對行政處罰種類與行政處罰設(shè)定權(quán)的解讀

張宇

摘? ?要：比較修訂前后行政處罰種類和行政處罰設(shè)定權(quán)等內(nèi)容的異同，并對其進一步完善提出一些建議。首先，當前應(yīng)當在司法解釋中將每一項行政處罰種類解釋為一個類別，而非僅拘泥于名稱理解為某一個行政處罰，并將實踐中呼聲較高的處罰措施及時進行列舉，之后再按照類型化的方式規(guī)定行政處罰種類。其次，應(yīng)當在法條中增加一條規(guī)定來完善對行政法規(guī)和地方性法規(guī)行政處罰設(shè)定權(quán)實施情況的評估制度。最后，應(yīng)當正確理解地方性法規(guī)可以設(shè)定的行政處罰種類范圍的變化。

關(guān)鍵詞：行政處罰；行政處罰種類；行政處罰設(shè)定權(quán)

中圖分類號：DF31? ? ? ? 文獻標志碼：A? ? ? 文章編號：1673-291X（2024）02-0153-04

一、《行政處罰法》修改概述

（一）行政處罰的概念

行政處罰是指行政機關(guān)依法對違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織，以減損權(quán)益或者增加義務(wù)的方式予以懲戒的行為。①此前一直都是從學理上進行界定，比如，“行政機關(guān)或其他行政主體依法對違反行政法規(guī)尚未構(gòu)成犯罪的行政相對人實施的制裁”[1]；“行政主體為達到對違法者予以懲戒，促使其以后不再犯，維護公共利益和社會秩序，保護公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益的目的，依法對行政相對人違反行政管理秩序的行為給予人身、財產(chǎn)、名譽及其他形式的法律制裁”，等等[2]。

對比來看，在主體方面，學理上的概念明顯對行政處罰主體的界定更廣，除了擁有行政處罰權(quán)的行政機關(guān)之外，還包括法律法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織以及經(jīng)行政機關(guān)委托的組織，且實際生活中實施行政處罰的主體也包括了后兩者。因此，《行政處罰法》中的“行政處罰”概念應(yīng)理解為“行政機關(guān)及法律、法規(guī)授權(quán)的和經(jīng)行政機關(guān)委托的機關(guān)或組織”。

處罰形式，即“以減損權(quán)益或者增加義務(wù)的方式”；抓住了行政法律關(guān)系內(nèi)容的精髓，即各方主體以及利害相關(guān)人享有或者行使的權(quán)利（權(quán)力）和所承擔義務(wù)的總和。對于這一處罰形式有過較大爭議的是“責令停止行為”或“責令作出行為”。②由于責令性行為有制止危害發(fā)生、補救恢復以及懲罰等多重功能[3]，難以說清究竟是減損了權(quán)益還是增加了義務(wù)，故《行政處罰法》修訂草案二審稿將其刪去。

處罰性質(zhì)為“懲戒”。行政處罰是負擔行政行為，其直接法律效果是增進公民、法人和其他組織的義務(wù)和責任。但處罰是手段而不是目的，其目的在于教育當事人遵守法律。有學者認為，懲戒并不能涵蓋“沒收違法所得”這一處罰種類，因為沒收違法所得并未減損被處罰人的權(quán)益，不具備懲戒作用。不過也有觀點主張，對當事人違法占有的財產(chǎn)的減損也可理解為一種減損，并且沒收違法所得會對被處罰人產(chǎn)生懲戒的心理和精神上的作用?？紤]到《行政處罰法》依然保留了“沒收違法所得”，不難看出立法機關(guān)更傾向于后一種觀點。

有部分學者認為，將行政處罰定性為“行政制裁”更合適，即對責任主體依其所應(yīng)承擔的行政法律責任而實施的強制措施，應(yīng)當包括行政處分和行政處罰[4]。兩者的區(qū)別在于針對的對象不同，前者針對的是行政機關(guān)系統(tǒng)內(nèi)部的公務(wù)人員或被授權(quán)的執(zhí)法人員，后者針對的是違反行政法規(guī)范的公民、法人或者其他組織。與懲戒相比，行政制裁涵蓋的范圍更加廣泛，包括約束、限制、管制以及懲罰等多重內(nèi)涵。相較而言，懲戒更符合行政處罰的定位，因其兼具懲罰、教育和預防功能。

但是，何謂“違反行政管理秩序”以及行為人怎樣的行為才算達到了“違反行政管理秩序”的程度？立法機關(guān)還沒有作出明確的界定。有觀點認為，違反行政法律規(guī)范即違反行政管理秩序。難道只要違反了行政法律規(guī)范，就一定違反行政管理秩序了嗎？即使是違反行政管理秩序的行為，也不是全部都要予以行政處罰，比如極輕微的、尚未達到行政處罰標準的行為。關(guān)于“違反行政管理秩序”，有待進一步釋明以便行政機關(guān)在實施時準確把握。

另外，還有學者對這一定義中的“依法”一詞提出質(zhì)疑，認為行政處罰的定義是用來判斷一個行為是否構(gòu)成行政處罰的，而“依法”則是用來判斷一個行政處罰是否合法的。這實際上是混淆了依法和合法的關(guān)系。行政機關(guān)作出行政行為當然要依據(jù)法律，但是，依據(jù)法律作出行政處罰和最終作出的行政處罰是否合法其實沒有必然的聯(lián)系。因為一個行政行為是否合法，不僅僅取決于其是否是依據(jù)法律作出的，而且還包括了很多其他因素，比如處罰依據(jù)的事實是否清楚、證據(jù)是否充足以及處罰是否合理等等。并不是說只要依據(jù)法律，行政行為就一定合法，依法是行政行為合法的必要條件而不是充分條件。

（二）《行政處罰法》修改的背景

《行政處罰法》自1996年頒布施行以來，對推進全面依法治國、建設(shè)法治政府發(fā)揮了重要作用，并積累了寶貴經(jīng)驗。但與此同時，實踐中也出現(xiàn)了越來越多的新問題，比如，行政處罰的概念和要件不明、一些懲戒措施沒有納入本法適用范圍、地方立法權(quán)限過于狹窄、程序制度也有待完善等等。

（三）《行政處罰法》修改的內(nèi)容

2021年修改的內(nèi)容主要包括：在立法層面規(guī)定了行政處罰的定義，增加和刪減了部分行政處罰種類；對行政處罰的設(shè)定權(quán)進行了調(diào)整；增加了在部分領(lǐng)域推行建立綜合行政執(zhí)法制度；賦予鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府和街道辦事處行使部分行政處罰權(quán)；明確了同時追究當事人的行政責任和刑事責任時，行政機關(guān)和司法機關(guān)之間的案件移送關(guān)系；增加了對一個行政違法行為同時違反多個法律法規(guī)時從重罰款的規(guī)定；明確了對主觀沒有過錯的違法行為不予處罰；對聽證制度進行了調(diào)整，以及對部分程序方面的規(guī)定進行了完善，等等。

二、行政處罰的種類

（一）行政處罰種類過少

行政處罰種類“列舉式”的規(guī)定方式，嚴格限制了處罰種類的擴展。太過基礎(chǔ)的行政處罰種類，一方面使得許多原本應(yīng)當受到行政處罰的違法行為逃脫了制裁，另一方面難以對實踐中大量且復雜的治安違法、交通違法、環(huán)境衛(wèi)生違法、自然資源違法等情況做到“罰過相當”。雖然《行政處罰法》在2021年修訂時增加了一些處罰種類，但是顯然這些僅有種類依然是不夠的。這也是2021年修訂時擴大行政法規(guī)、地方性法規(guī)設(shè)定行政處罰權(quán)限的原因之一，以充分發(fā)揮中央和地方的積極性、主動性，應(yīng)對現(xiàn)實中紛繁復雜的新型違法情況。

（二）“列舉式”行政處罰到“類型化”行政處罰的過渡

近年來，學界一直在爭論采取“列舉式”還是“類型化”來規(guī)定行政處罰種類。采用“列舉式”方式能夠明確區(qū)分哪些行為屬于行政處罰行為。但目前行政處罰種類太少且限定太過嚴格，一些行政管理措施性質(zhì)和功能都與行政處罰近似，只是由于名稱不同而游離于行政法律規(guī)范之外。采用“類型化”方式涵蓋的行政處罰種類更加豐富。但是需要行政機關(guān)以及行政相對人把握哪些行政行為屬于行政處罰、屬于哪一類行政處罰，就現(xiàn)階段而言具有較大難度。

采用“類型化”方式規(guī)定行政處罰種類的突出代表是奧地利和我國臺灣地區(qū)。奧地利1950年《行政罰法》規(guī)定了5種行政處罰手段，包括警告、自由罰、沒入、罰鍰以及易科罰。從性質(zhì)上可分為3類。首先是名譽罰，即警告；其次是自由罰，包括拘留、住宅禁足和易科拘留；最后是財產(chǎn)罰，包括沒入和罰鍰。臺灣《行政罰法》規(guī)定行政處罰的種類包括罰鍰、沒入以及其他種類行政罰，再將其他種類行政罰分為最常見的限制或禁止行為的處分、剝奪或消減資格、權(quán)利的處分、影響名譽的處分以及警告性處分四類，①然后再在這四個類別的基礎(chǔ)上分別列舉具體的處罰方式。這些處罰方式類型豐富、涵蓋范圍廣泛，有效解決了行政處罰因種類不足、模糊造成的行政處罰遺漏違法行為、可操作性較弱的問題。

當前行政處罰種類仍應(yīng)該采用列舉式的規(guī)定方式，因其更加清晰、容易把握。至于前文中提到的一些類似行政處罰的行政管理措施，由于名稱而不屬于行政法律所規(guī)范的現(xiàn)象。一些學者根據(jù)立法本意作了擴充理解，《行政處罰法》規(guī)定的“警告”“通報批評”等行政處罰不僅僅是指這一個行政處罰，即名稱為“警告”和“通報批評”的行政處罰，而是指的這一類行政處罰，即“警告、通報批評”類的行政處罰等等。這種規(guī)定行政處罰種類的方式其實是相對于人身罰、財產(chǎn)罰、資格罰等“大類型”的“小類型”而言的。這種思路值得借鑒，立法機關(guān)可以通過制定相關(guān)司法解釋，列舉出常見的只是由于名稱不同而不屬于《行政處罰法》所規(guī)范的行政管理措施，將其歸入行政處罰種類中。這樣既保證了行政處罰種類穩(wěn)定、易于把握，又保證了一些名義上為“行政管理措施”的“行政處罰”受到《行政處罰法》的規(guī)范。及時吸收現(xiàn)實中反響強烈的一些具體的“行政管理措施”到相關(guān)司法解釋之中，為行政機關(guān)懲罰行政違法行為提供充足而明確的法律依據(jù)。比較典型的措施包括“公開譴責”“列入黑名單”“公布違法事實”以及“取消資格”等等，這些都可以列舉到司法解釋中，比如“公開譴責”就可以列入“警告、通報批評”這一類的行政處罰。這樣在保持法條整體穩(wěn)定的情況下，使司法解釋及時吸收成功的立法經(jīng)驗，對行政違法行為及時作出反饋，還能鼓勵行政法規(guī)、地方性法規(guī)積極創(chuàng)設(shè)新的行政處罰，以免違法行為逃脫制裁，從而對行政相對人起到震懾作用。

等到立法經(jīng)驗成熟以及采用“列舉式”的規(guī)定無法適應(yīng)現(xiàn)實生活中層出不窮的違法行為之后，即可采用“類型化”的方式規(guī)定行政處罰種類可以以人身自由罰、行為罰、財產(chǎn)罰及申誡罰這四種類型，或者人身罰、財產(chǎn)罰、資格罰、行為罰和名譽罰五種類型為基礎(chǔ)，展開列舉并加上一個兜底條款。這樣能夠最大限度將各種行之有效的制裁手段囊括進《行政處罰法》的規(guī)范之中，不僅可以及時打擊各類層出不窮的新型違法行為，而且也有利于保護行政相對人的合法權(quán)益。值得注意的是，2021年《行政處罰法》修訂草案二審稿刪去了一審稿中“不得申請行政許可”“責令停止行為”和“責令作出行為”這三類行政處罰。①刪去“不得申請行政許可”是因為行政處罰作為一個目的性概念[5]，在懲罰之外還包括預防、排除危險等多重目的的行政措施，是定性為行政處罰還是普通不利行政決定，具有很強的政策性[6]。刪去“責令停止行為”和“責令作出行為”的原因，是責令停止和責令作出實際上都是行政機關(guān)要求當事人履行法定的作為和不作為義務(wù)，這是當事人本來就應(yīng)做到的，當然不算是處罰。因此，未來立法機關(guān)在判斷某一行為是否屬于“行政處罰”時應(yīng)當重點關(guān)注其是否是當事人本身所應(yīng)履行的義務(wù)，即行政處罰是否具有“懲罰性”。

三、行政處罰的設(shè)定權(quán)

1996年《行政處罰法》出臺前，濫設(shè)、亂設(shè)行政處罰的現(xiàn)象十分嚴重。據(jù)統(tǒng)計，僅1986年到1996年期間制定的280多個法律中就有202個法律規(guī)定了行政處罰。在此背景下，行政法規(guī)和地方性法規(guī)的設(shè)定權(quán)受到嚴格限制，規(guī)章的設(shè)定權(quán)僅限于警告和小額罰款，而行政規(guī)范性文件則沒有設(shè)定權(quán)，并且兜底條款對其他種類行政處罰的選擇權(quán)也僅限于法律和行政法規(guī)[7]。

經(jīng)過20多年的快速發(fā)展，我國社會環(huán)境發(fā)生了深刻變化，原先過于集中的行政處罰設(shè)定權(quán)已經(jīng)難以應(yīng)對各種新型違法行為，因此，行政法規(guī)和地方性法規(guī)設(shè)定行政處罰的權(quán)限得以擴大。

（一）行政處罰設(shè)定權(quán)的含義

學界關(guān)于“行政處罰設(shè)定權(quán)”含義的觀點概括起來有以下兩種：一種認為它是指誰擁有創(chuàng)設(shè)和規(guī)定行政處罰的權(quán)力以及如何劃分該權(quán)力；另一種則主張它指的是國家機關(guān)根據(jù)法定權(quán)限和法定程序創(chuàng)設(shè)行政處罰規(guī)范的權(quán)力。簡單而言，即行政處罰設(shè)定是指“創(chuàng)設(shè)”和“規(guī)定”還是僅指“創(chuàng)設(shè)”。結(jié)合立法本意，將設(shè)定權(quán)理解為“創(chuàng)設(shè)”更合適。作為立法權(quán)，它使原本不屬于行政處罰的行為從法律制度的角度規(guī)定為應(yīng)當受到行政處罰的行為。

（二）行政法規(guī)設(shè)定行政處罰的權(quán)限

《行政處罰法》（2017年修訂）第10條界定了行政法規(guī)可以設(shè)定行政處罰的范圍，但沒有明確在法律未作出規(guī)定時行政法規(guī)能否創(chuàng)設(shè)行政處罰。②現(xiàn)行《行政處罰法》規(guī)定，行政法規(guī)可以在前者未作規(guī)定時創(chuàng)設(shè)行政處罰，但應(yīng)當通過聽證會、論證會等形式廣泛聽取意見、集思廣益，并作出書面說明和報送備案。③

（三）地方性法規(guī)設(shè)定行政處罰的權(quán)限

2021年《行政處罰法》修訂后明確了當上位法未作規(guī)定時地方性法規(guī)可以進行創(chuàng)設(shè)。另外，地方性法規(guī)設(shè)定行政處罰也應(yīng)當通過聽證會和論證會聽取意見，并作出書面說明和報送備案。④本條是立法機關(guān)有意擴大地方性法規(guī)對違法行為的行政處罰設(shè)定權(quán)限，以便根據(jù)各地方的不同情況有效應(yīng)對違法行為。

現(xiàn)行條款對行政法規(guī)和地方性法規(guī)的行政處罰設(shè)定權(quán)的修改均突破了原有的上位法規(guī)定，體現(xiàn)了中央立法機關(guān)根據(jù)新型行政違法行為頻繁出現(xiàn)的現(xiàn)實情況，通過放權(quán)來擴大下位法的自主性以靈活應(yīng)對各種違法行為，同時這也反映了自1996年《行政處罰法》制定以來，各地制定機關(guān)的立法水平有所提高，濫設(shè)、亂設(shè)行政處罰的現(xiàn)象有了明顯好轉(zhuǎn)。但信息社會的快速發(fā)展也為行政法治環(huán)境帶來了嚴峻挑戰(zhàn)，需要加大對行政違法行為打擊的力度、速度和精準度。

四、進一步完善行政處罰種類和行政處罰設(shè)定權(quán)的建議

（一）明確行政處罰種類

當前行政處罰種類仍應(yīng)該采用列舉加概括兜底的方式，在保持法律條文不變的情況下，在司法解釋中對行政處罰種類作擴充理解，即將其視為這一類性質(zhì)相同、功能相似的行政處罰而不只限于冠以這一名稱的某一個行政處罰。等到立法經(jīng)驗成熟之后再采取類型化的規(guī)定，以人身罰、財產(chǎn)罰、資格罰、行為罰和名譽罰五種類型或者以人身自由罰、行為罰、財產(chǎn)罰及申誡罰四種類型為基礎(chǔ)展開，列舉出常見的處罰方式并加上兜底條款。以修訂后的行政處罰種類“警告、通報批評”為例，就可以在司法解釋中列舉出“列入黑名單”“公開譴責”等常見的處罰形式。

（二）完善行政處罰設(shè)定權(quán)評估制度

《行政處罰法》中增加了對行政處罰實施情況進行評估的制度，對不適當?shù)男姓幜P及時提出修改或廢止的建議。①這在賦予有關(guān)國家機關(guān)更大的行政處罰設(shè)定權(quán)限的同時，也加強了對其監(jiān)督的力度。這種監(jiān)督力度的加強其實也體現(xiàn)在了聽證會、論證會這一形式上。拿聽證會來說，修訂后的聽證程序不僅擴大了聽證會的適用范圍，而且明確規(guī)定行政機關(guān)應(yīng)該根據(jù)聽證筆錄作出決定，避免了聽證程序流于形式。因此，行政機關(guān)還應(yīng)當對意見和建議進行反饋，這樣才能將聽證程序落到實處。本款規(guī)定主要針對部門規(guī)章和地方政府規(guī)章；還應(yīng)當增加一條“國務(wù)院和地方人民代表大會常務(wù)委員會以及有關(guān)部門應(yīng)當定期組織評估行政處罰的實施情況和必要性，對不適當?shù)男姓幜P事項及處罰種類、罰款數(shù)額等，及時提出修改或者廢止的建議”以便更好監(jiān)督行政法規(guī)和地方性法規(guī)合理地行使行政處罰設(shè)定權(quán)，提高立法質(zhì)量。

（三）注意地方性法規(guī)可以設(shè)定的行政處罰種類范圍的變化

結(jié)合現(xiàn)行法律條文來看，與2021年修改之前相比，地方性法規(guī)可以設(shè)定的行政處罰種類增加了“通報批評”“降低資質(zhì)等級”“限制開展生產(chǎn)經(jīng)營活動”“責令關(guān)閉”以及“限制從業(yè)”這幾類。②值得注意的是，現(xiàn)行行政處罰種類中刪去了“暫扣或者吊銷執(zhí)照”的同時，地方性法規(guī)可以設(shè)定行政處罰種類的范圍由原來的“除限制人身自由、吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰”，③修改成“除限制人身自由、吊銷營業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰”。這就意味著，雖然“暫扣或者吊銷執(zhí)照”不再是《行政處罰法》明文規(guī)定的行政處罰種類，但是地方性法規(guī)仍然可以設(shè)定“暫扣執(zhí)照”以及“吊銷除營業(yè)執(zhí)照以外的其他執(zhí)照”，只要是“限制人身自由、吊銷營業(yè)執(zhí)照以外”，即使上位法未作規(guī)定也可以補充設(shè)定。因此，現(xiàn)行地方性法規(guī)可以設(shè)定行政處罰種類的范圍看似由“除吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照以外”縮小成了“除吊銷營業(yè)執(zhí)照以外”，實際上卻是擴大了。

五、結(jié)束語

《行政處罰法》自1996年頒布實施20余年以后，在2021年進行了首次全面修改。本文對立法層面增加的行政處罰定義進行了評析，提出了當前應(yīng)當通過司法解釋將法條中規(guī)定的每一項行政處罰種類理解為一個類別，而非僅拘泥于名稱理解為某一個行政處罰，之后再按照類型化方式進行規(guī)定的建議。另外，對本次修改后行政法規(guī)和地方性法規(guī)擴大了的行政處罰設(shè)定權(quán)限進行了闡釋，擴大行政法規(guī)和地方性法規(guī)設(shè)定行政處罰的權(quán)限，符合當下行政處罰手段不足、威懾力弱、預防效果差難以應(yīng)對新違法行為的現(xiàn)實。最后對明確行政處罰種類、行政處罰設(shè)定權(quán)評估制度以及地方性法規(guī)設(shè)定行政處罰種類范圍的變化提出了一些建議。

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