逮捕措施適用條件反思與建構(gòu)
——從“一般逮捕”與“徑行逮捕”展開

陳衛(wèi)東 崔鯤鵬

對犯罪嫌疑人、被告人適用逮捕措施是為了保障刑事訴訟活動的順利進(jìn)行，防止其逃避或妨礙偵查、起訴及審判。逮捕是國家對公民人身自由的強(qiáng)制處分，與其他強(qiáng)制措施相比，逮捕對犯罪嫌疑人、被告人的人身自由的限制在時間和程度上是最嚴(yán)厲的。訴前羈押率是直接反映逮捕措施適用情況的考察指標(biāo)，在過往較長一段時期內(nèi)，刑事訴訟程序中逮捕措施的泛化適用乃至“濫用”帶來的羈押率過高現(xiàn)象多受詬病。近年來，隨著刑事訴訟法與相關(guān)法律法規(guī)的不斷完善，以及司法機(jī)關(guān)的積極作為，我國訴前羈押率顯著下降，從2018 年的54.9%降至2022 年的26.7%，為有司法統(tǒng)計(jì)以來最低。①參見張軍：《最高人民檢察院工作報(bào)告——2023 年3 月7 日在第十四屆全國人民代表大會第一次會議上》。逮捕措施的適用基本實(shí)現(xiàn)了從“粗放式”向“優(yōu)化型”的轉(zhuǎn)變，“非羈押為原則，羈押為例外”的目標(biāo)初步實(shí)現(xiàn)。

客觀地看，2012 年至今的十余年間，刑事訴訟法對于逮捕措施的適用條件以及審查逮捕程序未作更新，因此，訴前羈押率在當(dāng)前一個時期顯著降低的主要原因，或許應(yīng)歸結(jié)為檢察機(jī)關(guān)內(nèi)在的政策壓力，而非制度主導(dǎo)。由于政策與法律制度在時效性、穩(wěn)定性上的差異，“政策壓力型”的低訴前羈押率能否在未來較長一段時間得以保持就不免令人生疑。

訴前羈押率高低的影響因素有二：一是在規(guī)范層面上法律制度的完善程度，二是在實(shí)踐維度上司法機(jī)關(guān)的適法情況。為了避免重蹈高羈押率的覆轍，在檢察機(jī)關(guān)已通過自身努力擠出大量“水分”后，接下來需要解決的問題便是如何實(shí)現(xiàn)訴前羈押率的精細(xì)化調(diào)控。這無法也不應(yīng)再將問題的破解全部寄希望于檢察機(jī)關(guān)，而從規(guī)范層面上對逮捕措施的適用條件予以細(xì)化或?qū)栴}的解決頗有裨益。

一、逮捕措施的制度流變與問題檢視

（一）逮捕措施適用條件的制度流變

1979 年《刑事訴訟法》第40 條關(guān)于逮捕措施的適用條件的規(guī)定是對1979 年《逮捕拘留條例》相關(guān)內(nèi)容的繼承發(fā)展。1979 年《逮捕拘留條例》第3 條規(guī)定，“主要犯罪事實(shí)已經(jīng)查清，可能判處徒刑以上刑罰的人犯，有逮捕必要的，經(jīng)人民法院決定或者人民檢察院批準(zhǔn)，應(yīng)即逮捕”。1979 年《刑事訴訟法》第40 條規(guī)定，“對主要犯罪事實(shí)已經(jīng)查清，可能判處徒刑以上刑罰的人犯，采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住等方法，尚不足以防止發(fā)生社會危險(xiǎn)性，而有逮捕必要的，應(yīng)即依法逮捕”。這一規(guī)定重申了逮捕的3 個條件，其中關(guān)于“逮捕必要性”條件的規(guī)定，較1979 年《逮捕拘留條例》第3條在文字表述上更加具體、明確，體現(xiàn)了關(guān)于逮捕刑事政策的基本要求，即“可捕可不捕的，不捕”，有利于減少逮捕措施的適用。②參見孫長永：《中國刑事訴訟法制四十年：回顧、反思與展望》，中國政法大學(xué)出版社2021 年版，第293 頁。

1996 年《刑事訴訟法》修改后，逮捕的事實(shí)條件由“主要犯罪事實(shí)已經(jīng)查清”被改為“有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)”。原因在于：一方面，“某些犯罪嫌疑人的犯罪事實(shí)，有些已經(jīng)查明，雖然主要犯罪事實(shí)尚未完全查清，仍然需要逮捕”①參見顧昂然：“關(guān)于《中華人民共和國刑事訴訟法修正案（草案）》的說明”，載吳宏耀、種松志主編:《中國刑事訴訟法典百年（中冊）》，中國政法大學(xué)出版社2012 年版，第869-870 頁。；另一方面，1979 年《刑事訴訟法》將“主要犯罪事實(shí)已經(jīng)查清”作為逮捕的事實(shí)條件違反了刑事訴訟中查明事實(shí)真相的常識與規(guī)律，由此導(dǎo)致的直接后果是公安機(jī)關(guān)為了解決辦案時間不夠的問題，只好采取收容審查措施。②參見胡康生、李福成:《〈中華人民共和國刑事訴訟法〉釋義》，法律出版社1996 年版，第74 頁。而收容審查是一種行政強(qiáng)制措施，它的適用由公安機(jī)關(guān)自行決定和執(zhí)行，不受司法審查和外部監(jiān)督，因而侵犯公民合法權(quán)益的現(xiàn)象時有發(fā)生。③參見孫長永：《中國刑事訴訟法制四十年：回顧、反思與展望》，中國政法大學(xué)出版社2021 年版，第299 頁。因此，為了適應(yīng)打擊犯罪和切實(shí)保護(hù)公民合法權(quán)益的需要，1996 年《刑事訴訟法》在取消收容審查的同時，對逮捕的事實(shí)條件進(jìn)行了修改。

2012 年《刑事訴訟法》對逮捕措施的適用條件作了3 處修改。第一，明確“社會危險(xiǎn)性”的具體情形。1996 年《刑事訴訟法》僅籠統(tǒng)地將“社會危險(xiǎn)性”作為逮捕的適用條件，實(shí)踐中普遍反映這一條件欠缺可操作性。因此，2012 年《刑事訴訟法》修改時吸收了2001 年最高人民檢察院、公安部《關(guān)于依法適用逮捕措施有關(guān)問題的規(guī)定》中的相關(guān)內(nèi)容，將“社會危險(xiǎn)性”情形明確為5 種。④（一）可能實(shí)施新的犯罪的；（二）有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的；（三）可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供的；（四）可能對被害人、舉報(bào)人、控告人實(shí)施打擊報(bào)復(fù)的；（五）企圖自殺或者逃跑的。第二，增加“徑行逮捕”。2012 年《刑事訴訟法》第79 條第2 款規(guī)定:“對有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，可能判處十年有期徒刑以上刑罰的，或者有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，可能判處徒刑以上刑罰，曾經(jīng)故意犯罪或者身份不明的，應(yīng)當(dāng)予以逮捕?！睂τ诜仙鲜鋈N情形的犯罪嫌疑人、被告人批準(zhǔn)逮捕不需要對社會危險(xiǎn)性條件進(jìn)行單獨(dú)證明，而是直接推定其具有社會危險(xiǎn)性。第三，增加“違規(guī)轉(zhuǎn)捕”。 2012 年《刑事訴訟法》第79 條第4 款規(guī)定:“被取保候?qū)彵O(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人違反取保候?qū)?、監(jiān)視居住規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的，可以予以逮捕。”實(shí)際上，1996 年《刑事訴訟法》亦有相關(guān)規(guī)定，但對于違反取保候?qū)?、監(jiān)視居住，情節(jié)嚴(yán)重的犯罪嫌疑人、被告人，立法規(guī)定“應(yīng)當(dāng)”而非“可以”適用取保候?qū)彙?012 年《刑事訴訟法》借鑒了1996 年關(guān)于取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住與逮捕之間銜接的規(guī)定，但是在該問題上賦予了辦案機(jī)關(guān)在是否適用逮捕問題上的自由裁量權(quán)。⑤參見陳衛(wèi)東：《2012 刑事訴訟法修改條文理解與適用》，中國法制出版社2012 年版，第195 頁。

2018 年《刑事訴訟法》將2012 年《刑事訴訟法》第79 條改為第81 條，增加一款，作為第2 款：“批準(zhǔn)或者決定逮捕，應(yīng)當(dāng)將犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的性質(zhì)、情節(jié)，認(rèn)罪認(rèn)罰等情況，對所居住社區(qū)的影響等情況，作為是否可能發(fā)生社會危險(xiǎn)性的考慮因素?！北敬涡薷闹行略黾拥牡? 款并不是逮捕的特殊規(guī)定，而是為了提高實(shí)踐中第1 款內(nèi)容的合理性和可操作性而作的進(jìn)一步解釋和強(qiáng)調(diào)，是對“社會危險(xiǎn)性”的解釋性的說明而非是對社會危險(xiǎn)性賦予新的評價標(biāo)準(zhǔn)。⑥參見陳衛(wèi)東：《2018 刑事訴訟法修改條文理解與適用》，中國法制出版社2019 年版，第72 頁。

（二）社會危險(xiǎn)性條件的實(shí)體化偏誤

學(xué)界通說認(rèn)為，“強(qiáng)制措施的性質(zhì)是預(yù)防性措施，而不是懲戒性措施”⑦陳光中：《刑事訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2013 年版，第219 頁；陳衛(wèi)東：《刑事訴訟法》，中國人民大學(xué)出版社2015 年版，第161 頁。，其“適用目的具有非懲罰性”①參見樊崇義：《刑事訴訟法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2013 年版，第199 頁。。從綜合強(qiáng)制措施的實(shí)施目的來看，這種預(yù)防性僅僅針對妨礙刑事訴訟正常進(jìn)行的行為，而不是針對一切具有社會危害性質(zhì)的行為。然而，現(xiàn)行《刑事訴訟法》卻將一些很難解釋為訴訟妨礙的社會危害行為列入強(qiáng)制措施的適用條件中。這種偏誤集中體現(xiàn)在《刑事訴訟法》第81 條第1 款的（一）、（二）兩項(xiàng)中，即對于有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，可能判處徒刑以上刑罰，且“可能實(shí)施新的犯罪的”“有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的”犯罪嫌疑人、被告人，應(yīng)當(dāng)予以逮捕。

對于情形（一）作為逮捕必要性條件的理由，立法者將其解釋為“羈押作為一種預(yù)防性措施，能保護(hù)公民免受極可能發(fā)生的重大犯罪的侵害，因此（實(shí)施逮捕，筆者注）也確有必要”②王愛立：《中華人民共和國刑事訴訟法釋義》，法律出版社2018 年版，第181 頁。。這種解釋將“預(yù)防性措施”中的“預(yù)防”解釋為包括預(yù)防犯罪在內(nèi)的防止犯罪嫌疑人、被告人實(shí)施具有社會危害行為的廣義概念。根據(jù)通說的觀點(diǎn)，這種預(yù)防僅針對妨礙訴訟的行為。③參見陳光中：《刑事訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2013 年版，第219 頁；陳衛(wèi)東：《刑事訴訟法》，中國人民大學(xué)出版社2015 年版，第161 頁。問題在于，“可能實(shí)施新的犯罪”或者甚至“實(shí)施了新的犯罪”，能否被認(rèn)為是妨害已經(jīng)開始的刑事訴訟？同樣地，對于情形（二）作為應(yīng)當(dāng)逮捕情形的理由，立法者解釋道，“如果有一定證據(jù)或者跡象表明犯罪嫌疑人、被告人正在積極策劃、組織或者進(jìn)行準(zhǔn)備，極有可能實(shí)施這類犯罪行為，為了維護(hù)國家安全和穩(wěn)定，維護(hù)公共安全和社會秩序，就需要根據(jù)本條規(guī)定采取逮捕措施”。④同注②。這種表述似乎將情形（二）限縮解釋在情形（一）之內(nèi)，但值得商榷的是，即使犯罪嫌疑人、被告人具有“危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”，能否直接判定其對訴訟的妨害已經(jīng)達(dá)到了必須逮捕的程度？

事實(shí)上，這兩種情形很難直接解釋為具有妨礙刑事訴訟的高度可能性，唯有采取逮捕措施才能保證訴訟活動順利進(jìn)行。立法機(jī)關(guān)之所以將這兩種情形設(shè)定為逮捕的必要性條件，并不是基于保證訴訟正常進(jìn)行的目的，而是基于維護(hù)國家安全和穩(wěn)定、維護(hù)公共安全和社會秩序、保護(hù)公民免受可能發(fā)生的重大犯罪侵害等社會防衛(wèi)的目的。顯而易見，在此種情況下強(qiáng)制措施的適用目的已經(jīng)從“訴訟保障”轉(zhuǎn)變?yōu)椤吧鐣佬l(wèi)”。這是將社會危險(xiǎn)性標(biāo)準(zhǔn)用于適用不同強(qiáng)制措施條件而導(dǎo)致的必然結(jié)果，即強(qiáng)制措施的目的從“防止妨礙訴訟的行為”轉(zhuǎn)向“防止社會危險(xiǎn)性的現(xiàn)實(shí)化”。若把防衛(wèi)社會之目的拓展到刑事訴訟的全過程，則所有的刑事訴訟制度或規(guī)則都可以被貼上預(yù)防犯罪的標(biāo)簽，從而難免陷入“控制和預(yù)防犯罪”的單一訴訟目的觀。⑤參見王貞會：《刑事強(qiáng)制措施的基本范疇——兼評新〈刑事訴訟法〉相關(guān)規(guī)定》，《政法論壇》2012 年第3 期。

雖然從客觀上看，若滿足（一）、（二）兩種情形的犯罪嫌疑人、被告人確實(shí)可能影響到訴訟的順利進(jìn)行，對其采取逮捕措施也能夠保證訴訟的順利進(jìn)行。有學(xué)者認(rèn)為強(qiáng)制措施的適用具有防止犯罪的功能⑥參見陳光中：《刑事訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2013 年版，第219 頁；樊崇義：《刑事訴訟法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2013 年版，第200 頁。，如被采取逮捕后，犯罪嫌疑人、被告人的人身自由的范圍已經(jīng)相當(dāng)狹窄，在這種監(jiān)管狀態(tài)下其從事犯罪活動的可能性已相當(dāng)?shù)汀５@只是強(qiáng)制措施實(shí)施的客觀結(jié)果，而非立法者設(shè)立強(qiáng)制措施制度積極追求的目的。預(yù)防性羈押針對“將來犯罪之高度可能性”作為羈押之原因，與犯罪偵查之訴求有所區(qū)隔，純屬犯罪防治方面之政策問題，直接將其規(guī)定于刑事訴訟法內(nèi)似乎不甚合理。①參見黃朝義：《從令狀主義觀點(diǎn)檢視羈押制度》，《臺灣法學(xué)雜志》2009 年第1 期。換言之，防止犯罪的功能并不能成為適用強(qiáng)制措施的理由，因其具有防止犯罪的客觀功能而適用強(qiáng)制措施是一種錯誤的本末倒置。

（三）逮捕功能的自洽性危機(jī)

我國《刑事訴訟法》中逮捕與羈押功能之設(shè)定究竟如何？由第81 條規(guī)定觀之，現(xiàn)行羈押制度之指向乃為“訴訟保障”與“社會防衛(wèi)”兩大方面。如前所述，“可能實(shí)施新的犯罪的”“有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的”與“可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供的”“可能對被害人、舉報(bào)人、控告人實(shí)施打擊報(bào)復(fù)的”“企圖自殺或者逃跑的”明顯屬于兩類目標(biāo)情形之范疇，此外，“徑行逮捕”“違規(guī)轉(zhuǎn)捕”亦可歸于此類目以下?？梢钥吹剑吨贫鹊墓δ芤延厪?fù)雜化，聯(lián)系法典之上下文與修改歷程，對逮捕功能進(jìn)行體系化與歷史性的解讀，即可發(fā)現(xiàn)逮捕功能之設(shè)置顯與其他強(qiáng)制措施已產(chǎn)生了實(shí)然性沖突，導(dǎo)致其本身功能的自洽性危機(jī)。

對于“一般性強(qiáng)制措施”②這里的“一般性”強(qiáng)制措施與“臨時性”的拘傳、拘留措施以及“特殊性”的監(jiān)視居住措施相對應(yīng)，指可以較長時期、較普遍化適用的強(qiáng)制措施。的取保候?qū)徟c逮捕，其選擇適用的核心標(biāo)準(zhǔn)乃《刑事訴訟法》第81條中的“采取取保候?qū)徤胁蛔阋园l(fā)生下列社會危險(xiǎn)性”。具體而言，當(dāng)犯罪嫌疑人、被告人被采取取保候?qū)彺胧┘纯捎行Х乐埂跋铝猩鐣ｋU(xiǎn)性”的，即使其滿足“證據(jù)要件”的“有證據(jù)證明犯罪事實(shí)”以及“刑罰要件”的“可能判處有期徒刑以上刑罰”，亦不能對其采取逮捕措施——適用取保候?qū)徱宰?。易言之，?dāng)犯罪嫌疑人、被告人的社會危險(xiǎn)性不能受控于取保候?qū)彺胧r，為防止社會危險(xiǎn)性的發(fā)生，也亦應(yīng)對其采取逮捕措施，即使其“刑罰要件”并不滿足。但是，當(dāng)犯罪嫌疑人、被告人涉嫌罪輕而不滿足刑罰要件時，基于價值權(quán)衡的判斷，立法提高了該類型犯罪嫌疑人適用逮捕的“必要性條件”，即將其由一般逮捕中“未然性”的“社會危險(xiǎn)性”標(biāo)準(zhǔn)提高至“違反取保候?qū)?、監(jiān)視居住規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的”的“實(shí)然性”標(biāo)準(zhǔn)。③對于一般逮捕而言，“必要性條件”即“社會危險(xiǎn)性條件”，當(dāng)審查者認(rèn)為對犯罪嫌疑人“采取取保候?qū)徤胁蛔阋园l(fā)生下列社會危險(xiǎn)性”時，即具逮捕必要。而對于轉(zhuǎn)化逮捕而言，“必要性條件”乃“違反取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的”，當(dāng)實(shí)際違反相應(yīng)規(guī)定的實(shí)然情形出現(xiàn)時，才可適用逮捕。即便如此，逮捕的適用規(guī)則仍未脫離“采取取保候?qū)徤胁蛔阋园l(fā)生下列社會危險(xiǎn)性”，其依舊是取保候?qū)徟c逮捕選擇適用的界分線。

既然取保候?qū)徟c逮捕由“社會危險(xiǎn)性”這一關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)所連接，當(dāng)社會危險(xiǎn)性因素發(fā)生變動而越過界限時，必定涉及兩者之間的互相轉(zhuǎn)化。由逮捕轉(zhuǎn)化為取保候?qū)?，具體體現(xiàn)于《刑事訴訟法》第98 條設(shè)定的羈押必要性審查制度；而由取保候?qū)忁D(zhuǎn)化為逮捕，體現(xiàn)于第71 條第4 款及第81 條第3款規(guī)定的“違規(guī)轉(zhuǎn)捕”制度。此兩者之間的轉(zhuǎn)化，一方面是社會危險(xiǎn)性因素變化的結(jié)果，另一方面也是司法經(jīng)濟(jì)的必然選擇。④參見郎勝：《中華人民共和國刑事訴訟法釋義》，法律出版社2012 年版，第221 頁。而欲使其轉(zhuǎn)化成為現(xiàn)實(shí)，應(yīng)當(dāng)要求逮捕與取保候?qū)徲兄嗤纳鐣ｋU(xiǎn)性取向，若概念范圍產(chǎn)生差異，則必然會產(chǎn)生轉(zhuǎn)化上的問題，進(jìn)而影響兩種制度的銜接，從而導(dǎo)致強(qiáng)制措施體系之運(yùn)行出現(xiàn)混亂。根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，第71 條與第81 條之間針對社會危險(xiǎn)性的設(shè)置并無完全的一致性。具體而言，第69 條“取保候?qū)徱?guī)定”所限制的社會危險(xiǎn)性或社會危險(xiǎn)行為包括：（1）可能逃跑、拒不履行訴訟義務(wù)的①包括《刑事訴訟法》第71 條中被取保候?qū)徣藨?yīng)當(dāng)普遍遵守之規(guī)定的“（一）未經(jīng)執(zhí)行機(jī)關(guān)批準(zhǔn)不得離開所居住的市、縣；（二）住址、工作單位和聯(lián)系方式發(fā)生變動的，在二十四小時以內(nèi)向執(zhí)行機(jī)關(guān)報(bào)告；（三）在傳訊的時候及時到案”，以及辦案機(jī)關(guān)選擇附加規(guī)定的“（四）將護(hù)照等出入境證件、駕駛證件交執(zhí)行機(jī)關(guān)保存”。；（2）可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供的②包括《刑事訴訟法》第71 條中被取保候?qū)徣藨?yīng)當(dāng)普遍遵守之規(guī)定的“（四）不得以任何形式干擾證人作證；（五）不得毀滅、偽造證據(jù)或者串供”，以及辦案機(jī)關(guān)選擇附加規(guī)定的“（一）不得進(jìn)入特定的場所；（二）不得與特定的人員會見或者通信”。；（3）可能對被害人、舉報(bào)人、控告人實(shí)施打擊報(bào)復(fù)的。③包括《刑事訴訟法》第71 條中被取保候?qū)徣藨?yīng)當(dāng)普遍遵守之規(guī)定的“（四）不得以任何形式干擾證人作證；（五）不得毀滅、偽造證據(jù)或者串供”，以及辦案機(jī)關(guān)選擇附加規(guī)定的“（一）不得進(jìn)入特定的場所；（二）不得與特定的人員會見或者通信；（三）不得從事特定的活動”。與第81 條明文列舉的五種社會危險(xiǎn)性情形相比，明顯缺少“可能實(shí)施新的犯罪的”及“有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的”這兩種涉及“社會防衛(wèi)”的預(yù)防性羈押之情形。這種情形的弊端極其明顯，既導(dǎo)致了司法人員對審查逮捕條件的理解困難，同時也嚴(yán)重減損了逮捕措施的“社會防衛(wèi)”功能之實(shí)現(xiàn)。

作為此問題核心部分之逮捕的預(yù)防性功能，其是否具有合法性與第71 條、第81 條之間的關(guān)系息息相關(guān)。若以法條之間的自洽為首要考量標(biāo)準(zhǔn)，第71 條關(guān)于預(yù)防犯罪的功能則應(yīng)當(dāng)舍棄；若強(qiáng)調(diào)羈押之于社會防衛(wèi)的功能，則會出現(xiàn)“預(yù)防性羈押需要另外考量刑罰要件，而一般性羈押則僅需考量社會危險(xiǎn)性要件”的詭異局面。前文已述，逮捕的適用核心乃“社會危險(xiǎn)性”之判斷，其與行為人涉嫌之罪的輕重實(shí)無“可視性”關(guān)聯(lián)，世界各國亦少有立法例將其適用與“可能判處的刑罰”相涉。從法解釋學(xué)的角度視之，將社會危險(xiǎn)性作為我國逮捕適用的“唯一充分必要條件”亦不存在邏輯上的問題。④參見易延友：《刑事訴訟法——規(guī)則、原理與應(yīng)用》，清華大學(xué)出版社2014 年版，第190 頁。以此作為立論基礎(chǔ)，即應(yīng)排除第81 條第1 款（一）、（二）兩項(xiàng)的適用，并可解決逮捕措施的自洽性問題。

事實(shí)上，“采取取保候?qū)徤胁蛔阋园l(fā)生下列社會危險(xiǎn)性”作為1996年《刑事訴訟法》第60條的延續(xù)，依然在強(qiáng)制措施的選擇與界分上起著決定性作用，即使現(xiàn)行法律將社會危險(xiǎn)性作出了五個方面的細(xì)化，其也僅為列舉式立法，并未改變原第60 條的條文結(jié)構(gòu)。因此有學(xué)者認(rèn)為：“新《刑事訴訟法》并沒有在中國刑事訴訟中確立預(yù)防性羈押的合法性?！雹菀籽佑眩骸缎淌聫?qiáng)制措施體系及其完善》，《法學(xué)研究》2012 年第3 期。

二、一般逮捕措施適用條件的反思與建構(gòu)

（一）刑罰條件之提高

依照《刑事訴訟法》的規(guī)定，適用逮捕措施的刑罰條件為“可能判處徒刑以上刑罰”，對此，立法者給出的解釋為“刑罰的輕重，反映了犯罪嫌疑人、被告人的主觀惡性、社會危險(xiǎn)性，也與其逃避或者妨礙訴訟的可能性之間存在很大的正相關(guān)關(guān)系。用刑罰為條件可以有效衡量犯罪嫌疑人、被告人妨礙訴訟、逃避刑罰執(zhí)行的可能性?！雹尥鯋哿ⅲ骸吨腥A人民共和國刑事訴訟法釋義》，法律出版社2018 年版，第181 頁。據(jù)筆者統(tǒng)計(jì)，2021 年全國判處緩刑人數(shù)444 332 人，判處拘役人數(shù)275 450 人；2022 年全國判處緩刑人數(shù)399 042 人，判處拘役人數(shù)229 301 人。①參見《最高人民法院2021 年全國法院司法統(tǒng)計(jì)公報(bào)》《最高人民法院2022 年全國法院司法統(tǒng)計(jì)公報(bào)》。按照前述邏輯，可能判處拘役的犯罪嫌疑人、被告人其逃避或者妨礙訴訟的可能性要低于可能判處有期徒刑緩刑的犯罪嫌疑人、被告人，這一邏輯實(shí)難自洽。試問，在未對20 余萬被判處拘役（剝奪人身自由）的犯罪分子適用逮捕措施的情況下，是否還有必要將40 萬左右的適用緩刑的犯罪分子置于可能被逮捕的風(fēng)險(xiǎn)之中呢？同時，除《刑法》第133 條、第284 條規(guī)定的危險(xiǎn)駕駛罪（醉駕）、代替考試罪的法定刑為拘役外，其他犯罪都可能被處徒刑以上刑罰，現(xiàn)行法律規(guī)定的刑罰要件難以發(fā)揮過濾作用，更有論者認(rèn)為“刑罰要件實(shí)際沒有任何規(guī)制作用”②陳永生：《逮捕的中國問題與制度應(yīng)對——以2012 年刑事訴訟法對逮捕制度的修改為中心》，《政法論壇》，2013 年第4 期。。

消解上述矛盾，存在3 條可能的進(jìn)路，下面逐一分析。其一，降低刑罰條件門檻，將“可能判處徒刑以上刑罰”改為“可能判處拘役或者徒刑以上刑罰”。但若如此，在最高刑罰為拘役的危險(xiǎn)駕駛罪已高居刑事發(fā)案量首位的情況下，必然會將費(fèi)盡周折降低下來的訴前羈押率打回原形，所以此路不通。其二，對刑罰條件作實(shí)刑與緩刑區(qū)分，將“可能判處徒刑以上刑罰”改為“可能判處徒刑以上的非緩刑刑罰”。 此路徑基本滿足了逮捕措施適用的比例原則要求③參見聶友倫、孔維漢：《少捕慎訴慎押政策下逮捕審查的合憲性調(diào)控》，《山東大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2023 年第2 期。，避免刑罰條件與緩刑制度的脫節(jié)，然問題在于實(shí)踐中絕大多數(shù)逮捕措施適用系由檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，在案件尚未進(jìn)入審判環(huán)節(jié)甚至尚未審查起訴時，要求檢察機(jī)關(guān)對犯罪嫌疑人、被告人是否可能判處緩刑作出預(yù)測，或?qū)匐y以承受之重。

至此，有必要著重審視第三條進(jìn)路，即提高刑罰條件門檻。首先，近5 年來，在被追訴的刑事案件中，超過85%是判處3 年以下有期徒刑以及不起訴的輕罪案件，④參見：《我國刑事犯罪出現(xiàn)四大變化，嚴(yán)重暴力犯罪起訴人數(shù)占比降至3.9%》，http://www.mzyfz.com/cms/xinwenzhongxin/redianguanzhu/html/1581/2023-02-15/content-1582715.html，2023 年7 月15 日訪問。實(shí)務(wù)界權(quán)威指出：“在我國刑事犯罪結(jié)構(gòu)已經(jīng)發(fā)生重大變化的情況下，羈押率較高的現(xiàn)狀尤為凸顯，大量輕罪人員被羈押，顯然不符合逮捕措施的制度定位，也反映出相當(dāng)一部分案件是可以不予逮捕的?！雹荨秾ＴL最高檢第一檢察廳廳長：擯棄“夠罪即捕”，降低審前羈押率》，https://www.bjnews.com.cn/detail/161466477915788.html，2023 年7 月15 日訪問。其次，緩刑的優(yōu)點(diǎn)在于：可以減少不必要的刑罰，能夠避免短期自由刑的弊害；由于保留執(zhí)行刑罰的可能性，因而能夠促使犯罪人改過自新。⑥張明楷：《應(yīng)當(dāng)提高緩刑的適用率》，《人民法院報(bào)》2015 年6 月3 日。但在我國司法實(shí)踐中長期存在刑期與羈押時間“實(shí)報(bào)實(shí)銷”現(xiàn)象，由此帶來的直接問題是審前已被羈押的輕罪犯罪嫌疑人、被告人很難在審判階段得以緩刑處理。2021 年全國判處3 年以下有期徒刑人數(shù)為1 166 061 人，緩刑適用占比38%；2022 年全國判處3 年以下有期徒刑人數(shù)為986 462 人，緩刑適用占比40%。⑦參見《最高人民法院2021 年全國法院司法統(tǒng)計(jì)公報(bào)》《最高人民法院2022 年全國法院司法統(tǒng)計(jì)公報(bào)》。如果將逮捕的刑罰條件提高，那么完全有理由相信，適用緩刑的人數(shù)與占比將得以提高，可有效減少原本社會危險(xiǎn)性低、主觀惡性低的犯罪嫌疑人、被告人被投入看守所之中，因“交叉感染”而再次犯罪的可能，實(shí)現(xiàn)輕罪治理的進(jìn)一步優(yōu)化。

綜上，同時考慮到國家安全、社會安定的切實(shí)需要，適用逮捕措施的刑罰條件可按兩階層設(shè)置：（1）對于破壞市場經(jīng)濟(jì)秩序、非暴力侵財(cái)、非暴力妨害社會管理秩序等輕罪，適用逮捕措施的刑罰條件為“可能判處有期徒刑三年以上刑罰”；（2）對于危害國家安全、危害公共安全、嚴(yán)重暴力等犯罪，適用逮捕措施的刑罰條件仍為“可能判處有期徒刑以上刑罰”。

（二）社會危險(xiǎn)性之證明

依照《刑事訴訟法》的規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人在達(dá)到證據(jù)要件、刑罰要件后，還需滿足“采取取保候?qū)徤胁蛔阋苑乐拱l(fā)生社會危險(xiǎn)性”方能被適用逮捕措施。由此可見，立法將適用逮捕措施的社會危險(xiǎn)性要件的證明標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定為“足以”，詭異的是，《刑事訴訟法》只明確了立案、審查起訴、定罪量刑的證明標(biāo)準(zhǔn)，但遍查法律法規(guī)與理論著作，卻不明“足以”的證明標(biāo)準(zhǔn)為何。緣此，相較于證據(jù)條件、罪責(zé)條件這類較為明顯的逮捕前提而言，社會危險(xiǎn)性條件的判斷最為模糊，基本依賴于審查者的“自由心證”進(jìn)行裁量。具體而言，即以現(xiàn)有的案件證據(jù)情況、行為人的日常表現(xiàn)等方面來進(jìn)行審查判斷。在較長一段時間內(nèi)，由于法律規(guī)定的模糊性與寬泛性，以及其他因素的負(fù)面影響，就《刑事訴訟法》第81 條規(guī)定的5 種社會危險(xiǎn)性而言，幾乎任何已經(jīng)滿足“有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，可能判處徒刑以上刑罰”的犯罪嫌疑人都可被解釋為具有5 種社會危險(xiǎn)性之一的情形。①參見陳衛(wèi)東、聶友倫：《偵查視角下的刑事速裁程序效率研究——現(xiàn)狀、問題與展望》，《中國刑事法雜志》2016 年第6 期。尤其是“可能實(shí)施新的犯罪”“有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”這兩種情況，內(nèi)容過于寬泛且指向不明，社會危險(xiǎn)性條件在審查逮捕程序中被虛置之弊病難以避免，社會危險(xiǎn)性要件的設(shè)置在某種程度上實(shí)際是為逮捕措施的適用打開了便宜之門。

近年來，實(shí)務(wù)機(jī)關(guān)為了收緊社會危險(xiǎn)性的入口，出臺了諸多規(guī)范性文件，進(jìn)一步明確社會危險(xiǎn)性的具體情形，如《關(guān)于逮捕社會危險(xiǎn)性條件若干問題的規(guī)定（試行）》（最高人民檢察院、公安部，2019 年）。但正如前所述，在社會危險(xiǎn)性證明標(biāo)準(zhǔn)明確之前，所有希冀經(jīng)由具化社會危險(xiǎn)性情形來收緊社會危險(xiǎn)性入口的努力只是杯水車薪。那么，從規(guī)范角度看，社會危險(xiǎn)性的證明方式應(yīng)當(dāng)為何？證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)為何？

首先，根據(jù)證據(jù)裁判原則，認(rèn)定案件事實(shí)需要根據(jù)證據(jù)加以證明，沒有證據(jù)或者未經(jīng)司法證明，任何事實(shí)都不能被認(rèn)定為真實(shí)的。②參見陳瑞華：《論刑事法中的推定》，《法學(xué)》2015 年第5 期。但社會危險(xiǎn)性乃為未來某行為發(fā)生之可能性，并非本體論意義上的客觀事實(shí)。申言之，如果司法機(jī)關(guān)認(rèn)為犯罪嫌疑人、被告人沒有社會危險(xiǎn)性而未對其適用逮捕措施，其在取保候?qū)徠溟g仍可能作出社會危險(xiǎn)性行為；從另一個角度看，如果司法機(jī)關(guān)認(rèn)為犯罪嫌疑人、被告人具有社會危險(xiǎn)性而對其適用逮捕措施，亦不排除即使適用取保候?qū)徠洳⒉粫鞒錾鐣ｋU(xiǎn)性行為的可能。因此，對社會危險(xiǎn)性的證明方式并非以證據(jù)裁判為原則的司法證明。既然無法對社會危險(xiǎn)性這一未來之事作出準(zhǔn)確判斷，那么社會危險(xiǎn)性的證明方式應(yīng)采推定方式，即在事實(shí)真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)下從已知基礎(chǔ)事實(shí) 推斷未知推定事實(shí)的一種法律機(jī)制。③參見張海燕：《論不可反駁的推定》，《法學(xué)論壇》2013 年第5 期。推定是在承認(rèn)認(rèn)識之相對性的同時，由法律在認(rèn)識的曖昧之處給予的提示，它是法律領(lǐng)域處理認(rèn)知局限的特殊方法。④參見勞東燕：《認(rèn)真對待刑事推定》，《法學(xué)研究》2007 年第2 期。

推定分為法律推定與事實(shí)推定，對社會危險(xiǎn)性的推定屬于法律推定，即法律明確規(guī)定由某一基礎(chǔ)事實(shí)（現(xiàn)有證據(jù)材料）推出另一推定事實(shí)（采取取保候?qū)徔煞褡阋苑乐拱l(fā)生社會危險(xiǎn)性）。法律推定又分為可反駁的推定與不可反駁的推定，可反駁的推定要求作為其來源基礎(chǔ)的事實(shí)推定必須建立在高概率基礎(chǔ)之上，社會危險(xiǎn)性的證明方式即屬于可反駁的推定。需要注意的是，可反駁推定的作出同時伴隨證明責(zé)任之轉(zhuǎn)移，當(dāng)司法機(jī)關(guān)作出足以發(fā)生社會危險(xiǎn)性的推定后，要推翻該項(xiàng)推定，被控方需要承擔(dān)證明責(zé)任，但在當(dāng)前司法實(shí)踐中，控辯雙方地位尚未達(dá)致平等，足以發(fā)生社會危險(xiǎn)性的推定往往僅有可反駁之名，而無可反駁之實(shí)，欲消解此問題，尚需同時對審查逮捕程序予以優(yōu)化。①參見聶友倫：《逮捕的實(shí)質(zhì)化審查與訴訟化改革》，《中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2023 年第4 期。

其次，按照證明標(biāo)準(zhǔn)的嚴(yán)格程度，由高至低分為排除合理懷疑、清晰而有說服力的證明、優(yōu)勢證據(jù)、有理由的懷疑、單純的懷疑及合理的疑點(diǎn)6 種。②參見陳瑞華：《刑事證據(jù)法學(xué)》（第2 版），北京大學(xué)出版社2014 年版，第298-299 頁。既然社會危險(xiǎn)性的證明方式是從既有的事實(shí)出發(fā)對未來的可能進(jìn)行可反駁的推定，則排除合理懷疑的標(biāo)準(zhǔn)顯然并不適用，否則有矯枉過正之嫌；就有理由的懷疑、單純的懷疑及合理的疑點(diǎn)3 種證明標(biāo)準(zhǔn)而言，根據(jù)融貫性之要求，三者均不構(gòu)成真正的合理懷疑。③參見栗崢：《合理懷疑的本土類型與法理建構(gòu)》，《中國社會科學(xué)》2019 年第4 期。申言之，以非合理懷疑判斷犯罪嫌疑人、被告人的社會危險(xiǎn)性，無異于對人身自由權(quán)這一至關(guān)重要的公民權(quán)利之隨意踐踏。那么，在清晰而有說服力的證明與優(yōu)勢證據(jù)兩者之間應(yīng)作何抉擇？直觀地看，清晰而有說服力的證明標(biāo)準(zhǔn)表明待證事實(shí)的存在介于“更有可能為真”(Morelikely-than-not)與“幾乎肯定為真”(Virtual-certainty)之間，④參見宋冀峰：《清晰且令人信服”的法義與功能——基于域外起源與本土語境的雙向考察》，《政法學(xué)刊》2022 年第6 期。其設(shè)立的目的在于為可能剝奪公民個人自由權(quán)利的訴訟中的公民個人提供一個可以抗衡政府或社會的有效的手段⑤參見薩仁：《論優(yōu)勢證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)》，《法律適用》2002 年第2 期。，按此標(biāo)準(zhǔn)判斷犯罪嫌疑人、被告人的社會危險(xiǎn)性可顯著提高逮捕措施適用之門檻，但難題在于“‘令人信服’作為證明標(biāo)準(zhǔn)存在難以自洽的邏輯矛盾，無法解決一個本來就屬于主觀的、經(jīng)驗(yàn)的、模糊的、難以標(biāo)準(zhǔn)化檢驗(yàn)的命題”⑥宋冀峰：《“清晰且令人信服”的法義與功能——基于域外起源與本土語境的雙向考察》，《政法學(xué)刊》2022 年第6 期。，在“更有可能為真”與“幾乎肯定為真”的區(qū)間內(nèi)作出判斷，徒增一道關(guān)山阻隔。

如此，社會危險(xiǎn)性的證明或采“優(yōu)勢證據(jù)”標(biāo)準(zhǔn)方為妥當(dāng)。優(yōu)勢證據(jù)要求事實(shí)存在的可能性大于不存在的可能性，即一種優(yōu)勢的蓋然性標(biāo)準(zhǔn)。⑦參見易延友：《證據(jù)法的體系與精神》，北京大學(xué)出版社2010 年版，第309-322 頁。這種所謂的優(yōu)勢是通過比較不同證據(jù)的證明力所得出的，具體到以優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)證明社會危險(xiǎn)性而言，存在兩種情況。其一，只有證明可能發(fā)生社會危險(xiǎn)性的證據(jù)，而無證明不可能發(fā)生社會危險(xiǎn)性的證據(jù)，此時，需審查者判斷發(fā)生社會危險(xiǎn)性的可能更大抑或不發(fā)生社會危險(xiǎn)性的可能更大，如果發(fā)生社會危險(xiǎn)性之可能低于50%，則不應(yīng)推定采取取保候?qū)徤胁蛔阋苑乐拱l(fā)生社會危險(xiǎn)性。其二，既有證明可能發(fā)生社會危險(xiǎn)性的證據(jù)，亦有證明不可能發(fā)生社會危險(xiǎn)性的證據(jù)，則需審查者判斷兩類證據(jù)何者更有優(yōu)勢，然后作出推定。

最后，回歸到《刑事訴訟法》文本之中，使用“足以”表述的除第82 條外，僅有第135 條第3款關(guān)于偵查實(shí)驗(yàn)的規(guī)定：“偵查實(shí)驗(yàn)，禁止一切足以造成危險(xiǎn)、侮辱人格或者有傷風(fēng)化的行為?！睂τ谠摽钜?guī)定，立法者解釋道：“進(jìn)行偵查實(shí)驗(yàn)采取的手段、方法必須合理合規(guī)，不得違背客觀規(guī)律，違反操作規(guī)程，給實(shí)驗(yàn)人員和其他相關(guān)人員的生命、財(cái)產(chǎn)造成危險(xiǎn)?！睆姆蓷l文與釋義可以看出，“足以”二字是側(cè)重對結(jié)果的描述，而非對行為內(nèi)容的描述。申言之，相關(guān)行為必須足以造成實(shí)害，而不是足以產(chǎn)生危險(xiǎn)，借用刑法理論，《刑事訴訟法》第81 條與第135 條中的“危險(xiǎn)”應(yīng)為具體危險(xiǎn)，而非抽象危險(xiǎn)。①參見張明楷：《抽象危險(xiǎn)犯：識別、分類與判斷》，《政法論壇》2023 年第1 期。

由此，對于犯罪嫌疑人、被告人社會危險(xiǎn)性的判斷，其重點(diǎn)不在于犯罪嫌疑人、被告人是否可能實(shí)施具有社會危險(xiǎn)性的行為，而在于行為實(shí)施后是否足以造成實(shí)害結(jié)果。例如，《關(guān)于逮捕社會危險(xiǎn)性條件若干問題的規(guī)定（試行）》第7 條規(guī)定，犯罪嫌疑人“可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供”的情形之一是“曾經(jīng)或者企圖毀滅、偽造、隱匿、轉(zhuǎn)移證據(jù)”，如果辦案機(jī)關(guān)已經(jīng)將證據(jù)收集固定，則不應(yīng)認(rèn)定犯罪嫌疑人具有社會危險(xiǎn)性。再如，犯罪嫌疑人“可能對被害人、舉報(bào)人、控告人實(shí)施打擊報(bào)復(fù)”的情形之一是“揚(yáng)言或者準(zhǔn)備、策劃對被害人、舉報(bào)人、控告人實(shí)施打擊報(bào)復(fù)的”，如果犯罪嫌疑人實(shí)際上無法獲取被害人、舉報(bào)人、控告人行蹤、住所等信息，則亦不應(yīng)認(rèn)定犯罪嫌疑人具有社會危險(xiǎn)性。

（三）強(qiáng)制措施與保安處分之分野

刑事訴訟法學(xué)理論通說指出，適用刑事強(qiáng)制措施的目的在于保障刑事訴訟活動的順利進(jìn)行，②參見陳光中：《刑事訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2013 年版，第219 頁；樊崇義：《刑事訴訟法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2013 年版，第199 頁；陳衛(wèi)東：《刑事訴訟法》，中國人民大學(xué)出版社2015 年版，第161 頁；卞建林：《刑事訴訟法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2012 年版，第144 頁；龍宗智、楊建廣：《刑事訴訟法》，高等教育出版社2012 年版，第276 頁。但在我國長久以來的刑事司法實(shí)踐中，強(qiáng)制措施尤其是逮捕措施的適用與實(shí)施的目的并未被辦案機(jī)關(guān)認(rèn)為是單一之訴訟保障，《刑事訴訟法》規(guī)定的社會危險(xiǎn)性要件事實(shí)上擴(kuò)大了逮捕措施“訴訟妨礙”的立法目的，而將其導(dǎo)向了包括“社會防衛(wèi)”與“訴訟保障”在內(nèi)的更大范疇中?！缎淌略V訟法》第81 條對社會危險(xiǎn)性情形的列舉明確體現(xiàn)了這一點(diǎn)，其第1 款（一）、（二）兩項(xiàng)“可能實(shí)施新的犯罪的”與“有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的”之表述明顯指向的是“社會危險(xiǎn)性防止”之下的社會防衛(wèi)，與后續(xù)（三）、（四）、（五）三項(xiàng)“訴訟保障”的意義完全不同，即使不同案件中的犯罪嫌疑人同樣以“具有社會危險(xiǎn)性”為由被實(shí)施了逮捕，其逮捕或被羈押的性質(zhì)則可能分屬不同。

《刑事訴訟法》中的強(qiáng)制措施均為對基本權(quán)利之侵犯③參見[德]克勞思·羅科信：《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，法律出版社2003 年版，第273 頁。，對未經(jīng)合法程序?qū)徖聿@得有罪判決的犯罪嫌疑人、被告人而言，其人身自由原則上應(yīng)當(dāng)與無犯罪嫌疑的普通人無異，但以保證刑事訴訟正常進(jìn)行為目的，且存在立法機(jī)關(guān)制定的明確法律依據(jù)，則這種侵犯就應(yīng)當(dāng)被視為合法。然而犯罪嫌疑人、被告人的再犯可能性（“可能實(shí)施新的犯罪”）或人身危險(xiǎn)性（“有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”）與刑事訴訟被妨害的可能性并無直接關(guān)系，因此也不能將其解釋為保證訴訟順利進(jìn)行并以此為由對人身權(quán)利進(jìn)行限制。而法律將這兩種情形明確規(guī)定為適用逮捕措施的條件，雖然這種規(guī)定于合法性層面沒有問題，但手段的相對獨(dú)立性決定了通過目的正當(dāng)性直接推定手段正當(dāng)性的做法是斷不可取的，④參見陳衛(wèi)東：《刑事合規(guī)的程序法建構(gòu)》，《中國法律評論》2022 年第6 期。其規(guī)定的合理性仍然存疑。

“目的是全部法律的創(chuàng)造者，每條法律規(guī)則的產(chǎn)生都源于一種目的?！雹僖终Z，轉(zhuǎn)引自[美]博登海默：《法理學(xué)》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2004 年版，第114 頁。法律所規(guī)定的制度都有其特殊的客觀目的，其所涵蓋的情形與適用的條件必須緊緊圍繞該特定目的進(jìn)行展開，而不能隨意超越其目的范圍。強(qiáng)制措施的實(shí)施目的在于排除犯罪嫌疑人、被告人對訴訟的妨害可能，以保障刑事訴訟的正常進(jìn)行，而非保衛(wèi)社會免遭其他可能發(fā)生的危險(xiǎn)，僅由于犯罪嫌疑人、被告人的“社會危險(xiǎn)性”或“人身危險(xiǎn)性”程度高就對其采取刑事強(qiáng)制措施是不合理的。從法秩序的實(shí)現(xiàn)來看，刑事訴訟階段的社會防衛(wèi)任務(wù)應(yīng)當(dāng)交由保安處分措施來完成，而非刑事強(qiáng)制措施。

在我國法制中，保安處分散見于各法律文本②參見時延安：《保安處分的刑事法律化——論刑法典規(guī)定保安性措施的必要性及類型》，《中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2013 年第3 期。，并無系統(tǒng)性的規(guī)制體系進(jìn)行統(tǒng)攝，各保安處分措施的實(shí)施皆無統(tǒng)一原則以參照，這對于該類措施的法治化不利。在保安處分立法的模式上，學(xué)界存在“一元論”與“二元論”的對立③即針對刑罰與保安處分的性質(zhì)理解不同產(chǎn)生的立法體系差異：“一元論”從矯治犯罪人的角度出發(fā)，認(rèn)為刑罰與保安處分的性質(zhì)相同，可進(jìn)行相同類型的法律規(guī)制；“二元論”則認(rèn)為刑罰乃對過去的犯罪行為進(jìn)行的非難，而保安處分以預(yù)防未來的社會侵害為目標(biāo)。參見[日]大塚仁：《刑法概說：總論》，馮軍譯，中國人民公安大學(xué)出版社2003 年版，第507-508 頁。，從目前來看，“二元論”模式是世界范圍內(nèi)的通論，包括德國、日本等都采取了二元主義之模式。以德國為例，其在刑法典中專節(jié)規(guī)定了“矯正與保安處分”，其少年法院法也專門設(shè)定了“教育處分”“懲戒處分”等保安處分措施。需要明確的是，保安處分與刑罰的目的雖有不同，但毫無疑問都具有“實(shí)體性”——之所以對行為人采取該措施，乃行為人在實(shí)體上具有侵害社會的行為或侵害社會之可能性。對于保安處分制度的設(shè)置，也應(yīng)當(dāng)以實(shí)體法進(jìn)行規(guī)制為宜。以我國刑事法制而論，將保安處分規(guī)定在《刑法》第37 條“非刑罰處罰措施”中最為適當(dāng)。④有學(xué)者提出，進(jìn)行保安處分制度的建構(gòu)，可在《刑法》第37 條中進(jìn)行規(guī)定，并具體設(shè)置了10 款條文，筆者基本認(rèn)同其擬制的條款，且應(yīng)將預(yù)防性羈押的情形納入其中。參見魏東：《我國廢止勞教后的保安處分改革》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2015 年第1 期。

三、徑行逮捕措施適用條件的反思與建構(gòu)

（一）“可能判處十年有期徒刑以上刑罰”條件之反思

依照《刑事訴訟法》的規(guī)定，對于有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，可能判處10 年有期徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)當(dāng)予以逮捕。社會危險(xiǎn)性條件是適用逮捕措施的充要條件，⑤參見聶友倫：《檢察機(jī)關(guān)批捕權(quán)配置的三種模式》，《法學(xué)家》2019 年第3 期。前述規(guī)定表明，立法者直接推定了可能判處10 年有期徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人具有社會危險(xiǎn)性，且是不可反駁的推定。在此需要討論的是，這種不可反駁的法律（立法）推定可以作為例外的正當(dāng)存在嗎？

為解決上述問題，在此以刑法理論中的推定適用規(guī)則為參考進(jìn)行分析。刑法中推定的設(shè)立，首先需要判斷該推定的效果究竟有利于被告人還是不利于被告人，如果不利于推定不利于被告人，接下來需要確定該推定影響的是否為構(gòu)成懲罰之正當(dāng)基礎(chǔ)所必需的犯罪構(gòu)成要件事實(shí)。如果推定所影響的構(gòu)成事實(shí)屬于國家無權(quán)從所涉犯罪的定義中取消的要素，則判斷其是否等同于對證據(jù)的合理評述。①參見勞東燕：《認(rèn)真對待刑事推定》，《法學(xué)研究》2007 年第2 期。由于程序法與實(shí)體法之差異，下文的具體分析將在對上述理論工具予以合理改造的基礎(chǔ)上展開。

首先，以“可能判處10 年有期徒刑以上刑罰”作出不可反駁的社會危險(xiǎn)性推定，屬于不利于被告人之推定，誠如有學(xué)者所言：“試想，可能判處死刑的人依法都享有自行辯護(hù)和法律援助辯護(hù)的權(quán)利，可能判處10 年徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人卻無權(quán)為了維護(hù)自己的自由進(jìn)行辯護(hù)，這是什么邏輯?”②孫長永：《中國刑事訴訟法制四十年：回顧、反思與展望》，中國政法大學(xué)出版社2021 年版，第349 頁。其次，該不可反駁之推定所影響的構(gòu)成事實(shí)乃為逮捕措施適用所必需的要件事實(shí)，即社會危險(xiǎn)性。社會危險(xiǎn)性要件乃是避免逮捕措施濫用的充要條件，此屬國家無權(quán)取消的要素。接下來就需要判斷該不可反駁之推定是否等同于對證據(jù)的合理評述。所謂“等同于對證據(jù)的合理評述”，是指通過推定能夠得出更為理性、準(zhǔn)確的結(jié)論。③同注①。至此，可將問題轉(zhuǎn)換表述為：對可能判處10 年有期徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人作出不可反駁的社會危險(xiǎn)性推定，該推定結(jié)論一定是理性、準(zhǔn)確的嗎？答案顯然是否定的。雖然立法者認(rèn)為“根據(jù)我國刑法的規(guī)定，判處10 年有期徒刑以上刑罰的都是嚴(yán)重的犯罪，有必要對這些犯罪嫌疑人、被告人予以逮捕”④王愛立：《中華人民共和國刑事訴訟法釋義》，法律出版社2018 年版，第185 頁。，但是“僅根據(jù)犯罪嚴(yán)重性抽象推定被追訴人有社會危險(xiǎn)性，容易忽略個案特殊性，從而導(dǎo)致決策結(jié)果僅符合形式正義，卻很難實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義”⑤施珠妹：《逮捕證明要件的法規(guī)范分析——兼論對逮捕率的影響》，《證據(jù)科學(xué)》2021 年第2 期。。

（二）“曾經(jīng)故意犯罪”條件之反思

依照《刑事訴訟法》的規(guī)定，對于有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，可能判處徒刑以上刑罰，曾經(jīng)故意犯罪的犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)當(dāng)予以逮捕。立法者對此給出的解釋為：“從刑法上來說，再犯一般都表明罪犯具有較強(qiáng)烈的反社會心理屬性和較大的社會危險(xiǎn)性，曾經(jīng)故意犯罪的情況本身就已經(jīng)表明了這種社會危險(xiǎn)性的存在?！雹尥ⅱ堋：喲灾?，該條款同樣直接推定了曾經(jīng)故意犯罪的犯罪嫌疑人、被告人具有社會危險(xiǎn)性，且為不可反駁之推定。同前所述，這一法律（立法）推定的設(shè)立不符合刑事推定的規(guī)則要求，欠缺正當(dāng)性基礎(chǔ)。同時，該規(guī)定還存在如下兩個問題。

一方面，對于再犯者從嚴(yán)處罰，是世界各國刑事立法的普遍做法，我國也不例外，但適用強(qiáng)制措施產(chǎn)生的限制或者剝奪犯罪嫌疑人、被告人人身自由的結(jié)果不具有刑罰處罰的性質(zhì)，如果將對曾經(jīng)故意犯罪的犯罪嫌疑人、被告人徑行適用逮捕措施視為對其從嚴(yán)處罰，則仍未擺脫“以捕代罰”的窠臼。從客觀角度看，籠統(tǒng)地認(rèn)為再犯都具有較強(qiáng)烈的反社會心理屬性和較大的社會危險(xiǎn)性并不完全符合實(shí)際。曾經(jīng)故意犯罪的情形極為復(fù)雜，與逮捕強(qiáng)制措施保障被告人即時到案、保障訴訟程序順利進(jìn)行等規(guī)范目的之間并無直接關(guān)聯(lián)性?！鞍褟?qiáng)制措施的適用與寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策直接掛鉤，是典型的以有罪推定為前提的司法陋習(xí)，其背后的深層次問題是把逮捕羈押措施作為一種懲罰性手段在使用。這不僅有違刑事訴訟的基本原理和保障人身自由的國際準(zhǔn)則，也不符合國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的要求?！雹邔O長永：《少捕慎訴慎押刑事司法政策與人身強(qiáng)制措施制度的完善》，《中國刑事法雜志》2022 年第2 期。

另一方面，按照法的統(tǒng)一性原則，對同一用語應(yīng)作出一致的解釋，以保證法律體系的統(tǒng)一協(xié)調(diào)性。①參見聶友倫：《刑事訴訟法時間效力規(guī)則研究》，《法學(xué)研究》2020 年第3 期?！缎谭ā分嘘P(guān)于累犯的規(guī)定限于曾經(jīng)故意犯罪執(zhí)行完畢或赦免5 年之內(nèi)，且累犯的后犯不包括過失犯罪；《刑事訴訟法》規(guī)定的當(dāng)事人和解程序亦不包括5 年之內(nèi)的故意犯罪，而徑行逮捕條件中的曾經(jīng)故意犯罪卻沒有任何時間限制，且未將過失犯罪排除在外。舉例之，某人在10 年前因犯非法經(jīng)營罪被判處有期徒刑2 年，緩刑3 年，現(xiàn)在又因交通肇事罪（過失犯罪）被立案偵查，即使此人有自首、賠償損失等情節(jié)，但依規(guī)定仍應(yīng)對其適用逮捕措施。就該例而言，10 年前的犯罪與后罪的發(fā)生并無關(guān)聯(lián)，此時再以10 年前的犯罪推定此人具有社會危險(xiǎn)性，顯無道理可言，如此不僅造成了刑事程序法與實(shí)體法之間的齟齬，亦有違比例原則之要求。

（三）徑行逮捕條件之重構(gòu)

從比較法視野看，域外法治發(fā)達(dá)國家的刑事訴訟羈押理由通常由兩類要件組成：“犯罪事實(shí)”和“羈押必要性”。對于羈押的適用，需要根據(jù)具體案情來審查是否適當(dāng)且理由充足，即使規(guī)定在重罪及其他情形下原則上適用羈押，但在這些情形下進(jìn)行必要性審查仍是必經(jīng)環(huán)節(jié)，這與我國《刑事訴訟法》中的徑行逮捕條款存在顯著不同。

美國1984 年《保釋改革法》規(guī)定，羈押應(yīng)當(dāng)是“謹(jǐn)慎和例外的”。對于特定情形的羈押，需要同時具備下列三個條件才能推定沒有任何條件能夠合理地保證其他人和社會的安全：一，曾因暴力犯罪、法定最高刑為死刑或終身監(jiān)禁的犯罪，或可處10 年以上有期徒刑的毒品犯罪被定罪，或因上述三種犯罪被兩次定罪；二，在聯(lián)邦、州或地方性犯罪審判的保釋期間實(shí)施犯罪；三，自定罪之日或從監(jiān)禁中釋放之日起尚未超過5 年。同時，在作出上述認(rèn)定時，需要“清楚而令人信服的證據(jù)”，考慮犯罪的性質(zhì)和情節(jié)，被告人證據(jù)的分量，被告人的歷史和特征，以及對他人和社會造成危險(xiǎn)的程度等。在德國刑事訴訟法中，社會危險(xiǎn)性的判斷經(jīng)歷了曲折的發(fā)展歷程。早先版本的法律在逮捕理由中增加了“持續(xù)的危險(xiǎn)性及造成公眾的不安”這一要件，但在后來的修訂中被廢除。直到后來的修改，危險(xiǎn)性再度規(guī)定為羈押理由，但只限定在性犯罪案件中，并規(guī)定將謀殺的嫌疑視為羈押理由。此后又放寬到暴力犯罪、財(cái)產(chǎn)犯罪、煙毒犯罪和公共危險(xiǎn)罪，并引入了再犯之虞作為適用羈押的個別理由。在英國，刑事訴訟法以保釋為原則，限定了適用羈押的范圍。對于“嚴(yán)重的可捕罪”，該法規(guī)定了一些特定犯罪，如謀殺、5 年以上監(jiān)禁刑的犯罪和某些特定的制定法上規(guī)定的犯罪。

從基本權(quán)干預(yù)角度看，公民人身自由權(quán)作為一項(xiàng)憲法權(quán)利，欲以強(qiáng)制措施剝奪人身自由，其必須經(jīng)司法之審查。聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第9 條第3 項(xiàng)及《保護(hù)所有遭受任何形式羈押或監(jiān)禁人的原則》第37 條都規(guī)定“受到刑事指控的被羈押者應(yīng)當(dāng)被及時地帶到法官面前或其他被授權(quán)行使司法權(quán)的官員面前”。由此觀之，我國徑行逮捕的規(guī)定不免有不當(dāng)干預(yù)公民基本權(quán)之嫌。

綜上，“可能判處10 年有期徒刑以上刑罰”與“曾經(jīng)故意犯罪”兩項(xiàng)徑行逮捕條件應(yīng)予刪除，讓此二類案件的審查回歸到“事實(shí)要件刑罰要件社會危險(xiǎn)性要件”的模式之下，雖然10 年有期徒刑以上刑罰與曾經(jīng)故意犯罪會讓司法人員傾向于作出足以發(fā)生社會危險(xiǎn)性的推定，但至少賦予了犯罪嫌疑人、被告人在個案中進(jìn)行反駁的機(jī)會，為自己的自由辯護(hù)的權(quán)利。

四、結(jié) 語

“近代以來的人權(quán)思想，主要是以刑事程序中強(qiáng)制措施的控制或者合理化為中心展開的。而且在大陸法中，以法國大革命后‘改革后的刑事訴訟’為起點(diǎn)，立法和司法實(shí)踐中的這種傾向被不斷強(qiáng)化。在這個意義上可以說刑事訴訟法的歷史也就是強(qiáng)制措施本身不斷受到限制的歷史”①[日] 高田卓爾:《刑事訴訟法》，青林書院新社 1984 年版，第144 頁。，逮捕措施的適用情況可在相當(dāng)程度上體現(xiàn)一個國家的刑事法治文明程度和人權(quán)保障高度，在我國基本實(shí)現(xiàn)逮捕措施的適用從“粗放式”到“優(yōu)化型”的轉(zhuǎn)變后，有必要清醒地認(rèn)識到，解決強(qiáng)制措施特別是逮捕措施在司法實(shí)踐中存在的問題是一項(xiàng)牽一發(fā)而動全身的系統(tǒng)性工程，不可能畢其功于一役，未來的努力方向應(yīng)是由“優(yōu)化型”向“精細(xì)化”，由“政策壓力型”向“制度主導(dǎo)型”的跨越。