規(guī)定的回應(yīng)。

其次，雖然共同侵權(quán)責任理論逐漸被廣泛適用于考慮董事是否直接對外承擔責任，但是考慮到商業(yè)交易本身存在的風險以及對商業(yè)判斷規(guī)則的適用，對于公司債權(quán)人的純粹經(jīng)濟損失，董事是否應(yīng)當因其在商業(yè)決策過程中存在疏忽過失行為而承擔賠償責任這一問題，英國法院的態(tài)度則更加嚴謹。例如，如果董事只是履行公司章程規(guī)定的職責，在董事會上對案涉商業(yè)決策進行投票，即便該決策的執(zhí)行后續(xù)構(gòu)成公司的侵權(quán)行為，導致公司債權(quán)人產(chǎn)生經(jīng)濟損失，董事或許可以免責。然而應(yīng)當被糾正的一點是，董事無需因其單純投票行為向公司債權(quán)人承擔侵權(quán)責任的理由應(yīng)當從侵權(quán)責任歸責原則視角下考察。即單純的投票行為可能與公司債權(quán)人的損失之間尚不足以構(gòu)成充分且必要的因果關(guān)系，因此董事無需承擔侵權(quán)責任，而不應(yīng)解釋為董事與公司之間的內(nèi)部法律關(guān)系免除了董事對外承擔的賠償責任。對此類案件，董事的商業(yè)決策行為與公司債權(quán)人損失之間的因果關(guān)系成了董事是否與公司共同承擔侵權(quán)責任的最關(guān)鍵的因素。此外，在論證公司債權(quán)人對董事的請求權(quán)基礎(chǔ)時，由于董事與公司之間不存在以合同為基礎(chǔ)的債權(quán)債務(wù)法律關(guān)系，法院試圖尋找一種類似的法律關(guān)系擬證明董事對公司債權(quán)人負有某種注意義務(wù)，進而需要承擔賠償責任。

四、《新公司法》第一百九十一條的正當性分析

結(jié)合上述英國判例法的經(jīng)驗以及我國學界目前的有關(guān)探討，董事對公司債權(quán)人的責任基礎(chǔ)主要存在兩種角度，一種是通過侵權(quán)責任路徑考察董事的行為是否滿足侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，另一種是對董事科以更為廣泛的信義義務(wù)論證董事違反了對公司債權(quán)人的某種法定義務(wù)而承擔賠償責任。

（一）替代責任模式的補充

部分學者將《新公司法》第一百九十一條規(guī)定的董事、高級管理人員對“他人”承擔的賠償責任解釋為侵權(quán)責任，并指出該條款的修改補充了雇主承擔替代侵權(quán)責任的類型，即在董事、高級管理人員對公司債權(quán)人的損害存在故意或重大過失時，公司對此損害承擔有限替代責任。在傳統(tǒng)理論上，董事對公司債權(quán)人承擔侵權(quán)責任的主要障礙是公司（雇主）的替代責任制度，然而，有限替代責任模式的補充引發(fā)了對雇主替代責任的反思。

首先，有限替代責任模式的補充并沒有偏離雇主責任的立法目的。對于公司的替代責任的法律規(guī)定，可見于《中華人民共和國民法典》（以下簡稱“民法典”）第一千一百九十一條，即工作人員執(zhí)行職務(wù)時造成第三人損害的，由用人單位承擔侵權(quán)責任。此時用人單位承擔的是完全替代責任，受害人可以直接向用人單位主張侵權(quán)損害賠償責任，以避免無法確認具體的實施侵權(quán)行為的工作人員或者工作人員的個人財產(chǎn)不足以彌補受害人損害等原因使受害人無法得到有效的救濟。因此，鑒于公司需要承擔的社會責任以及擁有比員工個人更具優(yōu)勢的經(jīng)濟實力等因素，由公司承擔替代責任似乎更能確保受害人得到救濟。然而，從現(xiàn)代公司治理模式來看，隨著董事職權(quán)和對公司控制權(quán)的擴張，公司經(jīng)濟實力更為優(yōu)越的假設(shè)在涉及董事的情況下未必成立，尤其是一些中小型企業(yè)，單一通過公司主張賠償責任未必會使受害人得到充分的救濟。從本質(zhì)上來講，替代責任中保護第三人利益的目的并不排除有限替代責任模式的適用，有限替代責任模式反而擴大了受害人可能得到的救濟范圍，即從原本的公司財產(chǎn)范圍擴大到公司財產(chǎn)與董事個人財產(chǎn)范圍的加總，也更加貼合通過雇主責任使得第三人利益獲得更加周全的保護的立法目的。

其次，對雇主責任或者替代責任的制度模式的理解在法律繼受的過程中發(fā)生了偏移，導致包括董事、高級管理人員等在內(nèi)的雇員在替代責任制度下被免責?！疤娲熑巍币辉~追其本源來自對“vicarious liability”的翻譯和理解，“vicarious liability”的責任主體雖然是雇主，但不代表雇員可以免責，該制度本身只是在強調(diào)公司要為其雇員履行職務(wù)時的侵權(quán)行為承擔侵權(quán)責任。實際上，無論是大陸法系還是英美法系，“vicarious liability”都不免除雇員需要為自己的侵權(quán)行為承擔自己責任。在前述英國判例法中，在符合構(gòu)成要件的前提下，由雇主與雇員共同承擔侵權(quán)責任（Joint Liability）已經(jīng)得到判例的支持，此處的雇員準確來說不僅指勞動法層面上的工作人員，還包括股東、董事等利用公司作為侵權(quán)工具的內(nèi)部人員。因此替代責任制度本身并不抵觸雇主與雇員共同承擔連帶責任，讓雇員為自己的侵權(quán)行為承擔責任本身也符合一般過錯責任或者自己責任的歸責原則。

綜上，替代責任制度本身并不排斥董事為自己的侵權(quán)行為承擔賠償責任，《新公司法》第一百九十一條的規(guī)定反而彌補了我國原有的替代責任制度的不足。從一般過錯侵權(quán)責任的歸責原則來看，主張董事對公司債權(quán)人承擔侵權(quán)責任的基本思路是，主觀層面上董事執(zhí)行職務(wù)時存在“故意”或者“重大過失”的過錯，客觀層面上公司債權(quán)人產(chǎn)生了實際損失，并且董事的過錯行為與公司債權(quán)人損失之間存在因果關(guān)系。然而從實踐層面來看，通過侵權(quán)責任制度主張董事對公司債權(quán)人的賠償責任似乎并不容易。一方面，董事履行職權(quán)的行為與公司債權(quán)人之間的因果關(guān)系通常難以確定具體的判斷標準。公司債權(quán)人受到損害通常直接表現(xiàn)為公司已經(jīng)陷入資不抵債的財務(wù)困境，而財務(wù)困境并不是一蹴而就的，往往是在經(jīng)過長期經(jīng)營后累積的后果，董事偶爾一次參與決策的行為可能尚不足以導致公司陷入財務(wù)危機進而直接導致公司債權(quán)人無法通過公司財產(chǎn)實現(xiàn)債權(quán)。另一方面，從侵權(quán)行為客體上看，比較有爭議的是第三人的債權(quán)是否可以成為侵權(quán)責任保護的法益。雖然《民法典》第一千一百六十四條規(guī)定了侵權(quán)責任編“調(diào)整因侵害民事權(quán)益產(chǎn)生的民事關(guān)系”，并未將侵權(quán)責任制度保護的“權(quán)益”范圍限縮于絕對權(quán)，但是基于對絕對權(quán)與相對權(quán)的權(quán)利性質(zhì)的區(qū)別，導致多數(shù)學者認為債權(quán)債務(wù)法律關(guān)系以外的第三人對債權(quán)沒有可侵犯的空間，如果債權(quán)被第三人侵犯，也有代位權(quán)制度將第三人拉進具有相對性的債權(quán)債務(wù)法律關(guān)系中進而保護債權(quán)人的利益，侵權(quán)責任制度適用范圍的擴張實屬無益。此外，如果將公司個別債權(quán)人的債權(quán)賦予對世效力，可能會波及公司及其股東或其他債權(quán)人的利益，或?qū)⒂羞`公司法的立法目的以及公司的風險分散機制。因此，僅從行為法角度將董事對公司債權(quán)人的賠償責任性質(zhì)可以解釋為一種侵權(quán)責任，主張董事承擔賠償責任尚存在可行性方面的障礙。

（二）董事信義義務(wù)的重塑

為進一步解釋行為法角度公司債權(quán)人受損害的權(quán)利到底是何種權(quán)利，有必要厘清董事對公司債權(quán)人負有注意義務(wù)的來源?！缎鹿痉ā返谝话侔耸畻l第一款規(guī)定了“董事、監(jiān)事、高級管理人員對公司負有忠實義務(wù)，應(yīng)當采取措施避免自身利益與公司利益沖突，不得利用職權(quán)牟取不正當利益”，第二款規(guī)定了“董事、監(jiān)事、高級管理人員對公司負有勤勉義務(wù)，執(zhí)行職務(wù)應(yīng)當為公司的最大利益盡到管理者通常應(yīng)有的合理注意”，該條款在修改之前只是簡單地規(guī)定了董事對公司負有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)，因此從法律條款的字面意思來看，傳統(tǒng)理論一般認為在公司處于正常經(jīng)營狀態(tài)下，董事僅對公司負有信義義務(wù)，信義義務(wù)的對象并不包括公司以外的第三人。然而，當董事利用職權(quán)操控公司獲取更大利益導致第三人利益受損時，董事因沒有違背實現(xiàn)公司利益的忠實、勤勉義務(wù)而免責，債權(quán)人也無法通過代位權(quán)制度向董事追責，此時重申董事的信義義務(wù)對落實《新公司法》一百九十一條規(guī)定下的“賠償責任”則意義重大。

首先，公司利益最大化的經(jīng)營目標涵蓋了考慮經(jīng)營活動對債權(quán)人等第三人利益的影響。傳統(tǒng)理論認為公司追求利潤最大化必將與社會公共利益的保護發(fā)生沖突，社會責任的承擔將減損股東利益可實現(xiàn)的份額。然而，公司長期經(jīng)營的目標本就應(yīng)該包含對社會公共利益的考量，社會責任的承擔反而會促進公司被社會大眾認可，更有利于公司的長久發(fā)展。因此，公司利潤最大化的實現(xiàn)過程應(yīng)當是建立在能夠維持公司基本運營目標的基礎(chǔ)之上，綜合考慮債權(quán)人等其他民事主體的利益以避免公司為了追求法人利益濫用權(quán)利損害社會公共利益。

其次，公司利益最大化的目標有賴于董事信義義務(wù)的履行?，F(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)中，董事的商業(yè)決策以及對公司經(jīng)營活動的控制權(quán)將對公司發(fā)展起著重要作用，董事信義義務(wù)的遵守將直接影響公司利益最大化的實現(xiàn)。實際上，英國早已在立法中明確規(guī)定了有關(guān)董事在履行職務(wù)時需要同時考慮公司、股東利益與債權(quán)人等第三人利益的內(nèi)容，其《公司法》（Companies Act，2006）第一百七十二條規(guī)定了董事負有促進公司成功的職責，即董事不僅要為了公司及其股東的整體利益履行信義義務(wù)，還要同時考慮供應(yīng)商、消費者等其他利益相關(guān)者的利益以及企業(yè)社會責任等，以實現(xiàn)公司長遠發(fā)展的經(jīng)營目標。因此，公司及其股東的利益與債權(quán)人及社會公共利益不應(yīng)當是此消彼長的沖突關(guān)系，為實現(xiàn)公司長期穩(wěn)定發(fā)展就意味著衡量多方利益的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。鑒于此，對于目前《新公司法》有關(guān)董事信義義務(wù)的規(guī)定可以做出如下解讀：《新公司法》第一百八十條規(guī)定的忠實、勤勉義務(wù)是董事對公司負有的可以強制實施的法定義務(wù)，而第二款規(guī)定的管理者通常應(yīng)有的合理的注意義務(wù)包含考慮對公司債權(quán)人等其他利益相關(guān)者的利益的影響，以實現(xiàn)包括承擔社會責任在內(nèi)的公司利益最大化的目標。因此，董事對公司債權(quán)人的信義義務(wù)其實已經(jīng)隱藏于《新公司法》的法律規(guī)定中，從組織法的角度來解釋，董事在履行職務(wù)時因故意或重大過失造成公司債權(quán)人損失的，應(yīng)當承擔賠償責任，也是董事違反其對公司債權(quán)人注意義務(wù)的法律后果。綜上，結(jié)合行為法上的侵權(quán)責任制度與組織法上的信義義務(wù)，《新公司法》第一百九十一條規(guī)定董事對公司債權(quán)人的賠償責任在理論上具有正當性。

五、結(jié)論

綜上所述，侵權(quán)責任的歸責原則以及董事的信義義務(wù)足以詮釋《新公司法》第一百九十一條的內(nèi)在邏輯，此次立法層面的修改不僅為法官裁判提供了直接的法律依據(jù)，也會防止董事濫用職權(quán)利用公司為自己謀利，有利于保護公司股東及債權(quán)人的整體利益，以免出現(xiàn)公司無法向?qū)嶋H控制公司的董事追償?shù)睦Ь场?/p>

Analysis of the Legitimacy of Directors Liability to Companys Creditors

??????—Drawing on English Case Law

Guo Junqing

Shanghai University of Political Science and Law， Shanghai

Abstract： In the process of modern corporate governance， with the expansion of the directors control over the company， there have been cases where the director abuses his power to make profit for himself in the name of the company to the detriment of the companys creditors， and it will be difficult for the company controlled by the director to realise the recovery of compensation from the director at fault， and the companys creditors cannot directly claim indemnification from the director. However， the director will not bear any responsibility in such cases， which would violate the principle of fairness. Principle of fairness. With the latest revision of the Company Law， the issue of directors liability to companys creditors has gradually surfaced. This paper will analyse the jurisprudential basis for directors liability to company creditors by reviewing English case law， as a reference， and argue the legitimacy of Article 190 of the revised Companies Law from the perspectives of tort liability and directors fiduciary duty.

Key words： Directors fiduciary duty; Joint tort; Limited vicarious liability