法律還是道德
——讀 《法律的現(xiàn)代性劇場》 的聯(lián)想

□健 翎

【導(dǎo) 讀】 法從人的自然性出發(fā), 反映了人們樸素的道德觀。 然而, 隨著社會復(fù)雜化發(fā)展, 社會在要求一種新的秩序。 法律與社會存在著一種相互關(guān)系, 社會孕育了法律, 法律也構(gòu)建了社會。 我國改革開放以來, 積極推進(jìn)依法治國, 倡導(dǎo)社會主義核心價值觀, 在法治、 “德治” 方面取得了很大進(jìn)步。 正確認(rèn)識法律、 道德以及它們之間的關(guān)系, 不僅具有理論意義, 而且具有實(shí)踐意義。

強(qiáng)世功的《法律的現(xiàn)代性劇場:哈特與富勒論戰(zhàn)》 (法律出版社2006年出版), 談到法學(xué)界歷史上的一場爭論。 此書雖然已經(jīng)出版有些年了,可今天讀起來仍然使人有不少聯(lián)想。

“二戰(zhàn)” 的硝煙彌散后, 紐倫堡審判中, 一個德國納粹軍官的陳詞引發(fā)了法學(xué)界兩大學(xué)派曠日持久的爭論。 對于屠殺猶太人, 納粹軍官辯護(hù)道: 他只不過是在執(zhí)行上級的命令, 無罪。 因?yàn)? 他作為基于“領(lǐng)袖原則” 所構(gòu)筑的權(quán)力金字塔中的一環(huán), 或者說一個零件, 服從了當(dāng)時的法律——在今天看來, 固然是惡法。 那么, 這個納粹軍官究竟有罪還是無罪? 富勒認(rèn)為納粹德國的法律是惡法, 無效, 只有在法律體系中滲入道德價值, 才能杜絕法律成為不道德、 非正義行為的遮陽傘。 而在哈特看來, 惡法亦法, 法律應(yīng)該避免受到道德的影響; 法律與道德的分離, 不僅有益于道德判斷, 也有利于法律改革的開展。

關(guān)于這場爭論的著作、 文章很多, 絕大多數(shù)人認(rèn)為, 這場爭論的焦點(diǎn)是: 法律和道德應(yīng)是怎樣的關(guān)系? 這個問題也成了法學(xué)的經(jīng)典命題。 放下多年的爭論不談, 我認(rèn)為在現(xiàn)今社會條件下, 思考法律與道德的關(guān)系是很有意義的。

一、 探求法律與道德

或許在人們的常識中, 法律與道德應(yīng)是一致的, 法律是捍衛(wèi)公道、正義的武器, 故法律應(yīng)該從屬于道德。 自然法學(xué)派亦主張法與道德的統(tǒng)一, 認(rèn)為法應(yīng)是超驗(yàn)的, 普適的道德律, 故“惡法非法”。

然而, 實(shí)證分析法學(xué)派則給出了不同的回答。 法即是法, 從方法論的角度審視法學(xué), 法律在社會層面上固然與道德有所交叉, 然而從邏輯關(guān)系上分析, 法律與道德則是相互獨(dú)立, 相互分離的。 法學(xué)發(fā)展至今, 逐漸從哲學(xué)、 政治學(xué)、 宗教等中脫離出來, 成為獨(dú)立的科學(xué)。所謂從道德的僵尸中解放出來, 實(shí)證分析學(xué)派致力于將“實(shí)然法” 作為科學(xué), 盡管是惡法, 因?yàn)榉删褪欠? 正如自然科學(xué)所面對的自然現(xiàn)象一樣。 從科學(xué)實(shí)證的角度來看, 法在性質(zhì)上與道德是分離的。

審視“道德”, 我們以道德裁定善惡, 可善惡的標(biāo)準(zhǔn)是否如此明晰?它是統(tǒng)一的嗎? 是亙古不變的嗎? 存在一種道德律, 是廣闊無垠包羅萬象的嗎? 于是, 我們叩問道德的疆界。

首先便是道德的時空變化。 山川異域, 大眾心中的道德規(guī)范也是不同的。 比如, 新冠肺炎疫情時期儒家文化圈與西方所表現(xiàn)出的不同反應(yīng), 便體現(xiàn)了 “舍小家為大家”與“個人自由” 之不同的道德傾向。而且時過境遷, 道德標(biāo)準(zhǔn)也在變化。中世紀(jì)在宗教藩籬中的歐洲, 曾認(rèn)可迫害異教徒的正當(dāng)性, 那時的道德觀促使他們燒死哥白尼, 將“科學(xué)” 作為異端邪說攻擊, 開展獵巫行動, 慘絕人寰。 同性戀在當(dāng)時也不被社會認(rèn)可, 作家王爾德就曾被冠以雞奸之名被捕入獄, 而今日西方的人們卻高舉著彩虹旗。 故曾經(jīng)的 “道德” 在未來可能被認(rèn)為是“不道德”, 而曾經(jīng)的“不道德” 又可能成為“道德”; 此地的道德, 到彼地可能是不道德。

其次, 道德存在個體差異。 在每個人的道德律中能找到多少交集?一個老好人和一個反社會分子的道德難以尋求一致性。 那么我們社會公認(rèn)的道德只不過是多數(shù)人的道德,一個集體的道德。 少數(shù)人是不可忽略的, 并且從理論上講, 這不是個可量化比較的問題。

因?yàn)榈赖聵?biāo)準(zhǔn)因時因地不同而異, 那么 “惡法” 便失去了定論,“非惡法” 也可能隨著時代的變化成為“惡法”; 彼地的“非惡法” 在此地可能是“惡法”。 假設(shè)我們到了一個道德觀與我們完全相悖的國度,他們的法律帶有強(qiáng)烈的道德色彩,那么這部法律勢必不會保障我們的權(quán)利, 這個國度的“善法”, 便是于我們的“惡法”, 是懸置在頭頂?shù)睦麆? 正所謂 “彼之蜜糖, 我之砒霜”。 由于“惡法” 無定則, 因此超驗(yàn)的普適的道德律的存在令人質(zhì)疑,而理想之“應(yīng)然法” 又如阿喀琉斯的烏龜, 在現(xiàn)實(shí)中不可追及。

二、 法的“道德” 歷程

我們討論法律, 自然不能脫離時代背景。 道德有異時異地的差異性, 法律自然也有。 回首法的歷史沿革, 文明由蠻荒向現(xiàn)代邁步, 法律與道德呈現(xiàn)越加分離的總趨勢。人類文明的孩提時代, 人們演化出了一種自發(fā)的秩序。 法從人的自然性出發(fā), 反映了人們樸素的道德觀。它是基于古時人們的生存狀態(tài)與文明結(jié)構(gòu)締造的秩序與規(guī)則, 既包含了平等自由公平的原則, 也包含“以牙還牙, 以眼還眼” 這種同態(tài)復(fù)仇的認(rèn)知。 這一時期法律與道德展現(xiàn)出高度一致性。 然而, 隨著社會復(fù)雜化發(fā)展, 這種狀態(tài)會導(dǎo)致社會的混亂, 社會在要求一種新的秩序。

歸根結(jié)底, 原始的法律并沒有形成一種相對體系化的客觀的程序,而在很大程度上以人的主觀為依托,而隨著人類的繁衍, 人們更要求構(gòu)建一個共同的秩序, 一個合理的程序來維持社會的運(yùn)行與秩序。 蘇格拉底之死便讓我們想到, 如果人人堅(jiān)持自己所認(rèn)為的實(shí)體正義, 可以任意罔顧法律, 那么社會的秩序又該靠什么維持? 先賢飲盡毒酒, 是對程序正義的吶喊。 隨著個體讓渡部分個人權(quán)利給暴力機(jī)器, 國家所發(fā)揮的效力增大。 近代民族國家的興起對于法律的發(fā)展有著關(guān)鍵的意義。 資產(chǎn)階級革命勝利后, 民族國家設(shè)立了自己的國家法, 而超越于國家之上的自然法終被取締。 現(xiàn)代法律的形式合理性和國家主權(quán)(或者人民主權(quán)) 的強(qiáng)制力保障已經(jīng)足以為自己提供合法性, 法律更向一種程序演進(jìn), 法律與道德越發(fā)分離。同時法律也更加獨(dú)立成一門科學(xué),“‘事實(shí)’ 與‘價值’ 分離則是科學(xué)的要求”[1], 科學(xué)更執(zhí)著于事實(shí)本身, 這種技術(shù)思維深刻影響了現(xiàn)代法律人, 從而更有利于程序的建設(shè)。法律與道德的分離, 是歷史發(fā)展的必然, 也是現(xiàn)代社會秩序的需求。

三、 法與社會

法律的本質(zhì)和功能, 決定了我們談及法律, 便必然談及法與社會現(xiàn)實(shí)的關(guān)系, 必然承認(rèn)法律不是空中樓閣, 亦不能遺世獨(dú)立。 法律與社會存在著一種相互關(guān)系, 社會孕育了法律, 法律也構(gòu)建了社會。

法律作為一種社會的產(chǎn)物, 歷史的建構(gòu), 不可能與道德、 政治、意識形態(tài)等諸多因素脫鉤。 洛克認(rèn)為, 符合自然法的生命、 自由和財產(chǎn)的權(quán)利造就了法律, 而不是法律賦予了人們這種權(quán)利。 法律在社會的錯綜因素中孕育, 因社會需求而不斷誕生、 變革。

而富勒教授也提出“法學(xué)不是認(rèn)識真理的科學(xué), 而是使社會變得更好的政治學(xué), 法律不是已經(jīng)存在于社會生活中的規(guī)則, 而是一項(xiàng)實(shí)現(xiàn)過程中的‘事業(yè)’”[2]。 法律有它的目的與功用, 它不僅服務(wù)于具體國家, 也是為了維護(hù)人類社會秩序而存在的。 為了達(dá)到這個目的, 法律需要建立權(quán)威, 需要人們對法有所敬仰。 而法要獲得人們的敬仰,就必須反映普遍認(rèn)同的原則與期待;而基于維護(hù)秩序的目的, 這種原則與期待需要是積極導(dǎo)向的。

那么說回紐倫堡審判, 是群眾選擇了法西斯政府, 而法西斯更將人民引向瘋狂。 所以從追責(zé)與預(yù)防兩個層面, 我們需要判處納粹軍官有罪, 盡管“惡法亦法”。 為何不能“將槍口上抬” 呢? 因?yàn)閷Α捌接怪異骸盵3]的縱容, 便是留下了在社會秩序上啃噬的蟻穴! 故惡法的存在更應(yīng)為我們長鳴警鐘。 所以法律和道德在社會現(xiàn)實(shí)上不能完全分離,因?yàn)榉梢龑?dǎo), 構(gòu)建著社會價值,維護(hù)著社會的普遍秩序。

法律與道德, 就是這樣相互獨(dú)立, 又相互聯(lián)系, 甚至相輔相成。

四、 依法治國與“以德化民”

強(qiáng)世功的書, 雖然所涉的是從歷史上談法學(xué)界關(guān)于法律與道德關(guān)系的爭論, 但今天讀來使人想到現(xiàn)實(shí)中的許多問題。 我國改革開放以來, 積極推進(jìn)依法治國, 倡導(dǎo)社會主義核心價值觀, 在法治、 “德治”方面取得了很大進(jìn)步。 但是, 毋庸諱言, 無論是法治還是道德, 都存在一些不令人滿意之處, 正確認(rèn)識法律、 道德以及它們之間的關(guān)系,不僅具有理論意義, 而且具有實(shí)踐意義。

法律是人民、 統(tǒng)治階級利益和意志的集中體現(xiàn), 執(zhí)行法律是國家行為。 因此, 法律具有神圣性、 強(qiáng)制性。 在法律面前人人平等, 這是不言而喻的道理, 大家也都這樣說,可實(shí)際情況如何呢? 在一些地方、一些問題上, 權(quán)力、 金錢干擾, 甚至取代了法律。 有些人可以恣意妄為而不受法律的制裁; 有的案子判不判、 怎么判, 不是依法, 而是某人說了算。 有一位中央領(lǐng)導(dǎo)同志曾經(jīng)在一個會上說過: 聽說命也能花錢買呀, 花了大錢, 犯死罪的可以不死。 這位領(lǐng)導(dǎo)同志的話, 道出了問題之嚴(yán)重。 相反, 有些人, 特別是“底層” 的群眾的利益卻得不到法律的保護(hù), 甚至有理無處講、 有冤無處申。 面對這種局面當(dāng)如何?應(yīng)該說理論上的答案大家是很清楚的, 關(guān)鍵是制度的保證和行動的意志、 決心。 當(dāng)然, 推進(jìn)依法治國,要靠立法者、 執(zhí)法者和全社會堅(jiān)持不懈、 長期的共同努力。

道德, 是社會意識形態(tài)之一,是人們共同生活及其行為的準(zhǔn)則和規(guī)范。 中國是有幾千年文明史的道德、 禮儀之邦。 而今天社會生活中的道德狀況, 令許多有識之士擔(dān)憂,有人甚至驚呼“道德滑坡”。 黨和國家在提倡、 推行優(yōu)良道德方面下了很大功夫。 我以為還需要在理論上、實(shí)踐中解決一個問題: 讓道德具有“制約性”, 甚至應(yīng)該具有一定的“強(qiáng)制性”。 從理論上說, 法律與道德的重要區(qū)別之一是法律具有強(qiáng)制性, 而道德沒有強(qiáng)制性, 這是對的。我說的道德應(yīng)該具有一定的“強(qiáng)制性”, 不是法律意義上的強(qiáng)制, 而是輿論、 社會和環(huán)境氛圍使人“不得不為” 的“制約”。 下大力氣營造道德高尚光榮、 不道德可恥的強(qiáng)大輿論, 使那些不道德行為成為“過街老鼠”; 提倡、 鼓勵對不道德行為“見義勇為”。 對那些欺善凌弱、 橫行霸道、 損人利己的行為, 如果在場的人群起而攻之, 會怎么樣呢?道德靠自覺; 可對那些不自覺者,應(yīng)該有所制約、 “強(qiáng)制”! 最可怕的,不是存在不道德現(xiàn)象, 而是社會、眾人對不道德現(xiàn)象的麻木!

提倡美德、 喚醒廣大群眾的道德良知, 不妨稱之為“以德化民”。

法律與道德, 有質(zhì)的區(qū)別, 不能把二者混為一談, 更不能互相取代。 但是, 也不能因?yàn)槎叩膮^(qū)別而將它們對立起來。 法律不可能成為一種絕對的程序, 它當(dāng)與道德保持一種仿佛天體間的關(guān)系, 彼此分離卻又有引力相吸引。 在法律道德分離的主張下, 我們?nèi)詧?jiān)持“法律是最低的道德底線”; 不同于道德的, 法律有它所扮演的角色。 道德如引線領(lǐng)人們向前, 而法律如柵欄阻攔人們向后, 法律與道德分工又合作, 給予社會秩序正向的反饋。

依法治國與“以德化民”, 如車之兩輪、 鳥之兩翼, 缺一不可。 提倡、 推進(jìn)依法治國、 以德化民, 借用鄧小平同志當(dāng)年的一句話: 應(yīng)該兩手抓, 兩手都要硬。

盡管問題很多, 道路是曲折的,人類在不斷犯錯誤, 可我仍堅(jiān)信歷史進(jìn)步說, 從茹毛飲血的時代發(fā)展至今, 人類的智慧與理性總是在不斷進(jìn)步的。 所以我們呼吁提倡、 廣泛傳播、 普及法治、 道德的先進(jìn)觀念, 如曾經(jīng)用啟蒙思想“喚醒理性之光”, 又如春秋“天將以夫子為木鐸”, 讓中華文明煥發(fā)出更加絢麗奪目的光彩。