認(rèn)罪認(rèn)罰案件中權(quán)利與權(quán)力的相融與沖突
--基于上訴權(quán)與抗訴權(quán)的分析視角

施珠妹

（西南政法大學(xué)法學(xué)院 重慶 401120）

1 引言

按照不告不理原則，法院啟動二審程序有兩種可能：一是被告人提起上訴，二是檢察機(jī)關(guān)提起抗訴。第一，上訴權(quán)源遠(yuǎn)流長，如早在公元前449年頒布的古羅馬十二銅表法第9表第4條就有關(guān)于上訴權(quán)的明確記載：“對刑事判決不服的，有權(quán)上告。”①關(guān)于上訴權(quán)的產(chǎn)生與發(fā)展，參見：陳衛(wèi)東.刑事二審程序論[M].北京:中國方正出版社,1997:4-14。作為被告人權(quán)利的重要組成部分，刑事訴訟法第227條明確規(guī)定：“對被告人的上訴權(quán)，不得以任何借口加以剝奪?！痹谡J(rèn)罪認(rèn)罰案件中，盡管關(guān)于已經(jīng)簽署具結(jié)書的被告人上訴權(quán)是否應(yīng)當(dāng)有所限制在學(xué)理上爭論不休②關(guān)于認(rèn)罪認(rèn)罰案件被告人上訴權(quán)是否應(yīng)當(dāng)限制的觀點，總體上可以歸納為“完整上訴權(quán)說”“有限上訴權(quán)說”“無上訴權(quán)說”三種。，但只要立法上沒有禁止被告人上訴，其就享有完整的上訴權(quán)，包括：二審程序啟動權(quán)，即被告人在法定期限內(nèi)上訴必然啟動二審程序；自我利益訴求權(quán)，即被告人可以請求二審法院保護(hù)其利益；重新裁判請求權(quán)，即請求二審法院對一審未生效的判決、裁定進(jìn)行重新審判；處分權(quán)，即被告人可以放棄自己的上訴權(quán)。第二，抗訴權(quán)是檢察機(jī)關(guān)針對未生效一審判決、裁定的法律監(jiān)督權(quán)，其既是檢察機(jī)關(guān)依法享有的權(quán)力，也是應(yīng)當(dāng)依法履行的一種職責(zé)。

一般而言，在二審程序中上訴權(quán)與抗訴權(quán)的行使往往處于分離狀態(tài)，即僅有被告人提起上訴或僅有檢察機(jī)關(guān)提起抗訴，二者同時共存情形較少，尤其是被告人上訴、檢察機(jī)關(guān)同時提出對被告人有利抗訴的情形更少。根據(jù)刑事訴訟法第237條規(guī)定，被告人或者他的法定代理人、辯護(hù)人、近親屬上訴的，二審法院不得加重被告人的刑罰。但檢察機(jī)關(guān)提出抗訴的，不受前款規(guī)定限制。即存在檢察機(jī)關(guān)抗訴的，不受上訴不加刑原則的限制。但是，是否只要檢察機(jī)關(guān)提起抗訴，不論有利抗訴還是不利抗訴，都不受上訴不加刑原則的限制？這在理論上存在較大爭議，比較典型的如余金平交通肇事案①參見：（2019）京01刑終628號。。該案既有被告人上訴，又有檢察機(jī)關(guān)提起的有利抗訴②該案檢察機(jī)關(guān)抗訴性質(zhì)輕重，理論上有“抗訴求輕”“抗訴求重”“抗訴求刑輕重不明”三種觀點，參見：龍宗智.余金平交通肇事案法理重述[J].中國法律評論,2020(3):92-93。筆者在此支持第一種觀點，即檢察機(jī)關(guān)提出的抗訴有利于被告人。，二審法院能否加刑便成為爭議焦點之一。有學(xué)者認(rèn)為，該案上訴與抗訴具有同質(zhì)性，應(yīng)進(jìn)行實質(zhì)性判斷，仍適用上訴不加刑原則[1]。而另有學(xué)者認(rèn)為，盡管從法理上看，有利被告人的抗訴應(yīng)受到上訴不加刑原則的限制，但法院不能依據(jù)法理作出判決，在現(xiàn)行法理框架下二審法院可以加重刑罰[2]。

余金平交通肇事案屬于上訴與有利抗訴共存，實踐中還存在不少上訴與不利抗訴共存的情形。因為上訴權(quán)是被告人不可剝奪的重要權(quán)利，抗訴權(quán)是檢察機(jī)關(guān)不能放棄的法定權(quán)力，權(quán)利與權(quán)力的交織便不可避免。在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中，促使上訴權(quán)與抗訴權(quán)發(fā)生交織的原因可能來自控辯審三方。一是來自檢察機(jī)關(guān)，如被告人簽署具結(jié)書，同意量刑建議后又上訴，檢察機(jī)關(guān)針對被告人的上訴而提起抗訴，即“報復(fù)性抗訴”，上訴與抗訴便同時共存，而且此種情形下的抗訴一般不利于被告人。二是來自被告人，如被告人同意檢察機(jī)關(guān)的量刑建議，法院也采納了該量刑建議，但被告人在一審判決后又基于各種理由提起上訴，這種情況下也可能同時引發(fā)檢察機(jī)關(guān)抗訴。三是來自法院，如被告人與檢察機(jī)關(guān)達(dá)成“合意”，簽署了具結(jié)書，同意檢察機(jī)關(guān)的量刑建議，但法院基于自由裁量對量刑建議不予認(rèn)可，判處比量刑建議重的刑罰，可能引發(fā)被告人上訴以及檢察機(jī)關(guān)抗訴。由此便引申出一些重要問題：在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中，當(dāng)上訴權(quán)遇到抗訴權(quán)時，二者會產(chǎn)生何種形態(tài)？這種形態(tài)是如何形成的？對實踐又有何種影響？本文主要圍繞上述問題展開。

2 上訴與有利抗訴共存：上訴權(quán)與抗訴權(quán)相融的形態(tài)

在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中，當(dāng)上訴與抗訴共存時，權(quán)利與權(quán)力間的交織情形有兩種：一是被告人上訴，檢察機(jī)關(guān)也提出對被告人有利的抗訴；二是被告人上訴，檢察機(jī)關(guān)同時提出對被告人不利的抗訴。由于我國刑事訴訟法長期未區(qū)分有利于被告人的抗訴與不利于被告人的抗訴，而且實踐中檢察機(jī)關(guān)提出的抗訴多是不利于被告人的，所以人們通常認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)的抗訴只有不利于被告人一種，忽略了有利于被告人的抗訴。實際上，實踐中檢察機(jī)關(guān)的抗訴既有對被告人不利的，也有對被告人有利的。

2.1 權(quán)利與權(quán)力相融的實踐樣態(tài)

上訴與抗訴共存且檢察機(jī)關(guān)提出對被告人有利抗訴的案件通常有兩個特點。一是上訴與抗訴對象“實質(zhì)同一”。即被告人在認(rèn)罪認(rèn)罰后又對法院作出的一審裁判不服，提起上訴；檢察機(jī)關(guān)也認(rèn)為法院作出的一審裁判確有錯誤，提起抗訴。因此，無論是被告人的上訴還是檢察機(jī)關(guān)的抗訴，實質(zhì)都指向一審法院作出的未生效裁判，一審裁判構(gòu)成二審審理對象。在此需要說明，關(guān)于二審審理對象是否為一審裁判這個問題理論上有一定爭議。有的論者認(rèn)為：“二審審理對象只能是案件事實，因為如果是一審裁判，二審程序中一審法院要以被告人的身份為一審裁判的正確性進(jìn)行辯護(hù)是違背訴訟基本原理的。”[3]有的論者則認(rèn)為：“二審審理對象是一審未生效裁判，認(rèn)為審理對象是案件事實的觀點不能成立。因為案件事實本身不能區(qū)分不同程序，區(qū)分各程序?qū)徖韺ο笫菢?gòu)成案件的形式，如一審審理對象是起訴認(rèn)定的案件，二審審理對象是未生效一審裁判認(rèn)定的案件，再審審理對象是生效裁判認(rèn)定的案件?！盵4]筆者認(rèn)為后者更合理，因為“案件事實”本質(zhì)上是主觀性概念，不同的人所聲稱的案件事實可能不同，只有一審法院認(rèn)定的“事實”才能構(gòu)成二審法院審理的對象。而且，二審法院除了審理一審法院認(rèn)定的事實外，還審查一審法院作出裁判的程序是否合法，并不僅限于案件事實。二是檢察機(jī)關(guān)的抗訴是部分有利于被告人的。之所以強調(diào)部分有利于是因為檢察機(jī)關(guān)抗訴的任務(wù)，除了可能維護(hù)被告人的合法權(quán)益之外，還包括準(zhǔn)確及時地查明犯罪事實、正確應(yīng)用法律、糾正錯誤裁判、實現(xiàn)權(quán)力制衡等。

筆者通過在中國裁判文書網(wǎng)中搜索關(guān)鍵詞“刑事案件”“認(rèn)罪認(rèn)罰”“上訴人”“抗訴機(jī)關(guān)”，篩選出符合條件的案件319件。逐案梳理后發(fā)現(xiàn)，在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中，既有被告人上訴又有檢察機(jī)關(guān)抗訴的案件有157件，其中檢察機(jī)關(guān)提起的有利于被告人的抗訴案件有21件，占比13.38%；檢察機(jī)關(guān)的抗訴不利于被告人的案件有136件，占比86.62%。申言之，在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中，有一成左右的案件被告人上訴的利益訴求與檢察機(jī)關(guān)的抗訴是相容的。

在這21件案件中，除1件因為一審判決宣告后、生效前，司法解釋發(fā)生變化而導(dǎo)致罪名發(fā)生改變，檢察機(jī)關(guān)針對定罪提起抗訴外①參見：（2018）遼02刑終703號。（2018）冀05刑終546號部分針對定罪問題，部分針對量刑問題，故統(tǒng)計時未將其納入。，其余20件案件均與檢察機(jī)關(guān)量性建議未被采納有關(guān)。在這20件案件中，1件案件檢察機(jī)關(guān)針對附加刑提起抗訴②參見：（2017）遼02刑終56號。該案抗訴理由有部分針對附加刑，有部分針對刑罰執(zhí)行方式，與其余19件案件有所不同，故單獨說明。，5件案件判決書未寫明具體量刑建議③參見：（2019）蘇11刑終172號、（2019）甘09刑終28號、（2018）遼02刑終674號、（2017）鄂01刑終657號、（2019）遼02刑終48號。，其余14件案件的抗訴理由可以分為三種。一是檢察機(jī)關(guān)提出的幅度量刑建議未被采納。在14件案件中，有3件案件屬于此類情形，占比21.43%，最終法院支持抗訴的案件有2件，占比66.67%，維持原判的案件有1件，占比32.33%。二是檢察機(jī)關(guān)提出的確定刑量刑建議未被采納。在14件案件中，有3件案件檢察機(jī)關(guān)因為提出確定刑量刑建議未被法院采納而提起抗訴，占比21.43%。在這3件案件中，僅有1件案件二審法院支持了抗訴意見。三是檢察機(jī)關(guān)提出適用緩刑量刑建議未被采納。在14件案件中，有8件案件檢察機(jī)關(guān)提出一審法院應(yīng)當(dāng)適用緩刑而未適用，二審法院支持抗訴意見適用緩刑的有4件，減輕刑罰1件，維持原判3件。如表1所示。

表1 上訴與有利抗訴共存

2.2 二審減輕、判無罪、免于刑事處罰及緩刑比例均高于僅有被告人上訴情形

要考察檢察機(jī)關(guān)提出對被告人有利抗訴是否實際產(chǎn)生有利影響，我們可以考察二審法院減輕刑罰的情況，尤其是與僅有被告人上訴相比，二審法院減輕刑罰情況是否有所不同。但是要注意，二審是否減輕刑罰是二審法院基于全面審查所得出的結(jié)果，一審檢察機(jī)關(guān)的抗訴可能只是間接原因之一，筆者并非把二審減輕刑罰的結(jié)果完全歸因于檢察機(jī)關(guān)的抗訴，而是通過客觀數(shù)據(jù)分析，當(dāng)同時存在被告人上訴與檢察機(jī)關(guān)對被告人有利的抗訴，與僅有被告人上訴相比，二審減輕刑罰的可能性要更大些。至于檢察機(jī)關(guān)的抗訴對二審法院減輕刑罰的影響究竟有多大，筆者不敢妄下定論。

從實踐情況看，當(dāng)同時存在被告人上訴以及檢察機(jī)關(guān)提出有利于被告人的抗訴時，在前文所述的21件案件中，二審法院減輕刑罰（包括無罪、免于刑事處罰）的案件有10件，占比47.62%。在這10件案件中，有1件案件二審改判無罪，1件案件免于刑事處罰，5件案件由實刑改判緩刑，改判無罪、免于刑事處罰與緩刑的比例為33.33%，其余3件案件分別減少4個月、6個月、42個月有期徒刑，分別減輕了50%、50%、58.33%①減輕幅度的計算方式為：先將判決單位統(tǒng)一為“月”，然后計算（一審判決－二審判決）÷二審判決×100%。。如表2所示。

表2 上訴與有利抗訴共存時二審減輕刑罰情況（單位：件）

與此形成鮮明對比的是，在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中僅有被告人上訴時二審法院減輕刑罰的情況。筆者通過中國裁判文書網(wǎng)搜索關(guān)鍵詞“刑事案件”“認(rèn)罪認(rèn)罰”“上訴人”發(fā)現(xiàn)，截至2021年12月25日，符合條件的案件共有9506件，由于中國裁判文書網(wǎng)技術(shù)限制，僅能顯示前600件案件。筆者對這600件案件進(jìn)行逐案分析，剔除55件一審未認(rèn)罪認(rèn)罰二審期間認(rèn)罪認(rèn)罰或其他無效樣本，最終有效分析樣本為545件案件，即被告人在一審認(rèn)罪認(rèn)罰后又上訴（無檢察機(jī)關(guān)抗訴）的案件為545件。在這545件案件中，二審法院維持判決的有469件案件，占比86.06%②二審法院維持判決的情形包括了二審維持原判（448件）、被告人撤回上訴法院準(zhǔn)許撤訴（13件）、定罪未改變，但附加刑（如罰金、沒收財產(chǎn)）有所減輕（7件）或罪名改變但量刑未改變（1件）。同時，在共同犯罪案件中，僅統(tǒng)計上訴的被告人的二審判決情況，不考慮未上訴但二審減輕刑罰的情形。，二審法院減輕被告人刑罰的案件僅有76件，占比13.94%。在這76件案件中，二審改判無罪的0件，發(fā)回重審的1件，免于刑事處罰的2件，實刑改判緩刑的22件，刑期減輕的51件，改判無罪或發(fā)回重審、免于刑事處罰、緩刑的比例為4.59%，如表3所示③發(fā)回重審案件為（2018）遼刑終132號；免于刑事處罰案件為（2019）云29刑終248號、（2019）云29刑終261號。限于篇幅原因改判緩刑與其他減輕刑罰的在此不具體列出。。

表3 認(rèn)罪認(rèn)罰案件中僅有被告人上訴時二審判決情況（單位：件）

通過對比表2與表3可以發(fā)現(xiàn)，第一，在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中，當(dāng)上訴與有利抗訴共存時，減輕刑罰的比例要遠(yuǎn)高于僅有被告人上訴時二審法院減輕刑罰的比例。如僅有被告人上訴時二審法院減輕刑罰的比例為13.94%，而上訴與有利抗訴共存時二審法院減輕刑罰的比例為47.62%，后者為前者的3.42倍。第二，在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中，當(dāng)上訴與有利抗訴共存時，二審法院判無罪、免于刑事處罰或改判緩刑的比例也要遠(yuǎn)高于僅有被告人上訴時的比例。如僅有被告人上訴時二審法院判無罪、免于刑事處罰或改判緩刑總比例為4.59%，而當(dāng)上訴與有利抗訴共存時這一比例可達(dá)到33.33%，后者是前者的7.26倍。因此，當(dāng)上訴與有利抗訴共存時，二審法院減輕被告人刑罰以及判無罪、免于刑事處罰、改判緩刑的比例均要遠(yuǎn)高于僅有被告人提起上訴的情形。

3 上訴與不利抗訴共存：上訴權(quán)與抗訴權(quán)沖突的形態(tài)

上訴與不利抗訴共存主要有兩種情形：一是檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為一審裁判認(rèn)定的具體案件事實有誤，從而導(dǎo)致法律適用錯誤，量刑不當(dāng)而提起抗訴。二是檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為被告人在一審中已經(jīng)簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書，判決后又上訴導(dǎo)致一審從寬缺乏依據(jù)，量刑不當(dāng)而提起抗訴。檢察機(jī)關(guān)提起抗訴的這兩種情形，表面抗訴對象均是法院一審裁判，但實質(zhì)上兩種情形抗訴的對象并不同一，前者檢察機(jī)關(guān)抗訴指向的是法院的一審裁判，抗訴目的是通過行使抗訴權(quán)要求法院依法糾正一審中錯誤的事實認(rèn)定。而后者檢察機(jī)關(guān)抗訴實質(zhì)指向的卻是被告人的上訴行為，被告人上訴，檢察機(jī)關(guān)也提起抗訴；被告人撤回上訴，檢察機(jī)關(guān)也撤回抗訴，實踐中已經(jīng)出現(xiàn)較多這種案例。

所以，與檢察機(jī)關(guān)提出對被告人有利抗訴情形不同，當(dāng)上訴與抗訴二者共存且檢察機(jī)關(guān)提出對被告人不利抗訴時，抗訴與上訴對象“實質(zhì)不同一”，即不論被告人是為了留所“技術(shù)性上訴”，還是有正當(dāng)理由“實質(zhì)性上訴”，被告人均是對一審裁判提起的上訴。而檢察機(jī)關(guān)針對被告人上訴而抗訴表面也是指向一審裁判，但實質(zhì)卻是針對被告人的上訴行為。

3.1 權(quán)利與權(quán)力沖突的實踐樣態(tài)

在157件認(rèn)罪認(rèn)罰案件中，上訴與不利抗訴共存的有136件，占比86.62%?？乖V類型有三種：一是由于一審法院未采納檢察機(jī)關(guān)的量刑建議而提起抗訴，此類抗訴案件有7件，占比5.15%。二是由于一審法院具體案件事實認(rèn)定有誤而提起抗訴，此類抗訴案件有34件，占比25%。三是由于被告人認(rèn)罪認(rèn)罰后又上訴導(dǎo)致從寬基礎(chǔ)不存在而抗訴，此類抗訴案件有95件，占比69.85%，如表4所示。

表4 上訴與不利抗訴共存時的抗訴類型（單位：件）

在檢察機(jī)關(guān)以“被告人認(rèn)罪認(rèn)罰后又上訴從寬基礎(chǔ)不存在”為由提起抗訴的95件案件中，被告人提出上訴的理由可以概括為四種。一是“量刑過重”。在95件案件中，被告人以“量刑過重”為由提出上訴的有72件，占比75.79%。二是“無理由”上訴。之所以沒有上訴理由，要么是因為判決書沒有寫被告人上訴理由，要么是判決書只簡單地寫上訴人“不服”提起上訴，未明確具體上訴理由。在95件案件中，“無理由”上訴的案件有14件，占比14.74%。三是認(rèn)為自己“無罪”而上訴。在95件案件中，有6件案件被告人認(rèn)為自己無罪，占比6.32%①參見：（2019）桂12刑終133號、（2019）魯03刑終195號、（2019）川01刑終820號、（2019）川16刑終104號、（2019）晉08刑終460號、（2019）冀04刑終637號。。四是承認(rèn)自己構(gòu)成犯罪，但對指控的罪名不服的。在95件案件中，有3件案件被告人對罪名提出上訴，占比3.15%②參見：（2019）遼02刑終260號、（2019）遼02刑終377號、（2019）鄂28刑終246號。。如表5所示。

表5 上訴與不利抗訴共存時被告人的上訴理由（單位：件）

檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為被告人認(rèn)罪認(rèn)罰后又上訴導(dǎo)致從寬基礎(chǔ)不存在的理由可以概括為三點。一是從道德上論證被告人認(rèn)罪認(rèn)罰后又上訴不應(yīng)當(dāng)給予從寬優(yōu)待。如有的檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告人認(rèn)罪認(rèn)罰后又上訴，表明認(rèn)罪動機(jī)不純，是以認(rèn)罪認(rèn)罰形式換取輕刑罰③參見：（2019）桂12刑終133號、（2019）粵01刑終549號、（2019）浙07刑終962號、（2019）豫01刑終1121號、（2019）贛03刑終160號、（2019）川11刑終162號、（2019）京03刑終763號、（2019）鄂03刑終192號、（2019）滬02刑終673號、（2019）浙07刑終962號等。，惡意增加司法成本④參見：（2019）浙07刑終962號。，對自己簽署的認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書缺乏基本敬畏和尊重⑤參見：（2019）滬02刑終673號。。二是從制度實施效果上論證被告人認(rèn)罪認(rèn)罰后又上訴不應(yīng)給予從寬優(yōu)待。如有的檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告人認(rèn)罪認(rèn)罰后又上訴不利于維護(hù)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度效果①參見：（2019）冀04刑終637號。，導(dǎo)致司法資源浪費，訴訟效率降低②參見：（2019）浙06刑終530號、（2019）粵13刑終373號。，嚴(yán)重影響認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的正確實施，且破壞了認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的嚴(yán)肅性和權(quán)威性③參見：（2019）滬02刑終673號。。三是從量刑情節(jié)出發(fā)論證被告人認(rèn)罪認(rèn)罰后又上訴不具備“認(rèn)罪認(rèn)罰”的量刑情節(jié)，從寬失去基本根據(jù)。如針對被告人提出自己“無罪”的上訴事由，有的檢察機(jī)關(guān)抗訴認(rèn)為其“既不認(rèn)罪，也不認(rèn)罰”，不具備“認(rèn)罪”與“認(rèn)罰”情節(jié)。針對被告人提出“量刑過重”的上訴事由，檢察機(jī)關(guān)抗訴認(rèn)為其“認(rèn)罪不認(rèn)罰”，不具備“認(rèn)罰”情節(jié)，所以不應(yīng)當(dāng)從寬。

3.2 二審撤訴比例高于僅有被告人上訴情形

檢察機(jī)關(guān)提起被告人有利抗訴對被告人上訴行為影響不大。因為此時的抗訴權(quán)與上訴權(quán)不存在實質(zhì)沖突，被告人無需忌憚抗訴權(quán)而放棄上訴。但檢察機(jī)關(guān)提起被告人不利抗訴對上訴行為影響較大，即當(dāng)上訴與不利抗訴共存時，被告人撤訴的比例要遠(yuǎn)高于僅有被告人上訴的情況。如在前述95件上訴與不利抗訴共存的案件中，二審時被告人與檢察機(jī)關(guān)的做法有四種。第一，被告單方撤回上訴。當(dāng)被告單方撤回上訴時，二審法院有準(zhǔn)予撤訴與不準(zhǔn)予撤訴兩種處理方式。在上述所說的95件案件中，二審法院準(zhǔn)予撤訴，維持原判的案件有26件，占比27.37%；準(zhǔn)予撤訴但卻加重刑罰的有1件，占比1.05%。二審法院不準(zhǔn)予撤訴，維持原判的有1件，占比1.05%；不準(zhǔn)予撤訴且加重刑罰的有8件，占比8.42%；不準(zhǔn)予撤訴但減輕刑罰的有1件，占比1.05%。第二，檢察機(jī)關(guān)單方撤回抗訴。當(dāng)檢察機(jī)關(guān)單方撤回抗訴時，二審法院一般均準(zhǔn)予撤回抗訴。在上述所說的95件案件中，二審法院準(zhǔn)予撤回抗訴并維持原判的有5件，占比5.26%；準(zhǔn)予撤回抗訴但減輕被告人刑罰的有1件，占比1.05%。第三，被告人與檢察機(jī)關(guān)同時撤回上訴與抗訴。二審法院也有準(zhǔn)予撤回與不準(zhǔn)予撤回兩種處理方式，其中二審法院準(zhǔn)予撤回上訴、抗訴，維持原判的有30件案件，占比31.58%；二審法院不準(zhǔn)予撤回發(fā)回一審法院重審的有2件案件，占比2.11%。第四，被告人與檢察機(jī)關(guān)均不撤回上訴、抗訴。在這種情形下二審法院的處理方式主要有四種：維持原判、加重刑罰、減輕刑罰、發(fā)回重審。在上述95件案件中，當(dāng)被告人、檢察機(jī)關(guān)均不撤回上訴、抗訴時，有8件案件二審法院維持原判，占比8.42%；有10件案件二審法院加重了被告人的刑罰，占比10.53%；有1件案件二審法院減輕了被告人的刑罰，占比1.05%；有1件案件被發(fā)回重審，占比1.05%。申言之，在上訴與不利抗訴共存的95件案件中，有69件案件被告人在二審開庭前或開庭中選擇了撤訴（包括被告人單方撤訴與被告人與檢察機(jī)關(guān)同時撤訴），占比72.63%；被告人未撤訴的案件僅有26件，占比27.37%。如表6所示。

表6 上訴與不利抗訴共存時二審判決情況（單位：件）

與此形成鮮明對比的是認(rèn)罪認(rèn)罰案件中僅有被告人上訴時被告人的撤訴情況。在前述的545件僅有被告人上訴的認(rèn)罪認(rèn)罰案件中，被告人選擇撤訴的案件僅有13件，占比2.39%，前者撤訴的比例是后者的30.39倍。如表7所示。

表7 上訴與不利抗訴共存與僅有被告人上訴時撤訴情況比較（單位：件）

雖然這兩種情況下被告人撤訴比例形成巨大反差是多種原因綜合作用的結(jié)果，但不可否認(rèn)，檢察機(jī)關(guān)提起對被告人不利的抗訴是導(dǎo)致被告人選擇撤訴的重要原因。因為僅有被告人上訴時，被告人受“上訴不加刑”原則的保護(hù)，二審法院不會加重被告人刑罰，被告人可以“勇敢”地上訴。但當(dāng)被告人上訴而檢察機(jī)關(guān)同時也提起對被告人不利的抗訴時，被告人不再受“上訴不加刑”原則的保護(hù)，由于檢察機(jī)關(guān)的抗訴介入，被告人上訴面臨著可能被加重刑罰的風(fēng)險，許多不敢冒風(fēng)險的被告人只能選擇妥協(xié)，撤回上訴。最典型的是被告人認(rèn)為自己“無罪”上訴，但當(dāng)檢察機(jī)關(guān)提起對其不利的抗訴后竟然選擇撤訴的案例。如在前述以“無罪”為由提起上訴的6件案件中，有4件案件被告人選擇撤回上訴①參見：（2019）魯03刑終195號、（2019）川01刑終820號、（2019）川16刑終104號、（2019）冀04刑終637號。，有的案件被告人甚至為證實無罪在二審?fù)徶刑峤涣诵碌淖C據(jù)，但庭審后又遞交撤訴申請書②參見：（2019）冀04刑終637號。。我們可以合理推斷，在該案中，若被告人無需“忌憚”檢察機(jī)關(guān)的抗訴權(quán)，被告人選擇上訴且在二審中提交了證明無罪的新證據(jù)，又在庭審結(jié)束后撤回上訴的可能性較小。由此可見，在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中，針對被告人上訴而提起的不利抗訴可能成為阻礙上訴權(quán)行使的強大阻礙。

3.3 二審減輕刑罰比例減低，加重刑罰比例較高

當(dāng)上訴與不利抗訴共存時，二審刑罰有三個特點。第一，二審法院一般傾向于維持原判。在上述95件案件中，有70件案件二審法院維持原判，占比73.68%。其中，當(dāng)被告人與檢察機(jī)關(guān)同時撤回上訴與抗訴時，維持原判的比例最高，共有30件，占比31.58%。其次是被告人單方撤回上訴，維持原判的案件有26件，占比27.37%。第二，有20%的被告人二審被加重了刑罰。在95件案件中，被告人被加重刑罰的案件有19件，其中當(dāng)被告人與檢察機(jī)關(guān)均不撤回上訴、抗訴時被告人被加重刑罰的比例最高，在19件被告人被加重刑罰的案件中，有10件案件是被告人與檢察機(jī)關(guān)均不撤回上訴、抗訴，占比52.63%。其次是當(dāng)被告人單方撤回上訴二審法院不準(zhǔn)予時，二審法院加重被告人刑罰的比例也比較高，在19件被告人被加重刑罰的案件中，有8件案件是被告人單方撤回上訴，但二審法院不準(zhǔn)予加重被告人的刑罰，占比42.11%。第三，二審法院減輕被告人的刑罰或發(fā)回重審的案件均只有3件，占比3.16%，比例較低。

與此形成鮮明對比的是，在前述545件僅有被告人上訴的認(rèn)罪認(rèn)罰案件中，有76件案件二審法院減輕了被告人的刑罰（或發(fā)回重審），占比13.94%，前者比例僅有后者的一半不到。同時，由于僅有被告人上訴二審法院不得加重刑罰，所以僅有被告人上訴時二審加重被告人刑罰的案件為0件，但是當(dāng)上訴與不利抗訴共存時，在95件案件中，有19件案件二審被告人被加重了刑罰，比例高達(dá)20%，如表8所示。

表8 上訴與不利抗訴共存與僅有上訴情形下二審刑罰比較（單位：件）

4 不同權(quán)利與權(quán)力形態(tài)的生成原因及其破解對策

研究上訴與抗訴共存現(xiàn)象產(chǎn)生的原因可以從兩個角度展開：一是被告人上訴的原因；二是檢察機(jī)關(guān)抗訴的原因。被告人上訴的根本原因在于“自利”，即獲得對自己更有利的結(jié)果，所以其并非文章討論的重點。下文擬重點分析，被告人上訴，檢察機(jī)關(guān)為何同時提起抗訴，從而出現(xiàn)上訴與抗訴共存現(xiàn)象。

4.1 上訴與抗訴共存原因

4.1.1 量刑建議未被采納或被告人違反具結(jié)承諾是抗訴的直接原因

在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中，被告人上訴，檢察機(jī)關(guān)同時也提出有利或不利被告人抗訴的原因主要有兩種。第一，一審法院未采納檢察機(jī)關(guān)的量刑建議。例如在前述同時存在檢察機(jī)關(guān)對被告人有利抗訴的21件案件中，有20件案件均與一審法院未采納檢察機(jī)關(guān)的量刑建議有關(guān)。第二，法院已采納量刑建議，但一審判決后被告人又違反具結(jié)書中的承諾提起上訴，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為“被告人認(rèn)罪認(rèn)罰后又上訴從寬基礎(chǔ)不存在”而提起抗訴。如在檢察機(jī)關(guān)提起的不利于被告人抗訴的136件案件中，有95件案件檢察機(jī)關(guān)提出抗訴的理由均可以概括為“被告人認(rèn)罪認(rèn)罰后又上訴導(dǎo)致從寬基礎(chǔ)不存在”。因此，檢察機(jī)關(guān)的量刑建議不被法院采納或被告人違反具結(jié)書中的承諾是檢察機(jī)關(guān)抗訴的直接原因。

4.1.2 “技術(shù)管理型”司法模式是抗訴的制度原因

在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中，當(dāng)一審法院未采納檢察機(jī)關(guān)量刑建議時，提高量刑建議采納率可能會成為促使檢察機(jī)關(guān)提出抗訴的強勁推動力，以至于有些抗訴會深陷于細(xì)節(jié)之中，即使法院的判決與量刑建議僅相差1個月檢察機(jī)關(guān)也會提起抗訴，因為這種“細(xì)節(jié)”已經(jīng)影響到量刑建議采納率，有提起抗訴的“必要性”。筆者認(rèn)為，這種純粹為了提高量刑建議采納率而抗訴現(xiàn)象的產(chǎn)生與我們的“技術(shù)管理型”司法模式密不可分。

4.1.3 “檢察主導(dǎo)”理念是抗訴的深層原因

有論者提出認(rèn)罪認(rèn)罰從寬程序應(yīng)堅持“檢察主導(dǎo)”，即讓檢察機(jī)關(guān)成為認(rèn)罪認(rèn)罰從寬程序的主導(dǎo)者，從而使程序運行表現(xiàn)出某種程度上的“起訴中心”[5]。還有論者提出檢察機(jī)關(guān)應(yīng)從程序和實體兩個層面主導(dǎo)著認(rèn)罪認(rèn)罰案件[6]。筆者認(rèn)為，不論檢察機(jī)關(guān)是因為一審法院未采納量刑建議而提起抗訴，還是因為被告人認(rèn)罪認(rèn)罰后又違反具結(jié)承諾而提起抗訴，深層原因都與“檢察主導(dǎo)”理念有關(guān)。因為檢察機(jī)關(guān)要在認(rèn)罪認(rèn)罰程序中實現(xiàn)“主導(dǎo)”有兩個前提。第一，被告人自愿簽署的認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書對被告人產(chǎn)生約束力。只有被告人簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書，同意檢察機(jī)關(guān)量刑建議后，能夠受到該具結(jié)書的約束，不能隨意反悔，檢察機(jī)關(guān)才能順利推進(jìn)認(rèn)罪認(rèn)罰案件的處理，維護(hù)其對整個程序的主導(dǎo)。第二，檢察機(jī)關(guān)與被告人達(dá)成的量刑協(xié)議對法院產(chǎn)生約束力。如果法院不尊重檢察機(jī)關(guān)與被告人間達(dá)成的量刑協(xié)議，隨意否定量刑協(xié)議，檢察機(jī)關(guān)將失去與被告人協(xié)商的籌碼，檢察主導(dǎo)也無從談起。所以，檢察機(jī)關(guān)通過對被告人上訴以及法院未采納量刑建議的案件提起抗訴，一方面可以強化檢察權(quán)威，維護(hù)認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書對被告人的約束力；另一方面可以壓縮法院的自由裁量權(quán)，促使法院最大限度地尊重和采納檢察機(jī)關(guān)的量刑建議，從而更好地實現(xiàn)“檢察主導(dǎo)”。

4.2 上訴與抗訴共存現(xiàn)象反思

“權(quán)力”是政治學(xué)的基本概念之一。目前，關(guān)于“權(quán)力”的定義，理論界有“力量說”“能力說”“控制說”“關(guān)系說”“動原說”等不同觀點[7]。筆者認(rèn)為，無論“權(quán)力”如何定義，國家機(jī)關(guān)“權(quán)力”的范圍均應(yīng)限制在相關(guān)職責(zé)范圍內(nèi)。具言之，抗訴權(quán)作為檢察機(jī)關(guān)享有的一項重要“權(quán)力”，檢察機(jī)關(guān)只能為了履行法定職責(zé)才可“合法”行使，超出法定職責(zé)范圍即可能構(gòu)成權(quán)力濫用。在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中，當(dāng)被告人提起上訴時，判斷檢察機(jī)關(guān)提起的抗訴是否正當(dāng)?shù)囊粋€重要標(biāo)準(zhǔn)是，檢察機(jī)關(guān)提起的抗訴是否為了依法履行法律監(jiān)督職責(zé)。通過上文分析我們發(fā)現(xiàn)，認(rèn)罪認(rèn)罰案件中被告人上訴，檢察機(jī)關(guān)同時提起抗訴的重要原因是一審法院未采納量刑建議或被告人對量刑建議反悔或檢察機(jī)關(guān)期望在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中維持“檢察主導(dǎo)”，這種抗訴驅(qū)動對審判權(quán)與上訴權(quán)的行使都可能產(chǎn)生不良影響。

4.2.1 認(rèn)罪認(rèn)罰案件也應(yīng)堅持“以審判為中心”

“以審判為中心”是刑事訴訟的基本規(guī)律，是保障認(rèn)罪認(rèn)罰案件質(zhì)量，實現(xiàn)司法公正的現(xiàn)實需要[8]。在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中，檢察機(jī)關(guān)針對與量刑建議相差很小的一審判決提起抗訴，可能存在抗訴權(quán)變相制約審判權(quán)的風(fēng)險。按照刑事訴訟法第228條規(guī)定，地方各級檢察機(jī)關(guān)只有認(rèn)為本級一審法院判決、裁定確有錯誤，才可提起抗訴。實踐中，針對一審法院定罪沒有錯誤，量刑與檢察機(jī)關(guān)的量刑建議相差較小情形，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為“確有錯誤”的理由一般有兩種。第一，認(rèn)為違反了刑事訴訟法第201規(guī)定，即對于認(rèn)罪認(rèn)罰案件，人民法院依法作出判決時，一般應(yīng)當(dāng)采納檢察機(jī)關(guān)指控的罪名和量刑建議，有特殊情形除外①參見：（2019）湘02刑終353號、（2019）川15刑終46號。。第201條列舉的特殊情形可以歸為兩類，第一類是定罪存在問題，如第1，3，4種情形；第二類是違背意愿認(rèn)罪認(rèn)罰，如第2種情形，并無針對量刑的特殊規(guī)定。這也意味著認(rèn)罪認(rèn)罰案件中檢察機(jī)關(guān)提出的量刑建議，無論是精準(zhǔn)量刑建議或幅度量刑建議，法院幾乎沒有理由拒絕接受，除非按照第201條第2款規(guī)定，建議檢察機(jī)關(guān)調(diào)整量刑建議，檢察機(jī)關(guān)不調(diào)整或調(diào)整量刑建議后仍明顯不當(dāng)?shù)?，法院才可依法判決。由此可見，審判權(quán)的行使受到抗訴權(quán)的無形制約。第二，認(rèn)為“量刑畸重”①參見：（2019）津02刑終208號、（2019）粵13刑終567號。。根據(jù)《人民檢察機(jī)關(guān)刑事訴訟規(guī)則(試行)》第584條規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)可以重罪輕判、輕罪重判，適用刑罰明顯不當(dāng)提起抗訴。但何為重罪輕判、輕罪重判？判斷標(biāo)準(zhǔn)是什么均無明確規(guī)定。筆者認(rèn)為，我們應(yīng)以準(zhǔn)確、及時、慎重抗訴原則作為指導(dǎo)[9]，準(zhǔn)確把握抗訴必要性，對量刑相差1個月或2個月的，一般不宜抗訴，應(yīng)堅持以審判為中心，充分尊重法院的自由裁量權(quán)。

4.2.2 回歸量刑建議權(quán)與量刑裁量權(quán)的本質(zhì)屬性

量刑裁量權(quán)是法院審判權(quán)的重要組成部分，是法院依法享有的一項重要權(quán)力，檢察機(jī)關(guān)的量刑建議權(quán)僅是一種求刑權(quán)，即請求法院按照量刑建議的內(nèi)容進(jìn)行判決，是否按照量刑建議內(nèi)容進(jìn)行判決的最終決定權(quán)掌握在法院手中，這是刑事訴訟的基本原理，不因案件性質(zhì)變化而改變。因此，在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中，我們應(yīng)準(zhǔn)確理解檢察機(jī)關(guān)的量刑建議權(quán)與法院的量刑裁量權(quán)之間的關(guān)系。有論者認(rèn)為，2016年認(rèn)罪認(rèn)罰試點之前的量刑建議僅具有“預(yù)判”的效力，新刑事訴訟法已賦予量刑建議“預(yù)斷”的效果，即絕大多數(shù)情況下法院直接認(rèn)可檢察機(jī)關(guān)的量刑建議[10]。筆者認(rèn)為，該觀點值得商榷。刑事訴訟法第201條規(guī)定，對于認(rèn)罪認(rèn)罰案件，人民法院依法作出判決時，一般應(yīng)當(dāng)采納人民檢察院指控的罪名和量刑建議?！耙话銘?yīng)當(dāng)”規(guī)定只是強調(diào)法院對控辯雙方訴訟合意的尊重，并不意味著法院因此就喪失量刑裁量權(quán)。因為法院對訴訟合意的尊重并非無條件，訴訟合意，即量刑建議的合法、適當(dāng)是法院尊重的前提，即使控辯雙方對量刑建議達(dá)成合意，法院仍有權(quán)對合意進(jìn)行審查，并依法作出判決。實踐中存在的一審判決與量刑建議相差極小的情況下，檢察機(jī)關(guān)仍以法院無故不采納量刑建議而提起抗訴，筆者認(rèn)為抗訴的正當(dāng)性是值得懷疑的，與抗訴的必要性原則、慎重原則也是相違背的②參加：周永年.刑事抗訴重點與方法[M].北京:中國檢察出版社,2008:17。。申言之，對于偏重偏輕的判決檢察機(jī)關(guān)一般不宜抗訴，應(yīng)當(dāng)尊重法院的自由裁量權(quán)。

4.2.3 保障認(rèn)罪認(rèn)罰案件被追訴人的上訴權(quán)

認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度實踐中，公訴機(jī)關(guān)以“抗訴加刑”應(yīng)對被告人“反悔上訴”，此種變相剝奪被告人上訴權(quán)的做法于法無據(jù)，且有違“上訴不加刑”等基本原理[11]。此外，上訴權(quán)是被告人依法享有的一項重要權(quán)利。從政治學(xué)角度看，“權(quán)利”的內(nèi)涵包括四項內(nèi)容。第一，利益，即為自己的利益主張和行使權(quán)利。第二，自由，即行使權(quán)利時的意志自由與行為自由。第三，資格，即針對社會與他人擁有提出一項利益主張的法定資格。第四，權(quán)能，包括權(quán)利不容許侵犯的權(quán)威和擁有行使權(quán)利的能力③參見：李海青.公民、權(quán)利與正義:政治哲學(xué)基本范疇研究[M].北京:知識產(chǎn)權(quán)出版社,2011:56-68。。從“權(quán)利”所包含的四項內(nèi)容中可以發(fā)現(xiàn)，針對被告人上訴的“權(quán)利”而提起的抗訴也是缺乏正當(dāng)依據(jù)的。首先，按照現(xiàn)有法律規(guī)定，被告人依法享有完整的上訴權(quán)，其可以為自己的利益而上訴?！袄媸菣?quán)利的根本目的與指向，是權(quán)利的基礎(chǔ)和根本內(nèi)容，是人們主張和行使權(quán)利的根本動機(jī)?！盵12]既然法律賦予被告人上訴的“權(quán)利”，那么被告人便擁有合法的維護(hù)自己利益的法律保障。盡管有些被告人為了留所“技術(shù)性上訴”[13]，但法律只能約束人們的外在行為，即是否合法上訴，而不能踏足人們內(nèi)在的動機(jī)領(lǐng)域，這是法律局限性的表現(xiàn)。所以，不論上訴動機(jī)為何，針對被告人的上訴行為而提起的抗訴均是缺乏正當(dāng)依據(jù)的。其次，權(quán)利即意味著“自由”，其中最重要的就是意志自由與行為自由，尤其是意志自由。意志自由更進(jìn)一步論證了被告人上訴的動機(jī)應(yīng)當(dāng)是自由的，“認(rèn)罪認(rèn)罰動機(jī)不是抗訴理由”[14]。再次，權(quán)利即意味著資格。在目前法律沒有明文限制被告人上訴權(quán)的情況下，即使被告人一審選擇認(rèn)罪認(rèn)罰，其也仍然享有上訴權(quán)，即擁有上訴的法定資格。最后，“權(quán)利”必須由權(quán)威來認(rèn)定和保護(hù)。擁有權(quán)利即意味著擁有行使權(quán)利的能力和肯定權(quán)利不容許侵犯的權(quán)威。如果允許針對被告人的上訴行為而提起抗訴，實際上是變相剝奪了被告人的上訴權(quán)以及否定權(quán)利不容許侵犯的權(quán)威。

當(dāng)然，我們也應(yīng)客觀理性地看待被告人的上訴問題。因為司法資源的有限性是客觀存在的事實，若被告人通過律師有效的法律幫助與檢察機(jī)關(guān)就量刑建議達(dá)成一致意見又無故反悔提起上訴，的確會造成司法資源的較大浪費。筆者認(rèn)為，針對認(rèn)罪認(rèn)罰等特殊類型案件，未來可考慮實行“有因上訴”制度[15]，要求被告人上訴須有正當(dāng)理由。但對何為“正當(dāng)理由”應(yīng)進(jìn)行合理解釋，避免變相剝奪被告人的上訴權(quán)。

4.2.4 構(gòu)建以技術(shù)管理為基礎(chǔ)的能動性司法模式

在司法組織系統(tǒng)內(nèi)存在兩種司法管理模式。第一，“能動管理型”司法，也就是不為司法運作過程提供具體的量化標(biāo)準(zhǔn)，而是為司法組織運作提供一個原則性框架，通過這個原則性框架來進(jìn)行組織管理。第二，“技術(shù)管理型”司法，將司法運作的每個重要階段、過程、步驟進(jìn)行嚴(yán)格拆分并相應(yīng)設(shè)置不同評判標(biāo)準(zhǔn)，并且通過各種指標(biāo)對標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行量化與可視化，以滿足組織管理需要。這兩種管理模式各有利弊?！澳軇庸芾硇汀彼痉Ｊ侥軌虺浞终{(diào)動司法實務(wù)人員的主觀能動性，但也可能存在標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一、主觀性強等問題?！凹夹g(shù)管理型”司法能夠?qū)ο嚓P(guān)指標(biāo)進(jìn)行精細(xì)化管理，但該種司法模式在司法實踐中容易異化為形式化的“數(shù)據(jù)至上”，而忽略數(shù)據(jù)背后的案件質(zhì)量、量刑建議準(zhǔn)確性等問題。前述提到的檢察機(jī)關(guān)量刑建議與法院判決僅相差1個月，差距非常小的情況下，檢察機(jī)關(guān)仍以法院無故不采納量刑建議為由提起抗訴，就是形式化的“數(shù)據(jù)至上”的真實反映。因此，為防止司法的機(jī)械化，我們可汲取上述兩種管理模式的優(yōu)點，構(gòu)建以技術(shù)管理為基礎(chǔ)的能動性司法模式。

5 結(jié)語

不論是理論界還是實務(wù)界，人們都更加關(guān)注抗訴權(quán)與上訴權(quán)分離情形，而對二者共存情形關(guān)注較少。隨著認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度改革的縱深推進(jìn)，未來二者共存情況可能會增多，上訴與抗訴共存現(xiàn)象應(yīng)引起我們重視。但限于篇幅限制，本文主要從實證研究角度對二者共存現(xiàn)象進(jìn)行了分析，對與此相關(guān)的一些理論問題涉及較少。如究竟是什么原因使得認(rèn)罪認(rèn)罰案件中抗訴權(quán)與上訴權(quán)二者能發(fā)生共存？其他類型案件是否也存在這種情形？當(dāng)二者共存時，檢察機(jī)關(guān)的抗訴行為對被告人上訴權(quán)的行使以及二審法院審判權(quán)的行使會產(chǎn)生何種影響？如何防止被告人因檢察機(jī)關(guān)提起的不利抗訴而被迫撤訴？這些問題都值得我們進(jìn)一步研究。