無權處分一般規(guī)則之“回歸”
——以《合同編通則解釋》(征求意見稿)第20條為中心

易 軍

無權處分是民法上最重要的核心節(jié)點性問題之一，是“法學上之精靈”，(1)王澤鑒：《民法學說與判例研究》，北京：北京大學出版社，2015年，第316頁。與物權變動模式、善意取得、權利瑕疵擔保責任、違約責任、不當得利等制度具有密切關聯，蘊含著極為敏感的體系效應。(2)姚明斌：《善意取得之合同效力要件再檢視》，《法學》2017年第5期。在對無權處分的規(guī)制上，我國民事立法(包括民事司法解釋)幾經更迭，從《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第51條到《最高人民法院〈關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋〉》(法釋〔2012〕8號)(以下簡稱原《買賣合同解釋》(3)《民法典》頒布后，2020年12月23日最高人民法院審判委員會第1823次會議通過了《最高人民法院關于修改〈最高人民法院關于在民事審判工作中適用《中華人民共和國工會法》若干問題的解釋〉等二十七件民事類司法解釋的決定》。據該決定，《買賣合同解釋》得到了修改。因此，稱2012年頒行的《買賣合同解釋》為原《買賣合同解釋》。)第3條，再到《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)第597條第1款，不一而足?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則部分的解釋》(征求意見稿)〔以下簡稱《合同編通則解釋》(征求意見稿)〕第20條(4)《合同編通則解釋》(征求意見稿)第20條規(guī)定：“轉讓他人的不動產或者動產訂立的合同，當事人或者真正權利人僅以讓與人在訂立合同時對標的物沒有所有權或者處分權為由主張合同無效的，人民法院不予支持。無權處分訂立的合同被認定有效，除真正權利人事后同意或者讓與人事后取得處分權外，受讓人請求讓與人履行合同的，人民法院不予支持；受讓人主張解除合同并請求讓與人賠償損失的，人民法院依法予以支持。無權處分訂立的合同被認定有效后，讓與人根據合同約定將動產交付給受讓人或者將不動產變更登記至受讓人，真正權利人請求認定財產權利未發(fā)生變動或者請求返還財產的，人民法院應予支持，但是受讓人依據民法典第三百一十一條等取得財產權利的除外。轉讓他人的其他財產權利或者在他人財產上設定用益物權、擔保物權訂立的合同，適用前三款規(guī)定?！庇忠詳蛋賯€字的篇幅，對無權處分詳設規(guī)范。如此千回百轉，既說明該問題的重要性，也表明了其復雜性?！逗贤幫▌t解釋》(征求意見稿)第20條一定程度上意味著無權處分一般規(guī)則的“回歸”——由規(guī)定于“買賣合同章”到規(guī)定于“合同編通則”，即由僅適用于買賣合同發(fā)展到適用于更廣泛的合同類型。當然，此“回歸”并非是要回到《合同法》第51條，更非意味著對其就要作出與《合同法》第51條相同的理解。本文擬對《合同編通則解釋》(征求意見稿)第20條的規(guī)范意義、精當解釋展開闡述，以助益該條之理解與適用。

一、規(guī)范意義——重建無權處分一般規(guī)則

(一)《合同編通則解釋》(征求意見稿)之前有關無權處分的規(guī)范發(fā)展

在《合同編通則解釋》(征求意見稿)第20條之前，我國法上有關“無權處分”的規(guī)定，為《合同法》第51條、原《買賣合同解釋》第3條、《民法典》第597條第1款。

首先，在《民法典》頒布前，《合同法》第51條(5)該條規(guī)定：“無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效?！毕滴覈穹ㄉ嫌嘘P無權處分的最基本規(guī)范。從體系位置來看，該條位居合同法總則；從措辭來看，該條使用“無處分權人”“處分他人財產”等抽象概念，而非“出賣人”“標的物所有權”等表述，在性質上為無權處分一般規(guī)則。當然，理論與實務上對如何理解該條存在巨大分歧，計有債權行為(合同)效力未定說、處分行為效力未定說、物權變動不生效力說、完全無效說等諸多觀點，其中前兩種觀點最具代表性?！睹穹ǖ洹泛贤幫▌t未采該條。對此，有學者評價道，“《民法典》已經果斷地刪除了第51條，也在根本上改變了第132條。這樣，我國《合同法》不符合民法原理的問題就得到了解決。這一點，也說明了我國立法的科學性確實在取得顯著的進步”。(6)孫憲忠：《從人民法院司法的角度談解讀和實施〈民法典〉的幾個問題》，《法律適用》2020年第15期。

其次，2012年3月31日頒布的原《買賣合同解釋》第3條第1款規(guī)定：“當事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權或者處分權為由主張合同無效的，人民法院不予支持。”與《合同法》第51條為合同法總則的一般規(guī)則不同，該條系針對買賣合同這一具體合同而設。它實際上建立了買賣合同有效不以賣方有處分權為必要的規(guī)則。(7)參見奚曉明主編，最高人民法院民事審判第二庭編著：《最高人民法院關于買賣合同司法解釋理解與適用》，北京：人民法院出版社，2012年，第69頁。

再次，《民法典》未采《合同法》第51條，并刪除《合同法》第132條第1款，(8)《合同法》第132條第1款規(guī)定：“出賣的標的物，應當屬于出賣人所有或者出賣人有權處分。”而于第597條第1款規(guī)定：“因出賣人未取得處分權致使標的物所有權不能轉移的，買受人可以解除合同并請求出賣人承擔違約責任?！睂⑵渑c原《買賣合同解釋》第3條對比可見，它基本上延續(xù)了后者的立法精神，僅表述更精煉。此種立法變化，當然體現了立法者追尋良善規(guī)則的不懈努力與良苦用心，但一如對《合同法》第51條的理解存在巨大分歧一樣，我國學界對《民法典》第597條第1款的理解亦存有歧見?？隙ㄔ摋l合理性者有之，(9)參見姚輝：《民法學方法論研究》，北京：中國人民大學出版社，2020年，第250-251頁。否認該條合理性者亦有之。(10)參見梁慧星：《民法典解釋與適用中的十個問題》，《溫州大學學報》2021年第1期。

(二)《合同編通則解釋》(征求意見稿)第20條規(guī)范意義的闡釋

《合同編通則解釋》(征求意見稿)第20條第1款規(guī)定：“轉讓他人的不動產或者動產訂立的合同，當事人或者真正權利人僅以讓與人在訂立合同時對標的物沒有所有權或者處分權為由主張合同無效的，人民法院不予支持?！陛^之《民法典》第597條第1款，該款特點顯著，堪稱以“抽象補充”方式為漏洞補充，續(xù)造《民法典》規(guī)定。其意義表現為以下方面：

1.建立無權處分一般規(guī)則

《民法典》刪除了《合同法》第51條，只在買賣合同中片段式地規(guī)制無權處分，我國民法上無權處分一般規(guī)則即尚付闕如。雖然理論上對如何解釋《民法典》第597條第1款存有分歧，但其無疑僅為有關買賣合同的規(guī)定，并非無權處分一般規(guī)則。雖然買賣合同在典型合同中居于范式地位，其他有償合同可參照適用買賣合同規(guī)定(《民法典》第646條)，因此其適用范圍可輻射到買賣合同外的有償合同，從而不限于買賣合同，但該條首先僅為買賣合同中無權處分的規(guī)定，并非可直接適用于各種不同合同類型的無權處分一般規(guī)則。

《合同編通則解釋》(征求意見稿)第20條的重大意義，即在重建無權處分一般規(guī)則。其“一般性”表現在：其一，從體系位置來看，該條位居“合同編”“通則”分編，屬于合同法通則性質的規(guī)定。其二，從內容上看，該條使用了“轉讓他人的不動產或者動產”“轉讓他人的其他財產權利或者在他人財產上設定用益物權、擔保物權”等表述，既普遍適用于各個民事合同，不以買賣合同為限，也普遍適用于“轉讓(標的物所有權)”“設定他物權”等行為，完全不以“出賣(標的物所有權)”為限。

2.確立了使“效力未定行為”(或“效力未定物權變動”)的效力得以確定的方式

《民法典》第597條第1款僅籠統規(guī)定“因出賣人未取得處分權致使標的物所有權不能轉移”，由“出賣人承擔違約責任”，其意旨一方面在于規(guī)定買賣合同的有效性，即買賣合同的效力不受出賣人無處分權影響，另一方面則在于規(guī)定出賣人的違約責任，其側重點并非直接針對“效力未定行為”或“效力未定物權變動”規(guī)定使其效力確定的方式。《合同編通則解釋》(征求意見稿)第20條第2款則明定“……真正權利人事后同意或者讓與人事后取得處分權……”，較為全面地規(guī)定了使“效力未定行為”(或“效力未定物權變動”)的效力得以確定的兩種方式——“真正權利人事后同意”與“讓與人事后取得處分權”。

同意可為事先亦可為事后，事先同意為允許，事后同意即為追認。增設“真正權利人(事后)同意”的方式，在于尊重并且貫徹權利人的自主決定，以實踐私人自治原則。由于自治的真諦在于“參與”，“只有當個體自己基于私人自治參與法律關系的形成過程，該法律關系才能對其利益產生影響”。質言之，私人自治行為原則上不能對未參與法律行為且未對其表示“同意”的人產生不利影響。(11)Werner Flume，AllgemeinerTeil des BürgerlichenRechts Ⅱ： Das Rechtsgesch?ft，4. Auflage，Berlin：Springer Verlag，1992，S.41，886.而“參與”的方法雖不限于自己親力親為，但至少應經過其授權，他人才可代為處分。因此，若認許該越權行為無條件地直接對真正權利人生效，則真正權利人的私人自治勢必會遭受重創(chuàng)。為了維護真正權利人的私人自治，必須讓真正權利人來決定無權處分行為的法律效力，即讓他們通過事后同意的方法來“參與”。

認許“讓與人事后取得處分權”的方式，則不僅在于宣揚“只有處分權人才能為有效的處分”的理念，而且也在踐行禁反言原則——無權處分人(嗣后成為權利人)不得作出自我矛盾的行為，亦即借由(無權)處分行為欲使相對人取得權利之后，不得再作成與此相反的行為；依現代意義的禁反言原則，則是無權處分人透過處分行為，使相對人信賴自己將取得權利時，就不得作成與此相反的行為。

3.為善意取得制度的適用奠定了基本前提

善意取得制度適用的基本條件之一，乃是讓與人無移轉標的物所有權的權利。因此，在無權處分制度與善意取得制度的關系上，兩者之間存在著“一般/特別關系”或“原則/例外關系”。從法律規(guī)范邏輯結構的角度看，對兩個法條而言，“若其中之一的構成要件要素為另一法條所包含(亦即該另一法條除具備前一法條之全部構成要件要素外，進一步具有前一法條所無之構成要件要素)，則該另一法條相對于前一法條便具有特別性”。(12)黃茂榮：《法學方法與現代民法》(增訂7版)，臺北：自版，2020年，第348頁。若如此，該兩法條間即存在一般/特別關系。依《民法典》第311條，善意取得的構成，需具備“讓與人與受讓人通過實施法律行為轉讓所有權”“讓與人無處分權”等系列要件。而無權處分的構成，需具備“行為人無處分權”“行為人以自己名義為處分”等要件。善意取得制度的適用，以符合無權處分的構成為基本前提。在此基礎上，進一步滿足“受讓人為善意”“以合理的價格轉讓”等要件，善意取得才能構成。如論者所言，“善意取得，須以受讓人的‘善意’為要件，以受讓人的善意補讓與人處分權之欠缺”。(13)王澤鑒：《民法物權》，北京：北京大學出版社，2009年，第470頁。因此，無權處分與善意取得間存在一般規(guī)定與特別規(guī)定的關系無疑。

這一體系關系對兩個規(guī)范各自的立法表述提出了要求——應以相同抽象程度的法律語言表述法條，否則前者就難以為后者奠定適用的基礎。就善意取得，《民法典》第313條第1款規(guī)定，“無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回……”。這是以抽象術語(“無處分權人”)而非具體術語(“出賣人”)表述善意取得制度。而就無權處分，《民法典》僅以第597條第1款調整具體場景下的“無權處分”——“出賣人無權處分”。這種立法方式就造成了“一般規(guī)定”更具體、規(guī)制范圍小，而“特別規(guī)定”更抽象、規(guī)制范圍大的奇特現象?！逗贤幫▌t解釋》(征求意見稿)第20條提升了《民法典》第597條第1款的抽象程度，并拓展了后者的適用領域。其所調整的行為，是“轉讓他人的不動產或者動產訂立的合同”“轉讓他人的其他財產權利或者在他人財產上設定用益物權、擔保物權訂立的合同”，這就使得無權處分制度在規(guī)范層面上具有一般性，從而能為同樣具有一般性的善意取得制度奠定適用的基礎。經此努力，無權處分制度與善意取得制度間的關系更為順暢。

(三)小結

在無權處分的制度設計上，我國民事立法與司法解釋幾經更迭，采用不同技術方案，體現了不同規(guī)制智慧。這充分說明覓得穩(wěn)妥方案著實不易。一如賴因霍爾德·齊佩利烏斯(Reinhold Zippelius)所述，法律的發(fā)展是通過一種“試驗性的思想過程”實現的。在此過程中人們不斷地嘗試為人類的共同生活問題尋求正義和有效的解決方法；而所找到的解決辦法則必須經受不斷的考驗和改進。(14)齊佩利烏斯：《法學方法論》，金振豹譯，北京：法律出版社，2009年，“前言”，第2頁。上述的規(guī)則變化大體上呈現出“一般規(guī)則”→“具體規(guī)則”→“一般規(guī)則”的發(fā)展軌跡。相較于《民法典》第597條第1款，《合同編通則解釋》(征求意見稿)第20條在重建無權處分一般規(guī)則、確立消弭行為(或物權變動)效力未定狀態(tài)的具體方法、凸顯權利人的自主決定亦即直接踐行私人自治原則等方面具有重要意義。

二、處分權被設計為影響轉讓合同履行效果的要件

(一)處分權不影響買賣合同(轉讓合同)的有效性

《民法典》第597條第1款雖未明定出賣他人之物的買賣合同的效力，但既然規(guī)定此際“出賣人承擔違約責任”，言外之意當然是買賣合同有效。該條實際上間接地表達了“買賣合同的有效性不以行為人有處分權為要件”的見解?！霸谖覈鴮嵶C法上確立了‘負擔行為的有效不以處分權為必要’的規(guī)則”。(15)劉家安：《民法物權》，北京：中國政法大學出版社，2023年，第98頁。此外，《合同法》第132條第1款易使人形成“出賣人對標的物享有所有權或處分權是買賣合同有效要件”的印象?！睹穹ǖ洹穭h除該款，切斷了“出賣人享有所有權或處分權”與“買賣合同有效性”之間的關聯，不會再使人產生“所有權或處分權為買賣合同有效要件”的聯想。

《合同編通則解釋》(征求意見稿)第20條第1款規(guī)定：“轉讓他人的不動產或者動產訂立的合同，當事人或者真正權利人僅以讓與人在訂立合同時對標的物沒有所有權或者處分權為由主張合同無效的，人民法院不予支持。”第2款規(guī)定：“無權處分訂立的合同被認定有效，……”這兩款直接處理轉讓合同效力，明確規(guī)定處分權并非以他人動產或不動產為標的物的轉讓合同的有效要件。質言之，即使轉讓人無處分權，該標的物的轉讓合同亦為有效。因此，雖然與《民法典》第597條第1款一樣，該條亦不將處分權作為影響買賣合同效力的因素，但其不將處分權作為轉讓合同(買賣合同)有效要件的態(tài)度明確。

(二)處分權影響買賣合同(轉讓合同)的履行效果——物權能否變動

雖然上述條文均不將處分權作為買賣合同的效力控制因素，但均認為處分權能影響物權變動，即處分權不影響轉讓合同(買賣合同)效力，但由于出賣人(轉讓人)無權處分，致合同履行效果不能實現，無法基于轉讓合同實現物權變動。就此問題，《民法典》第597條第1款、《合同編通則解釋》(征求意見稿)第20條第3款的措辭十分清楚。一如我國學者所言，“(1)處分權之有無及其相應法律后果的判斷，并非在締約時，而是在交付時(權利變動時)?！?3)無權處分所影響的只是物權是否變動，所謂‘效力待定’者，并非作為基礎行為的買賣合同，買賣合同自始有效?；窘Y論，出賣人對于標的物是否有處分權，只是最終能否發(fā)生物權變動的問題，并不因此導致買賣合同無效”。(16)韓世遠：《法典化的合同法：新進展、新問題及新對策》，《法治研究》2021年第6期。

當然，就“標的物所有權不能移轉”或“不能履行合同”的原因，《民法典》第597條第1款只規(guī)定了一種情形——“未取得處分權”，而《合同編通則解釋》(征求意見稿)第20條第2款則增列了另一種情形——真正權利人事后未同意。雖然兩者在機理上是一致的，但《合同編通則解釋》(征求意見稿)的規(guī)定顯然更全面。

(三)將處分權作為轉讓合同履行效果“影響因素”的重要性

依《民法典》第597條第1款、《合同編通則解釋》(征求意見稿)第20條，就轉讓他人財產合同而言，若轉讓人有處分權，則轉讓合同發(fā)生履行效果，所有權發(fā)生移轉；若轉讓人無處分權，則轉讓合同不發(fā)生履行效果，所有權不發(fā)生移轉，因此，這兩條均承認“處分權”對動產或不動產轉讓效果實現的重要性。這一價值判斷甚為必要。若《民法典》或《合同編通則解釋》(征求意見稿)僅規(guī)定“轉讓合同有效”，而不同時規(guī)定“若轉讓人無處分權，則轉讓合同不發(fā)生履行效果”，則會有失偏頗。

之所以如此，其根本原因在于“處分權”在人類文明社會法律秩序中的基石地位。處分權利是一個地位，“一項與被處分權利之間的關系”。處分權利，是指處分該項權利的資格。原則上，這樣的一項權力，只屬于該項權利的擁有人而已。(17)參見曼努埃爾·德·安德拉德：《法律關系總論》第二卷，吳奇琦譯，北京：法律出版社，2018年，第130頁。只有處分權人才能自主地對物進行處分，進而決定該物在事實上與法律上的命運。此即法諺所云：“非自己所有，不得與人。”易言之，自己無權利，不得讓與他人以權利?！盁o人應當越過他人之首而對其權利予以處分”。(18)赫爾穆特·科勒：《德國民法總論》，劉洋譯，北京：北京大學出版社，2022年，第352頁。對處分權人處分權的保護是“靜的安全保護”的基本要求，典型反映了私法的“存續(xù)保護”功能。正是由于其對人類社會存續(xù)不可或缺，休謨將這種意義上的“穩(wěn)定財產占有的法則”與另兩項法則——“基于同意而移轉財產的法則”以及“履行允諾的法則”一起，并稱為人類社會三項自然法基本法則。(19)參見大衛(wèi)·休謨：《人性論》下冊，關文運譯，北京：商務印書館，1996年，第542-566頁。

對處分權的保護其實是更廣泛的“私人利益的自我規(guī)管”原則的一部分。法律行為的主體，應當是該項法律行為旨在創(chuàng)設、變更或消滅的關系的主體本身。也就是說，應當是該項法律行為旨在解決的利益沖突的主體?；蛘哒f，應當是該項法律行為旨在產生的效果所觸及的關系或法律領域的主體。因此，通常而言，如果締約人意圖借由合同，為他人而非為自己引發(fā)法律效果，那么他便欠缺正當性。處分他人財物或權利的法律行為，以及為他人取得財物或權利、為他人承擔債務的法律行為，便是如此。因此，出售他人之物，遺囑人希望在遺囑中指定他人的繼承人，許諾由他人作出一項事實，為不是身為買受人的他人買受財物，或者為不是身為受贈人的他人接受贈與，皆其適例。(20)曼努埃爾·德·安德拉德：《法律關系總論》第二卷，第132頁。

三、安置處分權要件的兩種方案

我國現行法不將處分權作為買賣合同(轉讓合同)的有效要件，但又承認處分權之有無影響出賣人(轉讓人)得否履行債務，因此，其實際上是以處分權控制交易過程。但處分權如何具體控制交易？換言之，將處分權安置在交易的哪一環(huán)節(jié)更精當？這涉及物權變動模式問題。不同的物權變動模式將處分權安放在交易的不同階段。

在世界范圍內，主要存在意思主義、債權形式主義與物權形式主義三種不同物權變動模式，但在我國學界，債權形式主義與物權形式主義對如何理解無權處分、《民法典》第597條以及《合同法》第51條〔相應的《合同編通則解釋》(征求意見稿)第20條〕等分歧最大、爭論最烈。

(一)方案一——基于債權形式主義物權變動模式對無權處分的理解

債權形式主義意謂“債權合意+公示”致生物權變動效果。其典型特點是不承認負擔行為與處分行為二分，即拒絕承認獨立于買賣合同(負擔行為)的物權合同，主張“僅有債權發(fā)生意思”或主張“債權發(fā)生的意思與物權變動的意思均體現于一個渾然一體的買賣合同中”。(21)劉家安：《民法物權》，第98頁。該模式對《民法典》第597條第1款、《合同編通則解釋》(征求意見稿)第20條的理解為：出賣人在訂立買賣合同時無處分權的，不影響買賣合同效力。在后續(xù)履行該合同時，若因出賣人未取得處分權致使標的物所有權不能轉移，則出賣人應承擔違約責任。我國一些學者贊同此理解。

債權形式主義的優(yōu)點是對無權處分的理解較為簡單。由于出賣人是否享有標的物處分權不影響買賣合同效力，只影響出賣人能否依約履行移轉標的物所有權于買受人的合同義務，因此，其實質是：為交付或登記之物權公示方法(事實行為)添加處分權要件。詳言之，在債權形式主義下，出賣人的具有法律意義的行為有二：一是與買受人訂立買賣合同之行為(行為Ⅰ)，二是出賣人交付標的物(動產)或辦理登記(不動產)之履行行為(行為Ⅱ)。由于不采負擔行為與處分行為的二分，行為Ⅰ為法律行為，行為Ⅱ為事實行為。由于《民法典》第597條、《合同編通則解釋》(征求意見稿)第20條規(guī)定買賣合同不受出賣人(轉讓人)無處分權的影響，即出賣他人之物的買賣合同有效(行為Ⅰ不受影響)，而又因出賣人無處分權致出賣人無法移轉所有權，則出賣人無處分權所能影響者只能是行為Ⅱ。

(二)方案二——基于物權形式主義物權變動模式對無權處分的理解

在物權形式主義模式下，欲藉法律行為實現物權變動，當事人除應訂立買賣、贈與等合同外，還應達成移轉標的物所有權的合意并踐行交付或登記的公示方法。其中，買賣等為負擔行為，其僅使債務人承擔給付義務，并不直接發(fā)生使權利移轉于他方的效力，不以行為人有處分權為有效要件；移轉標的物所有權的合意則為處分行為，其直接使權利發(fā)生變動，因此以行為人有處分權為有效要件。該模式對《民法典》第597條第1款、《合同編通則解釋》(征求意見稿)第20條的理解為：《民法典》第597條第1款等系有關買賣合同這一負擔行為效力的規(guī)定。由于負擔行為的有效不以行為人有處分權為要件，因此當出賣人無處分權而訂立買賣合同時，該買賣合同有效，但嗣后的處分行為因出賣人無處分權致使標的物所有權不能轉移，此際，出賣人應向買受人承擔違約責任。買受人可尋求解除合同、賠償損失等違約救濟措施。我國較多學者采此見解。(22)參見張谷：《對當前民法典編纂的反思》，《華東政法大學學報》2016年第1期；吳香香：《〈民法典〉第598條(出賣人主給付義務)評注》，《法學家》2020年第4期；王立棟：《〈民法典〉第641條(所有權保留買賣)評注》，《法學家》2021年第3期；武騰：《無權處分場合買賣合同的效力與權利瑕疵擔?！罚督淮蠓▽W》2022年第1期；徐滌宇、張家勇主編：《〈中華人民共和國民法典〉評注》，北京：中國人民大學出版社，2022年，第211頁，等等。

這一方案通過兩個彼此不可分割的環(huán)節(jié)解決無權處分問題——第一個環(huán)節(jié)是負擔行為階段，負擔行為不受處分權控制；第二個環(huán)節(jié)是處分行為階段，以處分權為要件，若行為人無處分權，則處分行為不能生效，不能發(fā)生所有權移轉的效果。若無第二個環(huán)節(jié)，則確實有可能發(fā)生此種現象——“認可不具有處分權而出賣標的物合同的效力將會導致轉讓對象的任意與泛濫”。(23)孫憲忠：《從人民法院司法的角度談解讀和實施〈民法典〉的幾個問題》，《法律適用》2020年第15期。概言之，這一方案的實質是：將法律行為二分為負擔行為與處分行為，并將處分權作為處分行為的有效要件。

上述分析表明，在規(guī)制他人之物交易行為時，上述兩方案有相同之處：在起點上，都承認買賣合同的有效性；在終點上，都堅持處分權是物權變動的要件，即都認為讓與人無處分權最終會影響到所有權移轉，進而使讓與人承擔違約責任，但他們對《民法典》第597條第1款、《合同編通則解釋》(征求意見稿)第20條的理解也有很大差異，這集中體現在：究竟是對(交付或登記的物權公示方法之)事實行為施以“處分權”限制，還是對法律行為(處分行為)施以“處分權”限制。債權形式主義以處分權控制“事實行為”，而物權形式主義以處分權控制“法律行為”。

(三)《民法典》物權變動模式有理論爭議，難為無權處分制度提供精準理解

對《民法典》第597條第1款、《合同編通則解釋》(征求意見稿)第20條究竟應采何種理解，與物權變動模式密切相關。因此，若能厘清我國法上的物權變動模式，當有助于準確理解這兩個條文。

《民法典》究竟采何種物權變動模式，其實存在爭議。《民法典》第215條規(guī)定：“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規(guī)定或者當事人另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力?！痹摋l為我國有關不動產物權變動的基本規(guī)則——被命名為“物權變動的原因與結果相區(qū)分的原則”。有學者據此認為我國采債權形式主義模式，也有學者據此主張我國采物權形式主義模式。實則該條僅僅昭示“買賣等合同僅發(fā)生債的效力，債權發(fā)生的效力應與物權變動的效力區(qū)分開來”，即區(qū)隔債權發(fā)生根據與物權變動根據，將債權合意的效力與物權變動的結果“脫鉤”。其要旨在于：“不動產物權未變動，不影響買賣契約等債權契約之效力。反過來說，買賣契約等債權契約生效，不動產物權并不因之同時發(fā)生變動?！?24)朱慶育：《物權行為的規(guī)范結構與我國之所有權變動》，《法學家》2013年第6期。這是對我國既往立法將債權合意的效力與物權公示要件的完成相關聯——即誤將合同履行條件作為合同成立條件——做法的矯正。其“本身并未將物權變動的基礎歸之于一個物權行為——它只是規(guī)定了登記和交付的必要性，而未回答在當事人之間是否存在一個物權合意(合同)的問題——因此，還不能直接從上述條文中得出存在獨立的物權行為的結論”。(25)劉家安：《民法物權》，第98頁。由此看來，由該條無法導出對我國物權變動模式的定于一尊的精準理解。它既為債權形式主義亦為物權形式主義提供了解釋空間。由于無法直接通過對我國民法上物權變動模式的框定準確解釋《民法典》第597條第1款、《合同編通則解釋》(征求意見稿)第20條，因此只能另辟他途。

四、安置處分權要件兩種方案的優(yōu)劣比較

上述兩方案在理解《民法典》第597條第1款上起點(均承認買賣合同有效)與終點(均承認出賣人無處分權致不能發(fā)生所有權變動的效果)相同，這似乎佐證了這一“概念性的技術手段不應被過分高估”(26)齊佩利烏斯：《法學方法論》，第18頁。的觀點。不過，不同技術手段在如何處理以他人財產為交易行為上仍有優(yōu)劣之別。

(一)方案一與民法基本原理有所抵牾

在民法上，當某一轉讓合同有效，且讓與人依該有效的合同履行債務，向受讓人交付動產或已辦理不動產登記，受讓人也已依該有效合同受領動產或受移轉登記成為該不動產的登記名義人時，該受讓人即可取得轉讓物的所有權，成為該標的物的所有權人。此應屬最基本的民法原理。但《合同編通則解釋》(征求意見稿)第20條第2款規(guī)定，“無權處分訂立的合同被認定有效后，讓與人根據合同約定將動產交付給受讓人或者將不動產變更登記至受讓人，真正權利人請求認定財產權利未發(fā)生變動或者請求返還財產的，人民法院應予支持”。質言之，即使轉讓合同被認定為有效，且讓與人依該有效合同作出履行，將動產交付給受讓人或將不動產移轉登記至受讓人，仍不能發(fā)生履行效果，受讓人仍不能取得標的物所有權。由于買賣合同為履行行為的根據，而交付系依“有效的”買賣合同作出，為什么就不能產生所有權移轉效果？若按此處理，則該轉讓合同被規(guī)定為有效又有何意義？“當合同有效，且當事人依該有效合同作出履行，即應發(fā)生履行效果，對方當事人即可取得或保有該履行效果”，此堪稱民法基本常識，若不信守這一常識，則“合同效力”即無從談起，基本的交易秩序不被維護，合同制度也就名存實亡了。

(二)方案一使無權處分在民法(理論)體系上殊難定位

在區(qū)分負擔行為與處分行為的背景下，無權處分與無權代理、限制行為能力人法律行為同屬“效力未定的法律行為”或“需同意的法律行為”范疇，由此形成一套統一的民法理論。此際，無論是(無權處分中)真正權利人事先同意(允許)或事后同意(追認)，還是(無權代理中)被代理人允許或追認，抑或(限制行為能力人法律行為中)法定代理人允許或追認，均以“法律行為”為對象，旨在“補充法律行為之生效要件”，由此形成一套具有融貫性的體系?！艾F代人類擁有理性思考，即融貫思考的秉性，……融貫的增加導致了穩(wěn)定性的增加”。(27)佩岑尼克：《論法律與理性》，陳曦譯，北京：中國政法大學出版社，2015年，第191頁。而在債權形式主義背景下，無權處分則頗為異質，不能將其與無權代理等歸為同一范疇。

依方案一，他人之物交易中，讓與人無處分權不影響法律行為(買賣合同)有效性，處分權能影響者，僅為讓與人的履行行為，讓與人處分權之有無僅決定其履行行為是違約行為還是守約行為。此際，若真正權利人同意，或者讓與人取得處分權，則讓與人履行行為不構成違約，反之，則讓與人履行行為構成違約。這實際上是創(chuàng)設了一種可名為“效力未定的履行行為”“效力未定的事實行為”或“需第三人同意的事實行為”的行為形態(tài)。質言之，無權處分并非“效力未定的法律行為”，而是“效力未定的事實行為”。相較于現有民法一般原理，這一概念頗為突兀，顯得異質，宛如“孤鳥”。當然，持此論者可自我辯護：“履行行為有效以履行者有處分權為要件，這是法律的特別規(guī)定或要求。”此種“特別規(guī)定(要求)說”固可作為一解釋理由。由于事實行為具備什么條件、發(fā)生什么法律效果由立法者決定，因此，主張立法者“基于其意志”專門為讓與人的履行行為這一事實行為規(guī)定處分權要件，不能說站不住腳。不過，該理由仍顯薄弱?！疤貏e規(guī)定”往往只是一種無法依既存原理處理問題時的便宜托詞。若法律出于便利就能為事實行為增設處分權要件，這是否意味著法律基于其他考慮又可為事實行為增設其他要件？特別理論或特別規(guī)定的輕易創(chuàng)設，將使民法體系的穩(wěn)固性受到侵蝕。

(三)方案一造成無權處分與無權代理的疏離，乃至價值判斷失衡

可設想兩個類似情形。情形1：乙1以自己名義將甲1動產出賣給丙1，乙1的行為為無權處分。情形2：乙2以甲2名義將甲2動產出賣給丙2，乙2的行為為無權代理。根據《民法典》第597條第1款，乙1與丙1之間的買賣合同有效，而根據《民法典》第171條第1、2款，甲2與丙2之間的買賣合同則為效力未定。無權處分與無權代理，同為“無權”行為(僅一缺乏處分權，一缺乏代理權，一以“自己名義”，一以“他人名義”)，為什么無權代理制度系針對“法律行為”為控制，而(按方案一)無權處分制度卻要針對“事實行為”為控制？作此差別對待的正當理由何在？“人們必須要對諸如差別對待、引入新論題、要求反復論證等這樣的行動給予理由?！@是融貫的核心要求”。(28)佩岑尼克：《論法律與理性》，第176頁。比較無權代理與無權處分這兩種行為，似可認為無權處分比無權代理行為更惡劣?！盁o權代理于處理(包括處分)所得利益，代理人具有將其歸屬于本人之意思，故無權代理阻卻違法，一般尚無成立侵權行為可言；無權處分所得利益直接歸屬處分人，故無權處分無違法阻卻可言，處分人通常成立侵權行為”。(29)邱聰智：《民法總則》，臺北：三民書局，2011年，第306頁。如前例中，乙1獨享其行為的法律效果，而乙2以甲2名義為法律行為，該行為至少容留了甲2享有其行為法律效果的可能性，但乙1的行為被規(guī)定為“有效”，而乙2的行為——甲2與丙2間的買賣合同——為“效力未定”，由此可見此間價值判斷失衡。

總之，在不承認物權行為獨立性背景下，將處分權安置在交付或登記的事實行為層面，而非法律行為層面，會面臨一些解釋上的難題。因此，雖有學者在物權變動模式上堅持債權形式主義理論，但同時也認為《民法典》第597條第1款將出賣他人之物的買賣合同規(guī)定為有效不妥。比如，有學者提出，“負擔行為不要求處分權會導致負面結果”。(30)崔建遠：《處分行為理論真的那么美妙嗎？——〈民法總則〉(草案)不宜采取負擔行為與處分行為相區(qū)分的設計》，《中國政法大學學報》2016年第5期。在不區(qū)分負擔行為與處分行為的背景下，“買賣等合同同時肩負著發(fā)生債權債務和引起物權變動的雙重任務，自然也需要處分權?？墒?，《民法典》第597條第1款卻將處分權隔離出去，奉行即便欠缺處分權，買賣等合同的效力也不受影響，除了‘法律、行政法規(guī)禁止或者限制轉讓的標的物，依照其規(guī)定’(第2款)，沒有承認其他例外。這不合邏輯”。(31)崔建遠：《無權處分再辯》，《中外法學》2020年第4期。

概言之，在如何理解《民法典》第597條第1款、《合同編通則解釋》(征求意見稿)第20條上，方案一與方案二存在競爭關系。它們均承認處分權的必要性，均將讓與人的處分權作為物權變動的條件，但處分權所控制的“行為”完全不同：前者是以處分權控制“交付或登記”之事實行為，而后者則以處分權控制法律行為——處分權是對處分行為設置的要求。相對而言，后者在體系性、精密性上更勝一籌。

五、結 語

民事司法解釋以一般規(guī)則的方式發(fā)展或完善民法典規(guī)定，此方式易導致模糊化立法權與司法權的分際，不無可議之處，但僅從《合同編通則解釋》(征求意見稿)第20條的內容看，其具進步意義——在《民法典》放棄《合同法》第51條有關無權處分一般規(guī)則，僅通過第597條第1款規(guī)制買賣領域中無權處分從而把自己“做小”的背景下，重建無權處分一般規(guī)則。一如對如何理解《民法典》第597條第1款存在歧見，我國學界對如何解釋《合同編通則解釋》(征求意見稿)第20條亦存有歧見。關鍵還是選取何種物權變動模式。由于學界對《民法典》第215條的理解存在分歧，因此從債權形式主義或物權形式主義出發(fā)解釋《合同編通則解釋》(征求意見稿)第20條均無“不合法”。不過，“正義要求法律證成內嵌于一個相當融貫的體系之中”，而“如果在議規(guī)范或價值體系比其他競爭體系更融貫，那么它既在初顯性意義上得到了更優(yōu)證成，又比其他任何競爭體系更合理。如果在議規(guī)范或價值體系比其他任何競爭體系更融貫，那么存在該體系是正確的初顯性理由”。(32)亞歷山大·佩岑尼克：《論法律與理性》，第162-163頁。從物權形式主義的視角理解《合同編通則解釋》(征求意見稿)第20條，不僅更能契合民法基本原理，且也能使之與無權代理、限制行為能力人法律行為等制度形成渾然一體的“效力未定法律行為”制度體系，還能避免其與無權代理制度設計上的價值判斷失衡，從而比從債權形式主義視角理解該條更為融貫。從此意義上說，該方案更具可采性。