國際投資仲裁中的東道國安全例外抗辯與中國對策研究

梁 詠 劉中奇

一、引言

隨著世界進入新的動蕩變革期,更多因素被納入安全范疇并被付諸實踐。近年來,部分國家在對外締結(jié)國際投資條約(以下簡稱投資條約)(1)本文采用廣義的IIAs概念,既涵蓋雙邊投資協(xié)定(BIT),也涵蓋含有投資規(guī)則的自由貿(mào)易協(xié)定(FTA)。中納入安全例外條款,(2)在不同協(xié)定和論述中,可能以“根本安全利益”(essential security interests)、“安全例外”(security exceptions)、“不排除”(non-preclusion)等措辭表述,本文中概以安全例外條款進行表述。頻繁以捍衛(wèi)“國家安全”為名對外國投資采取特別管制措施,并在爭端解決中以安全例外為由進行抗辯,為其違反投資條約或投資合同項下義務(wù)尋求豁免。(3)José E.Alvarez,The Return of the State,Minnesota Journal of International Law,2011 (20) ,p.237.比如,2020年以來美國政府以保護數(shù)據(jù)安全等為名多次要求強制拆分抖音海外版(TikTok);2020年瑞典郵政電信管理局禁止使用中國華為和中興設(shè)備的運營商參與瑞典國內(nèi)5G建設(shè)(以下簡稱5G禁令);以及2022年加拿大工業(yè)部以“國家礦產(chǎn)和資源安全受到威脅”為由要求中礦(香港)稀有金屬資源有限公司等三家中國公司退出在加拿大已進行的鋰礦投資。2022年1月,華為以瑞典所采取的5G禁令違反1982年中國—瑞典雙邊投資條約(以下簡稱BIT)為由將瑞典訴至解決投資爭端國際中心(ICSID),顯示出中國投資者比以往更加積極運用法律工具進行反制。針對此類爭端,東道國政府可能援引安全例外(如投資條約中存在安全例外條款)或直接依據(jù)習慣國際法的“危急情形”進行抗辯。已有研究雖然對安全例外條款進行了一定探討,但尚未對仲裁庭審理不同類型安全例外條款的邏輯和偏好進行類型化研究,對東道國以安全例外為由進行抗辯的實證研究仍顯碎片化。

二、投資條約中安全例外條款的緣起、價值和中國締約現(xiàn)狀

出于對外交往需求,二戰(zhàn)后所建立的國際經(jīng)濟秩序中對各國主權(quán)權(quán)力進行了一定約束。(4)王滬寧著:《國家主權(quán)》,人民出版社1987年版,第82頁。在國際投資法領(lǐng)域,資本輸出國將納入投資者-國家爭端解決機制(ISDS)的投資條約積極對外推廣,(5)梁詠:《國際投資仲裁機制變革與中國對策》,《廈門大學學報》2018年第3期,第160頁。以期對投資者提供強有力的保護。然而實踐中ISDS機制的“正當性危機”,也促使部分國家比以往更頻繁地援引安全例外抗辯尋求國際義務(wù)豁免,引起各方對投資條約中的安全例外條款予以更多關(guān)注。

(一)投資條約中安全例外條款的緣起

在投資條約中納入安全例外條款為保障締約方的國家安全留下了“安全閥”,(6)Jaemin Lee,Commercializing National Security:National Security Exceptions’ Outer Parameter under GATT Article XXI,Asian Journal of WTO &International Health Law &Policy,2018(13),p.281.從而在促進投資和保護安全之間進行微妙而關(guān)鍵的平衡。1982年美國—巴拿馬BIT第10條首次規(guī)定了安全例外條款,2004年美國BIT范本第18條(7)2004年美國BIT范本第18條規(guī)定:“本協(xié)定不得解釋為:(1)要求締約方提供或允許獲得其確定如披露將違背其根本安全利益的任何信息;或(2)阻止締約方采取其認為對履行其有關(guān)維持或者恢復(fù)國際和平、安全或保護本國基本安全利益方面的義務(wù)所必要的措施?！敝性黾恿恕捌浯_定”(it determines)、“其認為”(it considers)的自裁判性措辭,2012年美國BIT范本也沿襲了2004年范本中的該條款。美式安全例外條款在近年來簽訂的投資條約中被部分效仿。此外,近年來以《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》(GATT)第21條(安全例外)(8)GATT第21條規(guī)定:“本協(xié)定的任何規(guī)定不得解釋為:(a)要求任何締約方提供其認為如披露則會違背其基本安全利益的任何信息;(b)阻止任何締約方采取其認為對保護其基本安全利益所必需的任何行動:(i)與裂變和聚變物質(zhì)或衍生這些物質(zhì)的物質(zhì)有關(guān)的行動;(ii)與武器、彈藥和作戰(zhàn)物資的貿(mào)易有關(guān)的行動,及與此類貿(mào)易所運輸?shù)闹苯踊蜷g接供應(yīng)軍事機關(guān)的其他貨物或物資有關(guān)的行動;(iii)在戰(zhàn)時或國際關(guān)系中的其他緊急情況下采取的行動;(c)阻止任何締約方為履行其在《聯(lián)合國憲章》項下的維護國際和平與安全的義務(wù)而采取的任何行動?！睘樗{本加以增刪的“GATT式”安全例外條款(9)See Ji Yeong Yoo and Dukgeun Ahn,Security Exceptions in the WTO System:Bridge or Bottle-Neck for Trade and Security?,Journal of International Economic Law,2016(19),p.423.也被較廣泛接受。據(jù)統(tǒng)計,含自裁性安全例外條款的投資條約在同期簽訂投資條約中比重已經(jīng)從2000年幾乎可以忽略不計迅速上升到2015年60%以上。(10)See Karl P.Sauvant ,Mevelyn Ong,with Katherine Lama and Thor Petersen,The Rise of Self-Judging Essential Security Interest Clause in International Investment Agreements,Columbia FDI Perspectives on Topical Foreign Investment Issues,2016(188),p.1.

(二)IIA中安全例外條款的價值

安全例外條款在投資條約中發(fā)揮著“安全閥”與“平衡器”的作用,其本質(zhì)是通過排除東道國行為違法性以實現(xiàn)對國家主權(quán)與安全的保護。

聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會議(UNCTAD)對2575項投資條約統(tǒng)計顯示,其中含安全例外條款的有394項,含自裁性安全例外條款僅有148項。(11)UNCTAD對1960年12月22日—2018年10月21日期間簽訂的IIAs統(tǒng)計結(jié)果,參見https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/iia-mapping,最后訪問日期:2023年6月15日。直言之,投資條約中的安全例外條款與實踐需求之間存在數(shù)重不匹配,具體表現(xiàn)為:第一,投資條約總量中安全例外條款的低占比與近年來安全例外條款被高頻援引之間不匹配;第二,安全例外條款的強威懾性與低自裁判之間的不匹配,僅有40%安全例外條款中采用自裁判性措辭,且多集中于近年來簽訂的投資條約,而目前發(fā)生爭議的多為簽訂于2000年之前的投資條約;第三,基本安全利益范圍模糊與安全事項擴展之間的不匹配,目前投資條約中僅有不到40%安全例外條款涉及安全例外的定義,(12)IIA Mapping Project數(shù)據(jù)顯示,包含安全例外條款的國際投資協(xié)定有394項,其中對安全例外進行定義的僅有156項。且基本沒有對適用場景的說明,條款內(nèi)容高度抽象和模糊需要在ISDS實踐中進一步解釋和說明。

(三)中國簽署投資條約中安全例外規(guī)定的現(xiàn)狀

中國已簽署的132項BIT中,約10%納入了安全例外規(guī)定,大致可分為:(1)“禁止和限制”條款:上世紀八九十年代與新加坡、斯里蘭卡、新西蘭以及毛里求斯BIT中將締約方為保護其基本安全利益而采取的禁止或限制措施排除在BIT適用范圍之外;(2)序言規(guī)定:本世紀初與特立尼達和多巴哥、圭亞那BIT序言中納入了“不影響普遍適用的健康、安全和環(huán)境措施”“尊重東道國的主權(quán)和法律”等表述,雖未對安全、主權(quán)進行定義,但可能為未來爭端解決提供目的和宗旨解釋的依據(jù);(3)安全例外條款:近年來與加拿大、土耳其BIT和中日韓三方協(xié)定中納入“GATT式”安全例外條款,特別是,2008年中國—新加坡FTA和2020年《區(qū)域全面經(jīng)濟伙伴關(guān)系協(xié)定》(RCEP)在吸納GATT第21條的基礎(chǔ)上,還將通信、電力和供水設(shè)施等關(guān)鍵公共設(shè)施也納入安全例外條款適用范圍。截至2023年6月底,中國已簽署的20項FTA中有15項納入了GATT式安全例外條款。概言之,中國簽署投資條約中的安全例外規(guī)定呈現(xiàn)如下特點:

1.內(nèi)容差異顯著

中國簽署FTA中的安全例外條款多以GATT第21條為藍本進行設(shè)計,但其中仍存在明顯差別。譬如,2008年中國—新加坡FTA和RCEP在安全例外條款中明確列入了關(guān)鍵公共基礎(chǔ)設(shè)施;而2019年中國—毛里求斯FTA中未納入GATT第21條b款“阻止任何締約方采取其認為對保護其基本安全利益所必需的任何行動”的規(guī)定,而b款恰恰是實踐中爭端最集中的地方。內(nèi)容差異在BIT中表現(xiàn)更明顯突出,僅對基本安全利益的表述中,至少還存在根本安全利益、(13)2012年中國—加拿大BIT第33條第5款、2015年中國—土耳其BIT第4條第2款a項。實質(zhì)安全利益、(14)2012年中日韓三方投資條約第18條第1款第1項。國家利益(15)2005年中國—比利時BIT第4條第2款。等表述方式,上述差異側(cè)面反映中國在投資條約中對安全事項尚未形成相對穩(wěn)定的認知。

2.定位存在分歧

中國投資條約中的安全例外規(guī)定定位不明確,部分BIT僅在“禁止或限制”條款或序言中有所體現(xiàn),與常見的安全例外條款存在較大差別。2012年中國—加拿大BIT和2015年中國—土耳其BIT更將安全例外條款置于一般例外條款統(tǒng)轄之下,未充分突出其更高位階。

3.自裁判權(quán)不定

中國投資條約中的安全例外條款中除了含有自裁判性措辭的“GATT式”條款和不含自裁判性措辭的“禁止或例外”條款外,還存在將裁判權(quán)交由仲裁庭確定的第三種方式,如2009年中國—秘魯FTA第141條正文采納了美式安全例外條款,但又在腳注中規(guī)定,締約方能否援引該條,應(yīng)由仲裁庭裁定,這將明顯減損締約方援引該條進行抗辯的自裁判權(quán)。

當然,安全是國家“自我保全”的基礎(chǔ),因此即便投資條約中未納入安全例外條款,東道國依然可以援引習慣國際法中的危急情形進行抗辯,甚至直接以國家主權(quán)進行“兜底”。

三、ISDS實踐中東道國援引安全例外尋求抗辯的類型化探討

東道國援引安全例外尋求抗辯的情形基本可分為案涉投資條約包含非自裁性安全例外條款、案涉投資條約包含自裁性安全例外條款以及案涉投資條約不含安全例外條款三類。通過對UNCTAD、ICSID和italaw等網(wǎng)站全面檢索所得的13個公開案例中,(16)本文涉及的13個ISDS案例除前述“阿根廷串案”和“印度電信雙案”外,還包括Wintershall Aktiengesellschaft v.TheArgentine Republic (“Wintershall案”),ICSID Case No.ARB/04/14,Award,8 December 2008; Total S.A.v.The Argentine Republic (“Total案”),ICSID Case No.ARB/04/01,Award,27 November 2013; Bernhard von Pezold and Others v.Republic of Zimbabwe (“Bernhard案”),ICSID Cas No.ARB/10/15,Award,28 July 2015; Urbaser S.A.and Consorcio de Aguas Bilbao Bizkaia,Bilbao Biskaia Ur Partzuergoa v.The Argentine Republic (“Urbaser案”),ICSID Case No.ARB/07/26,Award,8 December 2016; Antaris Solar GmbH and Dr.Michael G?de v.Czech Republic (“Antaris案”),PCA Case No.2014-01,Award,2 May 2018; Unión Fenosa Gas,S.A.v.Arab Republic of Egypt (“Unión案”),ICSID Case No.ARB/14/4,Award,31 August 2018.未發(fā)現(xiàn)依據(jù)自裁判性安全例外條款尋求抗辯的爭端。自WTO成立以來,共有22起爭端援引GATT第21條,截至目前,專家組已經(jīng)對其中4起案件(美國鋼鋁產(chǎn)品關(guān)稅組案僅算1起)做出專家組報告。由于“GATT式”安全例外條款在國際投資條約中被較多接納,未來可能產(chǎn)生援引“GATT式”自裁判性條款的ISDS爭端,因此下文進行類型化分析時也將參考前述四案專家組報告意見。

(一)對東道國依據(jù)非自裁性安全例外條款尋求抗辯分析

“阿根廷串案”均由阿根廷政府為應(yīng)對2001—2003年金融危機而采取的特殊管制措施(18)阿根廷政府2002年頒布了《公共緊急狀態(tài)法》等一系列法律,對阿根廷比索和美元匯率實現(xiàn)浮動匯率,并取消了原本給予基礎(chǔ)設(shè)施持證人的諸多優(yōu)惠,削減了針對外資的補助額度。See Nicolas M.Perrone:Investment Treaties and the Legal Imagination,How Foreign Investors Play by Their Own Rules,Oxford University Press,2021,p.155.引發(fā),阿根廷政府在五案中也均援引1991年美國—阿根廷BIT第11條進行抗辯,該條中未包含自裁判性措辭。前三案仲裁庭否認了阿根廷政府的安全例外抗辯,而后兩案仲裁庭支持了阿根廷政府的抗辯。特別是,前三案(CMS案、Enron案和Sempra案)裁決又被撤銷,使該問題更加撲朔迷離,上述七案大致可以分成兩類:

(1)優(yōu)先適用習慣國際法“危機情形”

在CMS案中,阿根廷政府援引國際法委員會(International Law Committee)通過的2001年《關(guān)于國家對國際不法行為的責任條款草案》(Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts,以下簡稱《草案》)中第25條“危急情形”(19)《草案》第25條“危機情形”是指“1.一國不得援引危急情況作為理由解除不遵守該國某項國際義務(wù)的行為的不法性,除非:2.在下列情況下第1款不適用:(a)不可抗力的情況是由援引此種情況的國家的行為單獨導(dǎo)致或與其它因素并導(dǎo)致;或(b)該國已承擔發(fā)生這種情況的風險”。和BIT第11條進行抗辯。仲裁庭優(yōu)先適用了《草案》第25條,并認為盡管阿根廷面臨嚴重的經(jīng)濟危機,但尚未達到經(jīng)濟全面崩潰的狀態(tài),因此阿根廷政府不能因此免責。之后,仲裁庭還將《草案》中的危急情形作為案涉BIT第11條的審查標準,但未對此進行具體解釋說明。(20)王楠:《危急情況之習慣國際法與投資條約中的不排除措施條款》,《比較法研究》2010年第1期,第118頁。針對CMS仲裁庭這種模糊化處理辦法,審查該案的臨時委員會以“未適用準據(jù)法”為由提出反對意見,并最終撤銷該案裁決。在Enron案與Sempra案中,仲裁庭雖然明確案涉BIT第11條與《草案》第25條的適用條件不同,但在分析BIT第11條構(gòu)成要件時,以該條中未對基本安全利益進行明確定義為由,仍適用《草案》第25條進行審理,(21)Enron,Award,para.333.實際仍以“危急情形”優(yōu)先。2010年,Enron案和Sempra案先后被ICSID撤銷。

(2)優(yōu)先適用BIT安全例外條款

在LG&E案中,阿根廷政府同樣以《草案》第25條和BIT第11條為依據(jù)進行抗辯,但仲裁庭優(yōu)先適用BIT第11條進行審查,認為阿根廷經(jīng)濟基礎(chǔ)瀕臨崩潰嚴重程度可以等同于武裝入侵,構(gòu)成對其基本安全利益的威脅,(22)LG&E,Decision on Liability,para.238.因此支持了阿根廷的安全例外抗辯。Continental案仲裁庭在強調(diào)優(yōu)先適用BIT同時還指出,《草案》第25條適用條件應(yīng)更加嚴格,安全例外條款的適用并不以東道國發(fā)生全面崩潰或災(zāi)難性局勢為前提,(23)Continental,Award,para.198.因此,仲裁庭支持阿根廷政府援引BIT第11條進行的抗辯。

(3)明確拒絕習慣國際法

印度電信雙案是相互牽連的兩案,后案申請人Deutsche Telekom是前案申請人CC/Devas的股東,兩案均是因為印度政府以可能威脅印度通信安全為名撤銷兩顆S波段印度衛(wèi)星合同措施引發(fā)。兩案分別依據(jù)的1998年毛里求斯—印度BIT和1995年德國—印度BIT中均無自裁判性措辭。CC/Devas案中,仲裁庭明確指出援引1998年毛里求斯—印度BIT第11.3條不受習慣國際法“必要性”限制。(24)CC/Devas,Award,paras.252-255.在Deutsche Telekom案中,仲裁庭更尊重東道國對基本安全利益的自裁判權(quán),未要求存在“迫在眉睫的嚴重后果”。

(二)對東道國依據(jù)習慣國際法尋求抗辯的分析

表2 依據(jù)習慣國際法尋求抗辯的ISDS案例統(tǒng)計

表2六案所援引的BIT中均不包含安全例外條款,因此針對東道國政府提出的安全例外抗辯,仲裁庭均依據(jù)《草案》第25條進行審查,其中Total案、Bernhard案和Unión案分析較為深入,故以三案為例進行討論。

1.Total案

本案與前述“阿根廷串案”發(fā)生背景和爭議措施基本一致,由于1991年法國—阿根廷BIT中不包含安全例外條款,因此阿根廷政府援引《草案》第25條進行抗辯。仲裁庭審查后以阿根廷金融危機尚未嚴重和緊迫到損害國家存在和獨立的程度、阿根廷政府未能證明其對Total采取的天然氣出口限制與保證阿根廷國內(nèi)天然氣基本供應(yīng)有關(guān)以及存在其他對投資影響更小的替代性措施(25)申請人主張阿根廷政府可以采用向低收入家庭提供補貼以減輕低收入家庭負擔方式解決危機,而此種替代措施對外國投資者的影響更小,但阿根廷政府對此未做回應(yīng)。See Total,Award,paras.242-245.為由,最終駁回了阿根廷政府的安全例外抗辯。

2.Bernhard案

自2001年始,津巴布韋獨立戰(zhàn)爭的移民和退伍軍人侵占Bernhard經(jīng)營的農(nóng)場,2005年《津巴布韋憲法》修正案更將這種侵占合法化,且不給予Bernhard任何補償。由于1995年德國—津巴布韋BIT中不包含安全例外條款,津巴布韋政府以無地津巴布韋人大規(guī)模運動已經(jīng)對其基本安全利益構(gòu)成了嚴重和迫在眉睫的危險為由,援引《草案》第25條主張安全例外抗辯。(26)Bernhard,Award,para.223.仲裁庭圍繞《草案》第25條的構(gòu)成要素逐一論述:第一,是否構(gòu)成基本安全利益?仲裁庭認為基本安全利益需與國家的存續(xù)或國家政治、經(jīng)濟上的生存有關(guān),本案中無地津巴布韋人運動雖對現(xiàn)政權(quán)產(chǎn)生一定威脅,但尚未達到威脅國家基本安全利益的水平,特別是,政權(quán)更迭對長期不穩(wěn)定的津巴布韋也并不罕見;第二,威脅是否是嚴重和緊迫的?仲裁庭認可了申請人提交的津巴布韋警方對國內(nèi)游行情況的報告,該報告顯示參與游行人數(shù)接近58000人,遠低于津巴布韋政府在Berhard案中所聲稱的“數(shù)百萬占有者”,且警方在報告中做出了其“有能力處理所謂群眾運動”和“國家不會因此陷入危機”的判斷,據(jù)此,仲裁庭認為津巴布韋政府無法證明存在嚴重和迫切的風險;第三,是否存在對外資影響更小的替代措施?針對津巴布韋政府聲稱通過憲法修正案滿足占領(lǐng)者要求,是平息騷亂的唯一手段的抗辯,仲裁庭認為津巴布韋政府消極應(yīng)對危機,并沒有真正考慮其他替代方案;第四,爭議措施是否存在歧視?仲裁庭認為津巴布韋政府實施的土地政策實際是基于土地所有者的國籍、膚色和政治理念等區(qū)分對待,不符合非歧視性要求;第五,安全威脅是否是由東道國引起或加劇?仲裁庭結(jié)合前述警局報告等證據(jù),認為津巴布韋政府如在游行之初采取有效措施足以控制局勢,然而其放任的行為最終引起之后出現(xiàn)危急情形。(27)Bernhard,Award,paras.259-281.綜上,仲裁庭駁回了津巴布韋政府提出的安全例外抗辯。

3.Unión案

為緩解其境內(nèi)天然氣短缺,埃及實施了一系列本國電力優(yōu)先政策,將本國的天然氣供應(yīng)優(yōu)先滿足國內(nèi)居民生活需求,同時停止了對申請人旗下米埃塔工廠的天然氣供應(yīng),導(dǎo)致申請人的巨大損失。由于1992年西班牙—埃及BIT不包含安全例外條款,埃及政府援引《草案》第25條予以抗辯,主張實施本國電力優(yōu)先政策是捍衛(wèi)埃及基本安全利益的唯一措施。仲裁庭未就《草案》第25條指出的所有要件逐一分析,而明確指出該條款適用具有累積性,應(yīng)由被申請人證明每一個相關(guān)要素,而不是由申請人反駁其中任何一個要素。(28)Unión,Award,para.8.38.簡言之,只要有一個要件不成立即不滿足該條款的適用條件,之后,仲裁庭圍繞“基本安全利益”“嚴重和緊迫的危險”及“措施的唯一性”三項要件進行分析,最終駁回了埃及政府的抗辯。

(三)對東道國依據(jù)自裁性安全例外條款尋求抗辯的分析

學界主流觀點認為,自裁性條款與非自裁性條款的最核心區(qū)別在于仲裁庭審查權(quán)能不同,針對自裁性條款,仲裁庭只能對案情進行善意審查,而針對非自裁性條款,仲裁庭可以對案情進行實質(zhì)審查。(29)韓秀麗:《雙邊投資協(xié)定中的自裁決條款研究——由“森普拉能源公司撤銷案”引發(fā)的思考》,《法商研究》2011年第2期,第20頁。盡管目前尚無援引自裁判性安全例外條款的ISDS爭端,但近年來新簽訂的相當比例的國際投資條約納入了“GATT式”安全例外條款,因此WTO爭端解決機構(gòu)對GATT第21條的解釋和適用也可能成為未來ISDS爭端解決中解釋和適用“GATT式”安全例外條款的參考。截至2023年6月15日,WTO爭端解決機構(gòu)已經(jīng)就DS512、DS544(組案)、DS567、DS597四案發(fā)布專家組報告,針對GATT第21條中最富有爭議的b款(iii)項的解釋和適用,圍繞專家組是否有管轄權(quán)、爭議措施是否是在“戰(zhàn)爭或國際關(guān)系中的其他緊急情況”采取、以及爭議措施是否是“其認為……所必需(necessary)任何行動”等方面進行論述,結(jié)果可分成:

1.支持東道國安全例外抗辯

DS512案中,針對烏克蘭提出俄羅斯對烏克蘭商品過境管制措施不符合GATT和俄羅斯《入世議定書》的訴請,俄羅斯直接援引GATT第21條b款(iii)項,主張2014年發(fā)生的“危急情形”已經(jīng)構(gòu)成了對俄羅斯基本安全利益的威脅,專家組對此案無管轄權(quán)。專家組報告明確指出第21條b款中“其認為……所必需”的措辭意味著成員方對(i)-(iii)項情形具有自裁判權(quán),但專家組報告結(jié)合文本和締約背景后指出,這種自裁判權(quán)并不延伸到判斷(i)-(iii)項情形是否成立。盡管專家組沒有對b款序言中的“其認為”是否僅限于判定涉訴措施是保護基本安全利益所必需這一問題做出明確結(jié)論,但卻隱含著成員方應(yīng)在善意基礎(chǔ)上進行解釋,爭議措施與保護基本安全利益應(yīng)符合最低合法性要求。(30)DS512,Panel Report,paras.7.131-133,7.138.

DS567專家組基本遵循了DS512案專家組意見,針對卡塔爾提出的沙特“反同情措施”與怠于追究境內(nèi)盜版者刑事責任的行為違反了沙特在《TRIPS協(xié)定》下的義務(wù),(31)2017年6月,沙特以卡塔爾支持并庇護極端組織,危及本國國民安全為由采取了包括斷絕與卡塔爾所有的外交關(guān)系、阻止所有卡塔爾公民進入沙特領(lǐng)域等一系列封鎖舉措。受其影響,卡塔爾的一家廣播公司BeIN失去了原本擁有的專有廣播轉(zhuǎn)播權(quán)。與此同時,沙特公司BeoutQ在未經(jīng)BeIN授權(quán)的情況下開始在包括臉書(Facebook)、照片墻(Instagram)以及推特等社交媒體上播放盜版內(nèi)容。沙特采取的“反同情措施”(the anti-symphony measure)導(dǎo)致BeIN無法在沙特境內(nèi)得到律師的代理并無法在沙特法院起訴BeoutQ的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為。BeIN將沙特訴至WTO,主張其“反同情措施”與怠于追究境內(nèi)盜版者刑事責任的行為違反了《TRIPS協(xié)定》第41、42、61條項下義務(wù)。See DS567,Panel Report,16 June 2020,para.2.2.通過實體審查和善意審查,專家組最終裁定禁止沙特律師以任何目的與卡塔爾國民或企業(yè)打交道的“反同情措施”是沙特在兩國關(guān)系緊張狀態(tài)下維護國家安全的必要措施,因此支持了沙特對此提出的安全例外抗辯,但對怠于追究境內(nèi)盜版者刑事責任的行為與兩國國民之間的交往措施,則未支持沙特提出的安全例外抗辯。(32)DS567,Panel Report,para.7.

2.不支持東道國安全例外抗辯

DS544和DS597案中,專家組表現(xiàn)得更加謹慎。在DS544案中,專家組明確在安全利益前面以“基本”修飾是強調(diào)此類安全利益應(yīng)重要到成員方需要根據(jù)第21條b款采取行動。(33)DS544,Panel Report,9 December 2022,para.7.110.專家組還強調(diào),“國際關(guān)系緊急情形”是至少與戰(zhàn)爭對國際關(guān)系的影響程度具有可比性的某種非常嚴峻的情形,而美國聲稱的情形顯然沒有達到此種嚴峻程度,因此駁回了美國的抗辯。(34)DS544,Panel Report,paras.8.2-8.3.DS597專家組報告表示香港人權(quán)狀況的情勢沒有升級到國際關(guān)系危急情形的程度,(35)DS597,Panel Report,2 February 2023,para.7.358.因此也未支持美國的抗辯。DS544和DS597專家組報告主要圍繞國際關(guān)系危急情形進行分析,未對基本安全利益范疇和DS512案中提及的“最低合理性要求”進行分析。(36)值得注意的是,DS597案中,中國香港在開庭陳述中明確主張應(yīng)遵循DS512案中“最低合理性要求”,See Hong Kong,China’s Opening Statement at the First Meeting of the Panel,para.35.概言之,WTO爭端解決機構(gòu)在對安全例外條款持高度謹慎態(tài)度,試圖平衡成員方的自裁判權(quán)和專家組的審查權(quán),雖然強調(diào)所保護的基本安全利益應(yīng)該是安全利益中最核心部分,但未做進一步說明,而將關(guān)注重點置于國際關(guān)系危急情形是否成立之上。

四、涉安全例外抗辯的ISDS實踐特征歸納和邏輯梳理

(一)涉安全例外ISDS實踐的特征歸納

通過對東道國援引安全例外尋求抗辯案件的類型化梳理,可以大致歸納出ISDS實踐存在的主要特征:

1.尚無援引自裁判性安全例外條款抗辯的案例

現(xiàn)有ISDS爭端多依據(jù)2000年前簽訂的投資條約提起,而此類投資條約中納入自裁判安全例外條款的情形幾乎可以忽略不計。隨著新簽訂的投資條約廣泛接納自裁性安全例外條款,未來ISDS爭端中可能出現(xiàn)東道國援引自裁判性安全例外情形,由于自裁判性措辭賦予東道國更大的規(guī)制權(quán)自由,這使投資者應(yīng)對東道國援引安全抗辯面臨更大不確定性。

2.現(xiàn)有爭端多集中在能源礦產(chǎn)行業(yè)等行業(yè)

本文探討的13起涉東道國安全例外抗辯的爭端中,9起涉及能源礦產(chǎn)業(yè),占比69.2%,另外4起分布在通信(2起)、金融(1起)、農(nóng)業(yè)(1起),上述產(chǎn)業(yè)通常被視為與東道國主權(quán)權(quán)力或整體穩(wěn)定密切關(guān)聯(lián),特別是,隨著近年來經(jīng)濟、環(huán)境、網(wǎng)絡(luò)等非傳統(tǒng)安全因素與傳統(tǒng)安全因素“交織融合”,東道國未來援引安全例外抗辯的情形可能更加多元化。

3.援引習慣國際法抗辯難度更高

相較于援引習慣國際法抗辯的6起爭端無一獲得仲裁庭支持,而援引BIT安全例外條款的7起爭端中,有2起得到了明確支持,1起得到部分支持,加之“阿根廷串案”中CMS案、Enron案和Sempra案中對阿根廷政府不利的裁決被撤銷,足以佐證在案涉BIT中含有安全例外條款時,東道國所提起的安全例外抗辯可能更容易得到仲裁庭支持。

4.仲裁庭明確其對基本安全利益及與爭議措施的相關(guān)性有審查權(quán)

盡管在“印度電信雙案”中,仲裁庭對東道國對基本安全利益自裁判權(quán)、危機是否現(xiàn)實發(fā)生的解釋中對東道國為保護基本安全利益采取的特別管制措施存在更寬容的傾向,但是仲裁庭從未放棄過其對安全例外條款、習慣國際法中“危急情形”的解釋和適用權(quán),特別是在WTO專家組圍繞GATT第21條這一自裁判性安全例外條款解釋時,并未因為其中的自裁判性措辭而削弱對該條款的審查權(quán)。

(二)ISDS仲裁庭裁決的邏輯梳理

1.依據(jù)非自裁性安全例外條款尋求抗辯的爭端

(1)明確BIT與習慣國際法之間的關(guān)系

不同仲裁庭對BIT與習慣國際法的適用關(guān)系上主要存在以下三種模式:第一,優(yōu)先適用習慣國際法,如CMS案、Enron案、Sempra案仲裁庭優(yōu)先適用習慣國際法中的“危急情形”條款或依據(jù)《草案》第25條設(shè)定標準進行解釋;第二,優(yōu)先適用BIT,并以習慣國際法為補充,如LG&E案和Continental案中,仲裁庭優(yōu)先適用1991年美國—阿根廷BIT第11條,再以《草案》第25條進行輔助解釋;第三,明確拒絕習慣國際法,如印度電信雙案仲裁庭則堅持從BIT安全例外條款的本意和宗旨出發(fā),拒絕將習慣國際法引入對案涉條款的解釋。針對第一種模式,CMS案專門委員會批評仲裁庭未能正確區(qū)分BIT和習慣國際法在適用和內(nèi)容上的不同,并將本應(yīng)作為“首要規(guī)則”適用的BIT第11條置于《草案》第25條之后適用,分析的內(nèi)容和順序存在錯誤。(37)CMS,Decision of the ad hoc Committee on the Application for Annulment of the Argentine Republic,25 September 2007,paras.131-134.Enron案和Sempra案仲裁庭以BIT第11條中沒有規(guī)定具體審查標準轉(zhuǎn)而適用《草案》第25條,之后兩案專門委員會雖然未對審查標準進一步說明,但兩案裁決被撤銷足以佐證專門委員會不支持仲裁庭的立場。相較于直接拒絕習慣國際法的第三種模式,本文更支持第二種方式。BIT是締約方的特別協(xié)議,體現(xiàn)了締約方的真實意愿,但是締約方之間為了在有限時間中對核心問題達成一致,所達成的安全例外條款通常具有高度抽象性。這種安全例外條款的“建設(shè)性模糊”在具體爭議場景解決中,則需要進一步解釋。根據(jù)1969年《維也納條約法公約》(以下簡稱VCLT)第31.3(c)條所確立的條約解釋應(yīng)遵循“適用于當事國間關(guān)系之任何有關(guān)國際法規(guī)則”的原則,仲裁庭依據(jù)習慣國際法設(shè)定的審查標準進行補充,有助于更好尋求各方平衡。

(2)界定東道國基本安全利益的范圍

在界定東道國基本安全利益時,仲裁庭呈現(xiàn)兩個新動向:第一,將經(jīng)濟、通信等非傳統(tǒng)安全事項也納入基本安全利益的范疇。LG&E案仲裁庭認為國家經(jīng)濟基礎(chǔ)瀕臨崩潰可以等同于武裝入侵,(38)LG&E,Decision on Liability,para.238.印度電信雙案仲裁庭更將潛在的通信安全也納入基本安全利益。第二,將安全威脅從現(xiàn)實主義轉(zhuǎn)向預(yù)防主義。印度電信雙案中,印度政府為了預(yù)防通信安全威脅而排擠對S波段具有絕對控制權(quán)的外資,足以顯示仲裁庭已經(jīng)將潛在安全威脅也納入到基本安全利益范疇之中。(39)梁詠:《安全視域下投資條約根本安全利益條款的中國范式》,《環(huán)球法律評論》2023年第2期,第29頁。仲裁庭以動態(tài)發(fā)展眼光看待基本安全利益,主要審查影響安全程度,只要威脅足夠嚴重和緊迫,都可能被視為對基本安全利益的威脅。

(3)對爭議措施必要性的審查

仲裁庭在審理東道國行為的必要性時,往往會綜合運用實體審查和善意審查的方式,其中實體審查是從條款內(nèi)容出發(fā)結(jié)合規(guī)定的構(gòu)成要件進行審查;而善意審查作為實體審查的補充,其關(guān)注內(nèi)容是否公正、誠實與合理,(40)趙建文:《條約法中的善意原則》,《當代法學》2013年第4期,第121頁。進而確保對東道國行為性質(zhì)的判定更加具體準確。譬如,CMS案仲裁庭認為應(yīng)遵循合理依據(jù)和以善意、公平方式行事兩項標準審查東道國行為;(41)CMS,Award,paras.245-246.Enron案仲裁庭認為阿根廷未采納投資者提出的協(xié)調(diào)方案和建議,主觀上確有為了推進其政策放任投資者利益損失,其目的并非單純保護基本安全利益;(42)Enron,Award,para.331.CC/Devas案仲裁庭也在裁決中提到印度政府撤銷合同并非“純粹出于軍事和國防安全需求”。(43)CC/Devas,Award,para.354.因此,

2.依據(jù)習慣國際法尋求抗辯的爭端

(1)對《草案》第25條“累積性”論證

根據(jù)《草案》第25條進行論證中,應(yīng)將相關(guān)標準結(jié)合起來考慮。(44)James Crawford,The ILC’s Articles on Responsibility of States fro Internationally Wronful Acts:A Retrospect,The American Journal of International Law,2002,96(4),p.874.之前探討的Bernhard案、Total案和Unión案雖然都結(jié)合了多個標準進行論證,但是邏輯上稍有不同。Bernhard案仲裁庭先歸納了第25條規(guī)定的六個條件,再結(jié)合案件的具體情況逐一論證并逐一否定,最終否定了津巴布韋政府提出的安全例外抗辯。Total案和Unión案仲裁庭則更進一步,要求東道國對援引安全例外承擔主要舉證責任,即要求東道國證明每一個相關(guān)要素,而不是由申請人反駁任何一個要素。因此,兩案仲裁庭選取了與本案相關(guān)聯(lián)的部分要件,指明東道國舉證存在的問題并最終駁回其抗辯。特別是,在Unión案中,仲裁庭直接提及第25條確立的各項要素是“累積的”(cumulative),相較而言,Total案和Unión案仲裁庭的“累積性”分析比逐一判定相關(guān)要素更加簡潔高效,降低了仲裁庭的工作量和審理難度,也遵循了應(yīng)綜合東道國具體情形對其基本安全利益判斷的要求。特別是,“累積性”論證可以避免仲裁庭為了補齊所有證據(jù)而牽強地尋求依據(jù)。譬如,Bernhard案仲裁庭為了證明東道國行為“破壞了他國和國際社會基本利益”這一要件,還特別強調(diào)津巴布韋政府采取的措施構(gòu)成種族歧視待遇,(45)Bernhard,Award,para.268.這點似乎存在為補齊所有要件而牽強附會的嫌疑。津巴布韋政府保護無地國民的行為確已違反了對外國投資者給予非歧視保護的義務(wù),但也涉及敏感的政治問題,對其略過轉(zhuǎn)而集中于論證其他要件更為務(wù)實。

(2)對構(gòu)成要件進行實體審查

相較于BIT安全例外條款中通常對構(gòu)成要件不作說明,《草案》第25條中已經(jīng)納入了清晰具體的構(gòu)成要件,因此仲裁庭只需依據(jù)構(gòu)成要件進行實體審查即可。以Unión案為例,針對埃及提到的“維護本國基本安全利益”,“對抗嚴重緊迫危險”這兩個要件抗辯,仲裁庭提及2015年埃及革命已經(jīng)結(jié)束而直至案件審理時,埃及政府尚未恢復(fù)天然氣供應(yīng)的事實,足以證明切斷天然氣供應(yīng)的根本原因不是埃及發(fā)生革命或社會動亂,而是埃及天然氣缺乏,然而天然氣缺乏尚未達到使基本安全利益嚴重緊迫危險的高度。(46)Unión,Award,paras.217-226.其次,針對埃及切斷天然氣供應(yīng)的措施“唯一性”問題,仲裁庭認為埃及在既未充分評估其他可能的替代性措施,也未對本國天然氣優(yōu)先供應(yīng)政策合理規(guī)劃、改善國家電網(wǎng)的計劃考量的前提下,采取切斷對Unión公司下屬工廠天然氣供應(yīng)的極端方式,顯然不是解決危機的“唯一方案”。(47)Unión,Award,paras.229-235.同時,仲裁庭也指出不應(yīng)苛求埃及政府能預(yù)料到其決策后續(xù)可能產(chǎn)生的結(jié)果,并據(jù)此否認了申請人提出的“東道國行為引發(fā)了危機”的主張。因此,即便“累積性”論證決定了否定東道國對任一構(gòu)成要件的證明即可駁回東道國對安全例外的援引,但在ISDS實踐中,仲裁庭依然會對其他構(gòu)成要件進行逐項論述,因此投資者舉證、質(zhì)證和辯論時,應(yīng)特別注意尋找對自身最有利即東道國抗辯最薄弱的點進行突破。

(三)WTO爭端解決機構(gòu)的論證參考

盡管GATT第21條中納入了自裁判性措辭,但四案專家組報告都確認對成員方援引該條款抗辯時,專家組擁有審查權(quán)。四案專家組基本圍繞基本安全利益和“戰(zhàn)時或國際關(guān)系中的其他緊急情況”兩個問題展開。

1.對基本安全利益的認定

四案專家組盡管均允許成員方依據(jù)GATT第21條b款序言中的“其認為”對判斷爭議措施是否是保護其基本安全利益“所必需”這一問題行使自由裁量權(quán),(48)DS512,Panel Report,para.7.128.但在DS512案中明確無論如何基本安全利益要比安全利益狹窄得多,應(yīng)理解為與國家基本職能有關(guān)的利益。不僅如此,成員方必須在善意基礎(chǔ)上進行解釋,且爭議措施與保護基本安全利益之間必須滿足最低合理性要求。這一基調(diào)在DS567和DS544案中也得到了遵循。

2.對戰(zhàn)時或國際關(guān)系中的其他緊急情況的認定

四案專家組對戰(zhàn)時或國際關(guān)系中的其他緊急情況進行了具體考量,并明確呈現(xiàn)兩極化特征。針對DS512案和DS567案各自所處于的2014年以來的俄烏沖突、沙特和卡塔爾之間外交斷絕的背景,專家組支持存在國際關(guān)系緊急情形,而針對美國以所謂關(guān)于全球鋼鐵和產(chǎn)量過剩擔憂及香港人權(quán)危機為由而濫用基本安全利益的主張,則明確其尚未達到國際關(guān)系危急情形的程度,通過比較不難看出整體上專家組對國際關(guān)系緊急情形認定秉持高度克制和謹慎的態(tài)度。

盡管WTO爭端解決實踐并沒有先例作用,但由于實踐中對之前爭端解決結(jié)果的“交叉引用”,使WTO爭端解決結(jié)果對之后的爭端解決具有一定指導(dǎo)價值。同理,未來圍繞GATT式安全例外條款的ISDS爭端解決中,WTO爭端解決實踐也可能發(fā)生一定指引作用。

五、中國投資者對東道國濫用安全例外抗辯的對策

改革開放45年來,中國已經(jīng)成長為雙向投資大國,并積極推動全球化向更加開放和均衡的方向發(fā)展。(49)石靜霞:《“一帶一路”倡議與國際法——基于國際公共產(chǎn)品供給視角的分析》,《中國社會科學》2021年第1期,第158頁。截至2021年底,中國對外直接投資存量高達2.78萬億美元,分布在全球190個國家和地區(qū)。(50)中華人民共和國商務(wù)部、國家統(tǒng)計局、國家外匯管理局:《2021年度中國對外直接投資統(tǒng)計公報》,中國統(tǒng)計出版社2022年版,第20—25頁。從中國對外直接投資分布情況看,投向目的地國(地區(qū))相對集中,其中前二十大投資目的地國(地區(qū))(51)截至2021年底,中國OFDI存量前二十大國家(地區(qū))依次為中國香港、英屬維爾京群島、開曼群島、美國、新加坡、澳大利亞、荷蘭、印度尼西亞、英國、盧森堡、瑞典、德國、加拿大、中國澳門、越南、俄羅斯、馬來西亞、老撾、泰國和阿拉伯聯(lián)合酋長國。中除了香港、英屬維爾京群島、開曼群島、新加坡、荷蘭等是著名的稅收籌劃地,相當部分投資將轉(zhuǎn)投第三國(地區(qū))或進行返程投資,其他主要投資目的地國中,美國、英國、瑞典、加拿大等發(fā)達國家,近年來頻頻以國家安全為名對中國企業(yè)投資予以限制甚至排除;印度尼西亞、越南、老撾、俄羅斯、馬來西亞等發(fā)展中國家或轉(zhuǎn)型國家,在制度發(fā)展和政策演進過程中發(fā)生突然性政策轉(zhuǎn)向風險較高。未來如果發(fā)生爭端,東道國援引安全例外為其涉訴措施尋求正當性的可能很高,因此,中國投資者應(yīng)對東道國援引安全例外進行抗辯的已有實踐和論證邏輯予以充分關(guān)切,以便做好提前籌劃和系統(tǒng)布局。

(一)明確可能適用的條款及其性質(zhì)

實證研究顯示,仲裁庭對東道國援引安全例外抗辯進行審查時,首先會確定應(yīng)適用BIT的安全例外條款還是《草案》第25條。因此,中國投資者在啟動ISDS機制之前,首先應(yīng)明確:

1.明確案涉BIT是否存在安全例外條款

在前述Total案中,阿根廷政府試圖通過將1991年法國—阿根廷BIT第5條第3款(戰(zhàn)爭與動亂條款)(52)1991年法國—阿根廷BIT第5條第3款規(guī)定:“締約一方的投資者,其投資因締約另一方領(lǐng)土或海域內(nèi)的戰(zhàn)爭或任何其他武裝沖突、革命、國家緊急狀態(tài)或起義而遭受損失的,締約另一方給予其投資者的待遇應(yīng)不低于給予其本國投資者或最惠國投資者的待遇”。擴張解釋為安全例外條款,但未得到仲裁庭支持。仲裁庭明確該條款不是例外條款,而是要求東道國在特定情形下保障對投資者優(yōu)惠待遇的條款,實質(zhì)上對阿根廷政府施加更多義務(wù)。據(jù)此,中國投資者應(yīng)知曉如果東道國政府試圖通過“移花接木”借用其他條款作為援引安全例外抗辯的依據(jù),則應(yīng)堅決予以抵制。

2.明確案涉安全例外條款是否為自裁判性條款

如果案涉BIT中存在安全例外條款,則應(yīng)確認條款中是否含有“其認為”“其確定”“必要”等標志性措辭;同時還應(yīng)結(jié)合上下文、BIT序言以及BIT的解釋效力條款(如有),進而明確東道國正當管理權(quán)可能的行使范圍。以往ISDS實踐中,尚未出現(xiàn)過針對自裁判性安全例外條款的爭端,但是結(jié)合WTO爭端解決實踐大致可以預(yù)判,仲裁庭僅會對爭議措施進行善意審查,因此中國投資者應(yīng)將重點置于東道國是否善意的問題上,中國投資者可以根據(jù)東道國所面臨威脅的危急程度以及東道國對其他外國投資者待遇進行充分舉證。對于非自裁判性安全例外條款,中國投資者則應(yīng)依據(jù)以《草案》為代表的習慣國際法圍繞安全例外抗辯的構(gòu)成要件,逐一做好舉證準備。

(二)重視《草案》第25條審查標準的解釋與適用

在以往涉東道國安全例外抗辯的ISDS實踐中,仲裁庭援引《草案》第25條的頻率很高,除了在BIT安全例外條款缺位時單獨予以適用外,也可能解釋BIT中的非自裁性安全例外條款的補充。因此,中國投資者應(yīng)特別重視仲裁庭對《草案》第25條的解釋與適用邏輯,具體表現(xiàn)為:

1.圍繞東道國遭遇的安全危險性質(zhì)及緊迫性的充分舉證

《草案》第25條第1款明確要求,訴爭行為應(yīng)是“該國保護基本利益,對抗某項嚴重迫切危險的唯一辦法”,要讓仲裁庭否定東道國援引安全例外抗辯的正當性,投資者首先應(yīng)從“基本利益”和“嚴重迫切危險”入手,努力證明東道國所面臨的安全危險尚未達到此種程度。Bernhard案仲裁庭指出,本條款所稱的危機應(yīng)是“足以破壞一國之存在,或是威脅到一國根本政治或經(jīng)濟利益的危機”,(53)Bernhard,Award,para.253.因此,建議中國投資者可以從以下三方面積極舉證:第一,危機應(yīng)屬于東道國的生存危急、政治危機或經(jīng)濟危急,原則上不應(yīng)延伸到社會危機、文化危急等;第二,危機原則上應(yīng)針對整個國家,僅針對當前政權(quán),執(zhí)政黨或少數(shù)利益集團的危機不在此列;(54)Bernhard案仲裁庭主張無地者的游行示威僅是對當前政權(quán)的危機而非對整個國家的危機,即屬此類。第三,危機應(yīng)達到迫切而嚴重的程度,盡管以往ISDS實踐未對“迫切”和“嚴重”兩個詞進行具體解釋,本文認為應(yīng)將其并列解釋,其中“迫切”強調(diào)時間的緊急性,如不立刻采取措施將引致更加嚴重的后果;“嚴重”則強調(diào)危機的廣度和深度,具體標準則需要中國投資者在個案中結(jié)合東道國具體情況做出判斷。

2.圍繞爭議措施對投資者造成的影響和危害的充分舉證

以往ISDS實踐顯示,ISDS仲裁庭會圍繞《草案》第25條確立的審查標準對爭議措施逐項審查。因此,中國投資者主張東道國違反投資承諾時應(yīng)盡量逐項列舉其不當行為及影響,使訴求依據(jù)更加充分,也更有說服力。此外,還應(yīng)注意到《草案》第25條第2款“該行為并不嚴重損害作為所負義務(wù)對象的一國或數(shù)國或整個國際社會的基本利益”的規(guī)定,雖然明確了可以排除其適用的條件,但對其中所涉及的“嚴重損害”“基本利益”等高度抽象的措辭未作進一步說明,實踐中也遠未達成共識。Bernhard案仲裁庭認定東道國存在種族歧視,涉嫌對“全人類基本利益”損害(55)Bernhard,Award,para.255.的結(jié)論雖稍顯牽強,但在一定程度上也可以拓寬中國投資者運用該條款的思路,不僅應(yīng)關(guān)注經(jīng)濟損失,也可以從更高價值和站位對爭議措施進行更深入的探討。

3.圍繞存在對外資負面影響更小的替代性措施的充分舉證

中國投資者在面臨爭端時應(yīng)將矛頭指向東道國規(guī)制行為本身,除了指出爭議措施引發(fā)的廣泛的消極影響外,更要關(guān)注是否存在對外資影響更小的替代方案。建議中國投資者至少可以從三個維度入手:第一,建議中國投資者全面收集東道國面臨危機期間的各類報道、會議信息、執(zhí)法記錄和計劃方案等,關(guān)注其中存在全面評估以及是否考慮過其他替代性方案。(56)Bernhard案中,投資者提供的津巴布韋警局的游行執(zhí)法報告及給出的方案,就是這一類證據(jù)的典型。Bernhard,Award,para.257.第二,建議中國投資者在危機爆發(fā)前或爆發(fā)初期積極協(xié)助東道國探尋解決危機方案,提供自己的意見并做好相關(guān)記錄。不論東道國最終是否采納,但此類意見都可能作為仲裁庭審查的可能的替代方案。第三,及時關(guān)注第三方(包括其他投資者、非政府組織及第三國)提出緩解危機的建議方案,記錄可能存在的替代方案并在爭端解決中進行舉證。譬如,Bernhard案仲裁庭就注意到2000年英國曾提出向津巴布韋政府援助3600萬英鎊但要求津巴布韋政府“首先結(jié)束對農(nóng)場的占領(lǐng)和暴力”的方案,但津巴布韋政府以“堅持無條件提供財政援助”為由拒絕了這一方案,(57)Bernhard,Award,para.259.這對仲裁庭最終駁回津巴布韋政府安全例外抗辯也有影響。

(三)針對不同東道國做好差異化安排

由于中國對外投資流向國(地區(qū))安全風險存在差異,因此建議中國投資者進行差異化安排。針對以安全例外為名行限制中國投資之實的瑞典、加拿大等國,如果其與中國簽訂了BIT,建議應(yīng)重點關(guān)注援引BIT對東道國濫用安全例外進行反制。針對印度尼西亞、越南等國可能發(fā)生突然政策轉(zhuǎn)向而對中國對外投資產(chǎn)生的不利,除了注意援引BIT外,中國投資者應(yīng)盡力在投資合同中納入穩(wěn)定條款,對東道國可能采取的突然性政策轉(zhuǎn)向予以預(yù)先防范。

(四)其他配套措施

1.爭端爆發(fā)前——投資背景審查與風險評估預(yù)警

對于中國投資者而言,事先防范并及時止損應(yīng)該是避免此類爭端最有效的方式。在做出投資決定之前,中國投資者應(yīng)對東道國特別是整體欠穩(wěn)定的發(fā)展中東道國進行充分的背景調(diào)查。特別是,面對不同的投資環(huán)境和風險狀況,中國投資者應(yīng)選擇合適的投資形式。如采用與東道國合作方合作方式,在東道國可能以保護國家安全為名采取特殊管制措施時,東道國合作方為保護其自身利益,通常會積極進行斡旋和游說,最終可能使東道國取消或緩解特殊管制措施。

2.爭端爆發(fā)時——多渠道溝通協(xié)商與矛盾化解

當東道國以國家安全為由行使特別管制權(quán),損害中國投資者利益時,中國投資者在啟動仲裁或訴訟等剛性解決方式前,應(yīng)先通過在東道國國內(nèi)進行協(xié)商、溝通與游說,爭取以最小的代價對投資方式和投資項目等進行適當調(diào)整,減少可能帶來的損失。倘若東道國確實面臨了嚴重且緊迫的危機,則應(yīng)考慮在保障自身安全的同時為東道國提供合適的應(yīng)對建議,尋求對投資影響最小的替代措施。

3.爭端爆發(fā)后——多元解決路徑與兜底方案

當雙方的爭端已經(jīng)難以調(diào)和,只能尋求仲裁或訴訟等強約束力途徑予以解決時,應(yīng)對不同的爭端解決方式有明確的安排。首先,可以通過東道國行政復(fù)議或訴訟的方式在當?shù)貙で缶葷?例如華為在將瑞典政府訴至ICSID之前,曾在當?shù)貙で笮姓?fù)議和訴訟,盡管以失敗告終,但其不僅可以為后續(xù)仲裁做好準備和積累經(jīng)驗,客觀上也對東道國可能援引安全例外進行抗辯予以必要尊重。其次,以ISDS機制特別是以ICSID受理爭端作為首選。以往涉東道國安全例外抗辯的13個ISDS爭端中,仲裁庭均明確對此類案件擁有管轄權(quán),這對東道國可能濫用或誤用安全例外予以一定反制。最后,建議理性看待調(diào)解機制的效用。盡管便利、高效、尋求當事人共識的投資爭端調(diào)解機制有助于矯正ISDS機制的弊端,但涉及安全例外抗辯的爭端多涉及能源、金融等與東道國國計民生高度相關(guān)的行業(yè),出于政治正確性等因素的考慮,在調(diào)解中東道國放棄援引安全例外抗辯的可能性不大。

4.中國政府積極推進投資條約改革

中國現(xiàn)行有效的投資條約大多簽署于上世紀九十年代和本世紀初,對投資條約的“防御性作用”關(guān)注有余,對投資條約的“進取性作用”關(guān)注不足,同時對在投資條約中保留東道國必要的自由裁量權(quán)關(guān)注也不充分。因此,在未來投資條約發(fā)展進程中,中國應(yīng)繼續(xù)堅持嚴格援引安全例外的紀律,相對厘清安全例外條款的核心概念和標準,并綜合運用各種國內(nèi)與國際法律工具,協(xié)同約束對安全例外條款可能的濫用或誤用。

六、結(jié)語

隨著世界進入新的動蕩變革期,國際投資法成為國家間圍繞國家安全、國家主權(quán)博弈的新場域,少數(shù)東道國頻繁、過度援引安全例外為其背離投資條約和投資合同的行為尋求義務(wù)豁免,已經(jīng)影響到中國投資者正當投資權(quán)益,對此中國投資者應(yīng)予以事先考慮。

本文從中國投資者視角出發(fā),建議中國投資者明確可能適用的安全例外的條款及其性質(zhì)、重視《草案》第25條審查標準、針對不同的東道國做好差異化安排,并建構(gòu)起覆蓋爭端發(fā)生前、發(fā)生時和發(fā)生后全過程的配套措施。唯有此,方能保障中國投資者對外投資可持續(xù)健康發(fā)展。