組織賣淫共同犯罪刑法適用爭議問題探究
——以徐某甲等14 人組織賣淫案為例

陳建清，李一平

（廣東財經大學，廣東 廣州 510320）

組織賣淫共同犯罪的刑法適用主要涉及組織賣淫正犯與共犯的區(qū)分、組織賣淫罪與協助組織賣淫罪的界限以及主犯與從犯的認定問題，其中不乏諸多爭議和疑問。本文以“徐某甲等14 人組織賣淫案”為例，就組織賣淫共同犯罪刑法適用中的主要爭議問題進行探究。

一、徐某甲等14 人組織賣淫案及引發(fā)的問題

（一）案情簡介

2016 年12 月，被告人徐某甲、張某和蔡某某（在逃）等人合伙投資成立某某休閑中心，先后雇請被告人王某、舒某、張某某、徐某、柴某某、陳某某、石某、羅某某、殷某等9 人為該中心組織賣淫活動提供協助。其中，徐某甲全面負責該中心的經營管理，張某負責該中心的財務工作，蔡某某未參與管理該中心的經營和組織賣淫活動。王某擔任該中心的經理，負責日常管理；舒某是該中心的主管，協助經理管理該中心的樓面工作及負責員工考勤；張某某擔任副經理，協助經理管理該中心的樓面工作及招聘工作、監(jiān)管收銀臺和物品配備；徐某、柴某某、陳某某、石某4 人擔任部長，負責向客人介紹服務項目及安排賣淫女；羅某某、殷某擔任領班，負責帶領服務員打掃衛(wèi)生，偶爾給客人介紹服務項目及安排賣淫女。此外，該中心還雇請陳某負責為該中心“看場”，并給予20%的利潤作為報酬。陳某接受雇請后，安排徐某乙具體負責“看場”事宜，并用徐某乙的銀行卡來收取報酬。2017 年12月7 日至2018 年5 月23 日，該中心累計招募10多名賣淫女從事賣淫活動，非法獲利達206 萬元。

因14 名被告人歸案時間不同，本案共分為四案審理：一是“徐某甲組織賣淫案”，一審法院認定被告人徐某甲犯組織賣淫罪，判處有期徒刑11年；二是“張某組織賣淫案”，一審法院認定被告人張某犯組織賣淫罪，判處有期徒刑10 年8 個月；三是“王某等9 人協助組織賣淫案”，一審法院認定被告人王某等9 人犯協助組織賣淫罪，分別判處有期徒刑2 年6 個月至有期徒刑8 個月不等的刑罰；四是“陳某和徐某乙協助組織賣淫案”，一審法院認定被告人陳某和徐某乙犯協助組織賣淫罪，分別判處二人有期徒刑3 年和2 年6 個月①廣東省梅州市豐順縣人民法院（2018）粵1423 刑初112 號刑事判決書；（2021）粵1423 刑初38 號刑事判決書；（2021）粵1423 刑初63 號刑事判決書；（2022）粵1423 刑初57 號刑事判決書。。

（二）本案引發(fā)的問題

第一，本案中王某等9 個被告人受雇負責該休閑中心的具體經營管理事務，分別擔任該中心的經理、副經理、部長、領班等，具體負責中心的日常管理，管理樓面工作，負責員工考勤，招聘員工，監(jiān)管收銀臺和物品配備，向客人介紹服務項目及安排賣淫女，帶領服務員打掃衛(wèi)生等。其中一些具體事務明顯符合相關司法解釋關于“管理或者控制他人賣淫”的規(guī)定②2017 年最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布《關于辦理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“組織賣淫司法解釋”）第一條第一款規(guī)定：“以招募、雇傭、糾集等手段，管理或者控制他人賣淫，賣淫人員在三人以上的，應當認定為刑法第三百五十八條規(guī)定的‘組織他人賣淫’?！?，具有組織賣淫正犯的特征，但一審判決將本案定性為協助組織賣淫罪。這里引發(fā)的問題是，賣淫場所中受雇管理日常事務的人員屬于組織賣淫罪的正犯還是幫助犯？

第二，本案尚未歸案的蔡某某是該休閑中心的投資者之一，但在該休閑中心成立后，他未實際參與管理該中心的經營活動和組織賣淫活動。此處需要深究的問題是，賣淫場所的單純投資者是否成為組織賣淫罪的共犯？

第三，在“陳某和徐某乙協助組織賣淫案”中，公訴機關起初以陳某、徐某乙成立組織賣淫罪提起公訴，主要事實是兩個被告人在該休閑中心并未領取固定的工資，而是獲取該休閑中心20%的分紅（即干股股東）③廣東省梅州市豐順縣人民檢察院豐檢刑訴（2022）45 號起訴書。。該案首次庭審后，公訴機關變更了查明的事實和法律適用部分，指控兩個被告人構成協助組織賣淫罪④廣東省梅州市豐順縣人民檢察院豐檢刑變訴（2022）21 號變更起訴決定書。。主要理由是兩個被告人明知他人實施組織賣淫活動而為他人提供安保服務。這里值得研究的問題是，非法獲利方式能否作為區(qū)分組織賣淫罪與協助組織賣淫罪的事實根據？

第四，在“陳某和徐某乙協助組織賣淫案”中，陳某接受該休閑中心發(fā)起人的雇請，負責為該休閑中心“看場”，而后他又指使徐某乙配合其負責“看場”事宜，因而陳某實際上兼具協助組織賣淫正犯與教唆犯的雙重屬性。在“張某組織賣淫案”中，張某是該休閑中心的投資者，但只負責該中心的財務工作，因此張某實際上兼具組織賣淫組織犯與幫助犯的特征，其行為同時觸犯了組織賣淫罪和協助組織賣淫罪。由此引發(fā)的問題是，對于一人同時兼有不同共犯分工的情形，應如何處理？

二、組織賣淫共同犯罪刑法適用的路徑與步驟

（一）組織賣淫共同犯罪刑法適用的路徑

組織賣淫幫助行為的正犯化，對組織賣淫共同犯罪刑法適用產生了兩方面的影響：其一，組織賣淫罪行為要件的不完整性。有論者指出，我國刑法中的從犯包括起次要作用和起輔助作用兩種類型。協助組織行為系起輔助作用的行為，刑法將該行為從組織賣淫罪中分離出來，其他起次要作用的仍然保留[1]37。具體而言，一個完整的組織賣淫共同犯罪可以由正犯、組織犯、教唆犯和幫助犯組成，在組織賣淫幫助行為脫離組織賣淫罪而獨立成罪后，組織賣淫罪的客觀行為還留有正犯行為、組織行為和教唆行為。其二，協助組織賣淫罪構成要件的獨立性。組織賣淫幫助行為的正犯化，使協助組織賣淫罪形成了一套獨立而完整的構成要件體系。在客觀方面，除了正犯行為外，還派生出協助組織賣淫的組織行為、教唆行為和幫助行為；在主觀方面表現為協助組織賣淫的故意。詳言之，協助組織賣淫罪故意以明知他人實施組織賣淫活動為認識因素，以希望或者放任他人實施組織賣淫活動為意志因素，正是在這種故意心理支配下，協助組織賣淫行為才得以實施。

組織賣淫幫助行為的正犯化立法，表明協助組織賣淫行為具有了獨立的刑法地位，但協助組織賣淫與組織賣淫原本就是共同犯罪[2]9，協助組織賣淫仍以事實上存在組織賣淫為前提[3]，沒有組織賣淫罪的構成，也就沒有協助組織賣淫罪的構成[4]。換言之，在刑法上協助組織賣淫罪與組織賣淫罪是兩個獨立的罪名，但在事實上兩罪仍統(tǒng)一于共同犯罪之中。因此，立足于組織賣淫共同犯罪這一事實前提，理清各共犯人的具體分工，方能把握共犯人的作用大小，由此認定共犯人的主從地位，明晰組織賣淫罪與協助組織賣淫罪之間的界限。

（二）組織賣淫共同犯罪刑法適用的步驟

共同犯罪刑法適用面臨的首要問題是，如何理解共同犯罪人的分工、作用和地位以及三者相互之間的關系。所謂共犯分工，是指各共犯人在共同犯罪活動中的具體行為表現。因此，共犯分工是通過感性認識獲得的概念，是對共同犯罪具體事實認定的結果。關于共犯分工，德國、日本及我國臺灣學者通常持二分法，將共犯分為正犯與狹義的共犯。其中，教唆犯和幫助犯歸為狹義的共犯[5-8]。不過日本學者一般將幫助犯謂之“從犯”[9-11]。我國刑法理論的通說認為，根據共犯分工可將刑法中的共同犯罪人分為組織犯、實行犯、教唆犯和幫助犯[12]541。其中，實行犯亦稱正犯，組織犯、教唆犯和幫助犯屬于（狹義的）共犯。所謂共犯作用，是指在共犯分工認定的基礎上，根據各共犯人對共同犯罪活動的發(fā)起、實施及完成產生的影響大小而做出的觀察與評判，由此獲得“起主要作用”或者“起次要作用”的結論。顯然，共犯作用是基于理性認識和抽象思維獲得的概念，是對共同犯罪抽象事實的認定結論。所謂共犯地位，是指在共犯分工和作用的基礎上，對各共犯人在共同犯罪中的主從關系做出的評判，由此得出主犯或者從犯的定性。可見，共犯地位的認定屬于刑法適用的范疇，是對共犯分工和共犯作用所做出的最終法律評價。一言以蔽之，共犯分工是認定共犯作用的事實根據，共犯作用是認定共犯地位的事實根據，共犯地位則是共犯分工和共犯作用的歸宿，也是共同犯罪刑法適用的依據。因此，組織賣淫共同犯罪刑法適用的步驟可概括為：共犯分工→共犯作用→共犯地位（見表1）。

表1 共同犯罪人的分工、作用及地位之間相互關系匯總表

如表1 所示，根據正犯與教唆犯的劃分，并不能直接做出主犯和從犯的認定，還需對共犯人在共同犯罪中所起的作用進行具體判明，方能得出主犯或是從犯的結論。可見，正犯與教唆犯的共犯地位具有不確定性，因其共犯作用的大小之別而處于不同的共犯地位。與此不同，組織犯和幫助犯的共犯地位具有恒定性，不存在主犯與從犯的區(qū)分問題①盡管幫助犯的共犯地位是確定的，但在幫助行為正犯化的情形下，則同樣存在主從犯的區(qū)分問題。例如，資助危害國家安全犯罪活動罪、幫助恐怖活動罪、幫助信息網絡犯罪活動罪及協助組織賣淫罪等，在共同犯罪的情況下，區(qū)分主犯與從犯是量刑適當的前提。，只要做出正確的分工劃分，便可直接明確主犯與從犯的定性。這是因為組織犯對共同犯罪活動起著發(fā)起、組織、領導、指揮和策劃作用，因而只能成立主犯；而幫助犯對共同犯罪活動起著輔助作用，所以只能是從犯。

三、組織賣淫共犯的分工及刑法適用

實務中，關于組織賣淫共犯分工的劃分，面臨兩個頗具爭議的界限問題：一是組織賣淫的正犯與幫助犯的界限，也就是組織賣淫罪與協助組織賣淫罪的區(qū)分問題；二是組織賣淫正犯與組織犯的界限，這涉及組織賣淫罪的主犯與從犯的認定問題。

（一）劃分組織賣淫正犯與幫助犯的基本標準

如前所言，組織賣淫共犯分工是組織賣淫共犯人的具體行為表現，也是組織賣淫的正犯與共犯以及不同共犯之間相區(qū)分的事實根據。由于協助組織賣淫是“在組織賣淫的共同犯罪中起幫助作用的行為”[13]，組織賣淫與協助組織賣淫之間是正犯與幫助犯的關系，因此，是否具有組織賣淫的實行行為性或者是否具有幫助性，成為組織賣淫與協助組織賣淫相區(qū)分的客觀標準。根據組織賣淫司法解釋第一條第一款規(guī)定，組織賣淫正犯行為的核心內涵是“管理或者控制他人賣淫”。據此，“管理或者控制”他人賣淫活動是認定組織賣淫正犯行為的事實根據，也是區(qū)分組織賣淫的正犯與共犯的法定標準。根據該解釋第四條第一款規(guī)定，組織賣淫幫助行為是指為他人實施組織賣淫活動“招募、運送人員或者充當保鏢、打手、管賬人等”。概言之，從旁輔佐、協助他人實施組織賣淫活動是組織賣淫幫助行為的基本特征，這也成為組織賣淫幫助犯區(qū)別于正犯以及其他共犯的法定標準。根據以上司法解釋，組織賣淫罪與協助組織賣淫罪之間的界限已清晰可辨，原本不該產生太大的異議。但事實上，學界和實務界對此卻理解不一、分歧不止。大致來看，主要有兩種不同的觀點。

一是肯定“共犯分工標準”說。該學說認為，組織賣淫與協助組織賣淫是以分工不同來劃分的，協助組織賣淫的正犯原本是組織賣淫的幫助犯，組織賣淫罪的實行犯與賣淫人員之間存在著管理與被管理或控制與被控制的關系[14]，為“控制他人賣淫”提供物理性或心理性的幫助、協力行為的，只能被評價為協助組織賣淫[15]。從立法本意和司法解釋來看，以上解讀是妥當的。

二是否定“共犯分工標準”說。該學說認為，凡是在主觀上形成了共同組織賣淫的故意，在客觀上具有共同組織賣淫的行為，就符合組織賣淫共同犯罪的構成要件，應當按照共同組織賣淫罪定性處罰，不應當根據主犯、從犯或者實行犯、幫助犯的區(qū)別，而分別定組織賣淫罪或者協助組織賣淫罪[16]。此觀點存在兩點疑問：第一，所謂“符合組織賣淫共同犯罪的構成要件，應當按照共同組織賣淫罪定性處罰”之說，無異于將組織賣淫共同犯罪的構成要件等同于組織賣淫罪的構成要件。如此一來，組織賣淫的幫助行為也歸屬于組織賣淫罪，協助組織賣淫罪將無從適用而被束之高閣。第二，上述觀點意味著，只要各共犯人在主觀上形成了組織賣淫的共同故意，不論在客觀上的具體表現如何，均成立組織賣淫罪。此觀點明顯與主客觀相統(tǒng)一原則不相符合。眾所周知，犯罪客觀方面是犯罪主觀方面的客觀外化[12]147，主客觀的有機統(tǒng)一決定著犯罪的成立。盡管組織賣淫罪與協助組織賣淫罪在事實上屬于共同犯罪，但是組織賣淫幫助行為的正犯化立法，使協助組織賣淫罪具有了特定的主客觀構成要件，即本罪的成立是協助組織賣淫故意與協助組織賣淫行為的具體統(tǒng)一。因此，兩罪在事實上屬于共同犯罪，但這僅僅意味著在共同犯罪的層面兩罪實現了主客觀的統(tǒng)一，并不能以此否認兩罪在主客觀構成要件上的個性與差異。換言之，組織賣淫的共同犯罪只體現了兩罪在客觀事實上的統(tǒng)一，具有事實上的共性表現，但是兩罪各自的主客觀構成要件則體現了具體刑法適用要求，是兩罪的個性特征。

（二）“共犯分工標準”說的修正

組織賣淫正犯與幫助犯劃分標準的觀點分歧，直接導致審判實務中出現一個頗具爭議的問題，即對于賣淫場所中受雇從事管理事務的人員，應如何定罪？在“王某等9 人協助組織賣淫案”中，一審判決認定王某等9 個被告人構成協助組織賣淫罪。根據一審判決認定的事實，王某等9 個被告人的職務及負責的具體事務來看，實際上涉及到管理他人賣淫活動，在客觀上更符合組織賣淫司法解釋第一條關于組織賣淫行為的解釋。因為在賣淫場所工作的參與人員安排賣淫者與嫖客發(fā)生關系，正是“管理和控制”賣淫人員的具體表現[17]。但是一審判決未將本案定性為組織賣淫罪，而是以協助組織賣淫罪論之。其法律依據何在，值得探究。

實際上，關于賣淫場所中受雇從事管理事務人員的罪名適用問題，司法審判的立場并不統(tǒng)一。有的僅將首要分子認定為組織賣淫罪，對參與管理賣淫人員及賣淫活動的，均認定為協助組織賣淫罪[14]。也有判決認為，只要參與賣淫活動的管理或控制，均可構成組織賣淫罪[1]35。

有學者認為，在賣淫場所工作的參與人員即使形成了組織賣淫的共同故意，并直接從組織賣淫活動中分紅、牟取非法利益的，也有可能成立協助組織賣淫罪。例如，某酒店總經理陶某、副總經理吳昌某利用酒店保健部長期招募和組織多個賣淫女向嫖客賣淫以牟利。陳某任保健部主管，對保健部服務員及賣淫女進行考勤和日常管理。張思某任經理，負責包括保健部的全面工作。趙某、吳某任保健部服務員，負責接待嫖客并向其介紹特殊服務的項目價格和安排賣淫女等。在本案中，陳某、張思某是協助組織賣淫罪的主犯，趙某、吳某則是協助組織賣淫罪的從犯[2]20-21。以上觀點存在疑問有二：第一，這種觀點實際上表明只有組織賣淫的組織犯才成立組織賣淫罪，組織賣淫的正犯也可成立協助組織賣淫罪。這實際上否定了組織賣淫的組織犯與正犯之間的界限，也混淆了組織賣淫罪與協助組織賣淫罪之間的界限，導致組織賣淫罪中只有組織犯而無正犯的不合理結局。第二，從組織賣淫活動中分紅的共犯人也可成立協助組織賣淫罪，這一看法并不嚴謹。賣淫組織中參與分紅的共犯人通常是賣淫場所的投資者，而投資者也就是組織賣淫活動的發(fā)起者，因此，即使投資者沒有實際參與賣淫組織任何管理活動，也應當視為組織賣淫的組織犯，并不存在成立協助組織賣淫罪的余地。

另有觀點認為，受雇人員主觀上雖具有組織賣淫的共同故意，但其主觀惡性及客觀社會危害性一般小于犯意發(fā)起者、出資者、經營者、決策者等，故在組織與協助組織賣淫兩種罪名間選擇時，需從客觀方面從嚴把握[1]37。此觀點立場并不明確，意味著以上兩種罪名適用的可能性均存在，實際上并未真正堅持“共犯分工標準”說，而是需要考慮行為人的主觀惡性和客觀危害性之大小。其實，主觀惡性和客觀危害性只表明兩罪在社會危害方面存在程度的差異，這可成為認定共犯人主從地位的事實根據，但并非組織賣淫罪與協助組織賣淫罪的區(qū)分標準。兩罪的區(qū)別首先表現在客觀方面，組織賣淫罪實行行為最主要的特征是“管理或者控制他人賣淫”[18]5，協助組織賣淫行為不能是組織行為，不能與賣淫行為發(fā)生直接聯系，只能是在外圍保障賣淫活動順利進行的輔助行為[18]23。因此，正是客觀方面的分工不同決定了兩罪在主觀方面存在質的區(qū)別，即前者是組織賣淫的故意，后者是協助組織賣淫的故意?？梢姡卜溉嗽诳陀^方面的具體分工及其主觀故意內容，是組織賣淫罪與協助組織賣淫罪相區(qū)分的主客觀標準。

司法解釋的目的和價值在于使刑法分則條文的含義更為具體、明晰，從而更具操作性。如果對司法解釋理解不一，莫衷一是，其價值便蕩然無存。因此，在解讀司法解釋的內容時，應盡可能保持概念的統(tǒng)一。毋庸置疑，司法解釋關于“管理或者控制他人賣淫”的內容，應當成為組織賣淫的正犯與共犯相區(qū)分的基本標準，也應作為區(qū)分組織賣淫罪與協助組織賣淫罪的統(tǒng)一標準。

“共犯分工標準”這個單一的罪名適用標準，將“管理或者控制他人賣淫”的賣淫場所中受雇從事管理事務的人員，一概認定為組織賣淫罪，在文理解釋上無可非議。然而，這種“一刀切”的做法難免不近情理，也有簡單和機械之嫌。因此，以共同犯罪的立法和理論為基礎，以契合組織賣淫共同犯罪司法審判的實踐需求為要旨，對“管理或者控制他人賣淫”這一司法解釋進行合理的限制解釋，有節(jié)制地限縮組織賣淫罪的范圍，適度擴大協助組織賣淫罪的適用，不失為務實和可行之舉。據此，可以對“共犯分工標準”進行必要的修正或變通，確立“共犯分工為主、共犯作用為輔”的綜合認定標準。第一，以“管理或者控制他人賣淫”作為區(qū)分組織賣淫罪與協助組織賣淫罪的基本標準。即，凡是未直接參與管理或者控制他人賣淫活動的幫助犯，以協助組織賣淫罪論處。第二，兼顧組織賣淫正犯在“管理或者控制他人賣淫”活動中所起的作用。即，凡是在管理或者控制他人賣淫活動中起主要作用的，以組織賣淫罪論處①需要說明的是，行為人在管理或者控制他人賣淫活動中起主要作用，并不意味著他在組織賣淫共同犯罪中也起主要作用，也是主犯。因為在通常情況下，相對于組織賣淫的組織犯而言，正犯的共犯作用相對較小，因此正犯成立組織賣淫罪從犯的情形居多。；對于明顯起次要作用的從犯，則按協助組織賣淫罪論處。

選擇“共犯分工為主、共犯作用為輔”的綜合認定標準，主要基于以下兩點考慮：其一，受雇從事管理事務的人員是實踐中極為普遍的一類組織賣淫共同犯罪成員，由于司法審判中缺乏明確而統(tǒng)一的罪名適用標準，導致對這類人員的裁判立場和結果并不統(tǒng)一。有的論之以組織賣淫罪②廣東省佛山市中級人民法院（2020）粵06 刑終1077 號刑事判決書。，有的則以協助組織賣淫罪論處③湖北省高級人民法院（2016）鄂刑終313 號刑事判決書；重慶市第五中級人民法院（2022）渝05 刑終732 號刑事判決書。。因此，確立“共犯分工為主、共犯作用為輔”的綜合認定標準，有利于統(tǒng)一司法審判標準，避免罪名選擇的隨意性和盲目性。其二，起次要作用的正犯和起輔助作用的幫助犯在共同犯罪中同為從犯，而這兩類共犯人之所以具有相同的共犯地位，是因為它們的共犯作用大體相當；換言之，起次要作用的正犯與起輔助作用的幫助犯在共同犯罪中的社會危害性具有相當性。由于社會危害性不僅是犯罪構成的基礎，也是各種共同犯罪人不同刑事責任的根據[12]23-24，因此，盡管刑法將組織賣淫幫助行為正犯化，但也不能否認這兩類共犯人之共犯地位的同質性和社會危害性程度的相當性。可見，將組織賣淫共同犯罪中起次要作用的正犯和起輔助作用的幫助犯適用同一罪名，更有利于實現罪責刑相適應原則，也契合刑法的謙抑性理念；反之，如果僅僅根據分工不同，不考慮各正犯之間在共犯地位和社會危害性程度方面存在的重大差異，一律將組織賣淫的正犯定性為組織賣淫罪，其結果將必然是，對于社會危害性相當的從犯，僅僅因為分工不同而適用兩個輕重相差懸殊的罪名，這反而背離了罪責刑相適應原則。

“共犯分工為主、共犯作用為輔”這一綜合認定標準的適用，關鍵在于準確認定受雇從事管理事務人員在“管理或者控制他人賣淫”活動中的作用大小。這里的作用的大小，主要體現在各個受雇從事管理事務人員之間是否存在管理上的層級關系，即是否存在管理與被管理、支配與被支配關系。如果行為人與其他管理事務人員之間存在明顯的管理與被管理、支配與被支配的事實關系，表明他對管理或者控制他人賣淫活動擁有一定的組織權、管控權和決策權，表明他在管理或者控制他人賣淫活動中起主要作用，應以組織賣淫罪論處；反之，如果行為人在管理或者控制他人賣淫活動中處于接受領導、服從安排的被管理者角色，表明他在管理或者控制他人賣淫活動中起次要作用的，應以協助組織賣淫罪論處。以“王某等9 人協助組織賣淫案”為例，王某系該休閑中心的經理，負責日常管理；舒某是該休閑中心的主管，協助經理管理該中心的樓面工作及負責員工的考勤；張某某擔任副經理，協助經理管理該中心的樓面工作及招聘工作、監(jiān)管收銀臺和物品配備；徐某、柴某某、陳某某、石某4 人擔任部長，負責向客人介紹服務項目及安排賣淫女；羅某某、殷某擔任領班，負責帶領服務員打掃衛(wèi)生，偶爾給客人介紹服務項目及安排賣淫女。其中，經理王某、主管舒某和副經理張某某等3 人，在休閑中心的日常經營管理活動中明顯處于管理者和領導者的地位，相對于其他擔任部長、領班的管理人員而言，他們在該中心的組織賣淫活動中所起的作用更大，應當以組織賣淫罪論處。而擔任部長的徐某、柴某某、陳某某、石某等4 人以及擔任領班的羅某某、殷某二人，在該中心的經營活動和組織賣淫活動中處于被領導和被支配的地位，其共犯作用明顯較小，故應以協助組織賣淫罪論處。

（三）組織賣淫正犯與組織犯的區(qū)分標準

關于組織賣淫正犯與組織犯的區(qū)別，需要解決的首要問題是組織犯的存在范圍。對此，學界有狹義說、中義說和廣義說三種不同的觀點。在狹義說看來，組織犯是針對犯罪集團而言的，在一般共同犯罪中不發(fā)生組織犯問題。聚眾犯罪是刑法分則規(guī)定的必要共同犯罪，其首要分子是犯罪構成要件或者加重處罰條件，不屬于組織犯的范圍[12]542。中義說認為，組織犯是指在犯罪集團或者聚眾犯罪中起組織、策劃、指揮作用的犯罪分子[19]。廣義說則認為，組織犯也存在于一般復雜共同犯罪中[20]。從我國刑事立法和司法審判實務來看，廣義說是可取的。首先，根據刑法第九十七條規(guī)定，首要分子是指犯罪集團或者聚眾犯罪中起組織、策劃、指揮作用的犯罪分子。其中，“組織、策劃、指揮”就是從共犯分工的角度對組織行為所做的描述。由此表明，聚眾犯罪中的首要分子與犯罪集團中的首要分子具有同質性，即聚眾犯罪中同樣存在組織犯。其次，在實務中，不直接參與管理或者控制他人賣淫活動，但對組織賣淫共同犯罪活動起著發(fā)起、領導、指揮和策劃作用的共犯，在一般共同犯罪中也普遍存在。例如，有的行為人糾集人員專門從事協助組織賣淫的行當。其中，有的人處于指揮、領導者地位，儼然是一個共同犯罪組織，甚至可能成為一定規(guī)模的犯罪集團[21]23。以“徐某甲等組織賣淫案”為例，徐某甲、張某和蔡某某三人是該休閑中心的發(fā)起者和投資者。其中，徐某甲負責該休閑中心的全面管理，在組織賣淫活動中明顯處于組織者、領導者、決策者和指揮者的地位，張某負責財務工作，而蔡某某在該休閑中心成立以后未參與任何經營管理活動。他們三人在本案中的行為表現有一個共性，即均未直接參與實施“管理或者控制他人賣淫”活動。從分工來看，他們三人明顯有別于正犯、幫助犯和教唆犯。對于這類沒有直接參與管理或者控制他人賣淫活動，卻對組織賣淫活動起著發(fā)起、領導、指揮和策劃作用的共犯，唯有組織犯這一概念才與其行為表現相稱。因此，一般共同犯罪中存在組織犯，在司法實踐中具有客觀實在性，并不以人的主觀認識為轉移，也不取決于立法中是否有明確規(guī)定。如果不承認一般共同犯罪中存在組織犯，那么，這類現實存在的共犯將淪為有實無名的共犯類型。

關于組織賣淫的正犯與組織犯區(qū)分問題，存在一個極易混淆的概念，即組織賣淫之“組織”與組織賣淫組織犯之“組織”的區(qū)別。其實，兩者本是組織賣淫的正犯行為與組織犯行為的關系，但實踐中，卻存在將組織賣淫罪的實行行為理解為組織犯的組織、領導和策劃活動，僅將首要分子認定為組織賣淫罪，對于參與管理賣淫人員及賣淫活動的行為人均認定為協助組織賣淫罪的情況[14]。顯然，這一做法實際上將組織賣淫的正犯行為完全排除在組織賣淫罪之外，僅保留了組織賣淫的組織犯行為。有論者指出，組織賣淫的主要特征是，客觀方面表現為行為人實施了組織、策劃、指揮他人賣淫的行為[22]。這一論述雖然較為清晰地概括了組織賣淫正犯行為的客觀特征，但其措辭并不嚴謹。因為“組織”“策劃”“指揮”是刑法中用來描述組織行為的專門用語①例如，在刑法總則中，組織、領導是關于犯罪集團和聚眾犯罪中首要分子的組織行為表現；在刑法分則中，組織、策劃和領導是關于組織行為正犯化的規(guī)定。如分裂國家罪和顛覆國家政權罪中的組織、策劃行為，組織、領導恐怖組織罪和組織、領導黑社會性質組織罪中的組織、領導行為。，以這些專門用語來定義組織賣淫正犯行為，難免使組織賣淫的正犯行為與組織犯行為之間的界限模糊不清。事實上，組織賣淫的正犯行為與組織犯行為的區(qū)別主要表現在兩個方面：一是行為表現不同。盡管組織賣淫需要具備組織行為[21]21，但是組織賣淫之組織屬于組織賣淫的正犯行為，在客觀上表現為“管理或者控制他人賣淫”，其特征主要體現在組織行為上，而不是體現在組織者的組織機構上[23]；而組織賣淫的組織犯通常是組織賣淫活動的投資者、策劃者和領導者，其行為屬于組織賣淫的共犯行為，在客觀上表現為發(fā)起、組織、策劃、指揮組織賣淫活動。二是行為對象不同。組織賣淫正犯的行為對象是賣淫人員，而組織犯是實行犯的幕后者[14]，其行為對象則是組織賣淫活動的實施者，彼此均為共同犯罪人。

實踐中，有些賣淫場所的投資者沒有參與賣淫場所的組織賣淫活動，只參與分紅。這類投資者是否成立組織賣淫罪？例如，在“徐某甲等組織賣淫案”中，尚未歸案的蔡某某是該休閑中心的投資者之一，但在該中心成立后，他并沒有實際參與該中心的經營管理活動以及一年后出現的組織賣淫活動。無疑，蔡某某不屬于組織賣淫的正犯、幫助犯及教唆犯，那么，是否成立組織賣淫的組織犯？回答應當是肯定的。賣淫場所投資者成立組織賣淫罪的事實根據在于其投資行為，因為投資行為是組織賣淫行為的組成部分[18]6。詳言之，投資行為之所以是組織賣淫行為的組成部分，原因在于投資行為對組織賣淫活動起到了發(fā)起的作用，具有組織犯行為的特征。

此外，實踐中還存在沒有投資而參與分紅的“干股股東”。這類人員是否成立組織賣淫的組織犯，不應一概而論。在“陳某和徐某乙協助組織賣淫案”中，陳某和徐某乙并非休閑中心的投資者，但參與非法所得的分紅。同時，這兩個被告人只負責該中心的“看場”事宜，并非組織賣淫活動的發(fā)起者、組織者、決策者和領導者，也沒有參與管理和控制他人賣淫活動。一方面，這兩個被告人并非如其他受雇者一樣領取固定工資，而是參與分紅，成為該中心的股東之一，似乎具有組織賣淫組織犯的特征。這或許正是本案公訴機關起初以組織賣淫罪提起公訴的原因所在；另一方面，兩個被告人僅負責“看場”事宜，從共犯分工上看，他們當屬組織賣淫的幫助犯。這里引發(fā)的問題是，股東身份或者非法獲利方式能否成為認定組織賣淫組織犯的事實根據？對照“王某等9 人協助組織賣淫案”可知，兩案采取的標準并不統(tǒng)一。在“陳某和徐某乙協助組織賣淫案”中，一審判決認定兩個被告人構成協助組織賣淫罪的主要事實根據是，共犯人的行為表現，即以共犯分工為標準；而在“王某等9 人協助組織賣淫案”中，一審判決認定王某等9個被告人成立協助組織賣淫罪的根據在于，9 個被告人領取固定工資，而非參與分紅，即以非法獲利方式為標準。盡管參與分紅是賣淫場所股東的基本特征，但是，股東身份并不能當然成為構成組織賣淫組織犯的事實根據。因為受雇參與組織賣淫活動人員獲取報酬的方式一般為固定工資，也可以是獲取抽成[1]36。如前所言，股東成立組織賣淫組織犯的根本原因在于，股東的投資行為對組織賣淫活動起到了發(fā)起作用。由于“干股股東”并非賣淫組織的投資者，對組織賣淫活動并沒有起到發(fā)起作用，因而并不具備組織賣淫組織犯的特征。可見，賣淫組織的股東之所以成立組織賣淫組織犯，是其投資行為使然，并非股東身份或者非法獲利方式所決定的。

四、共犯分工并存現象的處理

實踐中，常常出現一人同時實施組織賣淫正犯行為和共犯行為的情形，有論者謂之共犯的競合現象[24]641，其實，將此稱為“共犯分工的并存現象”更為貼切。刑法中的競合現象通常是指一行為同時觸犯數個罪名或者兼有數個行為屬性的情形。譬如，以合同詐騙為目的偽造公司印章行為，既是合同詐騙罪的預備行為，同時也是偽造公司印章罪的實行行為。在此情形下，一個偽造公司印章的行為同時觸犯了兩個罪名，并且兼具預備行為和實行行為的雙重屬性，屬于數罪和數犯罪停止形態(tài)并存的競合現象。而一人同時實施組織賣淫的正犯行為和共犯行為，屬于數個分工不同的行為，不具有競合現象的特征。

在組織賣淫共同犯罪中，共犯分工并存現象可分為以下兩種情形。

一是數個分工沒有超出同一犯罪構成要件的情形，即行為人同時實施了組織賣淫的正犯行為、組織行為或者教唆行為，但沒有實施幫助行為。由于數個分工并未超出組織賣淫罪的行為要件，因而不存在數罪問題。對于這種情形，可以綜合行為人在共同犯罪中的作用來認定其主從犯地位。以“陳某和徐某乙協助組織賣淫案”為例，陳某接受該休閑中心發(fā)起人的雇請之后，唆使徐某乙配合其負責“看場”事宜，具有協助組織賣淫的正犯與教唆犯的雙重性。相較于徐某乙，陳某在本案中的作用較大，因而成立主犯。

二是數個分工超出同一犯罪構成要件的情形，即行為人不僅實施了組織賣淫的正犯行為、組織行為或者教唆行為，還實施了組織賣淫幫助行為。在這種情形下，同時觸犯組織賣淫罪和協助組織賣淫罪是由數個分工行為引起的，因而屬于實質的數罪情形。以“張某組織賣淫案”為例，張某是該休閑中心的投資者，但只負責該中心的財務工作，其行為兼具組織賣淫的組織犯與幫助犯的特征，同時觸犯了組織賣淫罪和協助組織賣淫罪。對于這種罪數情形應當如何看待和處理，學界主要存在兩種不盡相同的觀點。一種觀點認為，對于上述情形只需要評價為包括的一罪，從一重罪論處[2]22。包括的一罪并非指具體的罪數形態(tài)，而是罪數形態(tài)的一個類概念[24]637，實質上是犯罪成立上的一罪，而非實質上的數罪[25]。而數個分工超出同一犯罪構成要件的情形屬于實質的數罪情形。因此，包括的一罪理解并不貼切。另一種觀點認為，行為人的目的都是組織賣淫，可以按照牽連犯的原則，以組織賣淫罪定罪處罰[14][16]。對這一理解的疑問在于，牽連犯的基本特征是，觸犯不同罪名的數個行為之間存在手段與目的或者原因與結果的牽連關系。組織賣淫的幫助犯與正犯雖然具有同一目的，但彼此之間是共犯與正犯、幫助與被幫助的協同關系，而非典型的牽連關系。此外，牽連犯的處理模式是，先對所觸犯的數個罪名分別定罪量刑，然后選擇一個處罰較重的罪名定罪處罰。也就是說，只有對數個罪名進行實際量刑后，才能分辨出孰輕孰重。一般認為，如果依據犯罪性質及一般經驗判斷，可以認為一犯罪行為在本質上當然包括或足以吸收另一犯罪行為，不必就兩個犯罪按牽連犯處斷時，是吸收犯[12]669-670。由于組織賣淫罪與協助組織賣淫罪之處罰輕重，僅從兩罪的法定刑便可一目了然，無須經過分別定罪量刑這一步驟來判定孰輕孰重。因此，對于數個分工超出同一犯罪構成要件的情形，按照吸收犯的原則處理即可。