高利轉(zhuǎn)貸罪的擴張適用與限縮路徑

張譽超

(鄭州大學(xué) 法學(xué)院,河南 鄭州 450000)

高利轉(zhuǎn)貸罪設(shè)立于我國金融市場計劃性色彩較為濃厚的時期,時值我國金融體制還不夠健全,信貸體系尚需完善,本罪的設(shè)立對穩(wěn)定金融有積極意義。如今我國金融市場化改革基本完成,參與主體日益多元,金融風險防控體系日益完備,本應(yīng)對高利轉(zhuǎn)貸罪的司法適用秉持更為嚴格審慎的態(tài)度,而與之相反,本罪的司法適用卻呈現(xiàn)擴張趨勢。這種擴張適用造成的理論沖突以及對其應(yīng)有的限縮路徑值得細致化的反思與研究。

一、高利轉(zhuǎn)貸罪的擴張適用

高利轉(zhuǎn)貸罪是存貸犯罪體系中一個較為特殊的罪名,其保護法益是金融機構(gòu)的信貸資金安全。[1]改革開放之后,存貸業(yè)務(wù)快速發(fā)展,金融市場日漸繁榮,信貸資金的活躍性被有效激發(fā)。但與此同時,各種不合理的存貸行為也逐步滋生,部分不法分子利用金融機構(gòu)存貸業(yè)務(wù)存在的漏洞而套取貸款,轉(zhuǎn)而再將貸款以更高的利率貸給第三人,以從中謀得私利,這種高利轉(zhuǎn)貸行為極大地干擾和破壞了國家信貸資金管理秩序,增加金融機構(gòu)的資金風險。[2]為此在1997年刑法草案審議過程中有代表建議在刑法中增設(shè)高利轉(zhuǎn)貸罪,此建議得到了立法機關(guān)的認可和采納,自此該經(jīng)濟類罪名在刑法中得以出現(xiàn)。需要強調(diào)的是,高利轉(zhuǎn)貸罪是在我國金融市場尚不發(fā)達的情況下為維護當時的金融秩序而設(shè)立的過渡性罪名,它的時代性特點非常凸顯,隨著金融制度日益健全和完善,高利轉(zhuǎn)貸罪的適用本身已經(jīng)存在較大爭議,甚至被視為“盲腸”條款。[3]而司法實踐卻與之截然相反,表現(xiàn)出了擴張趨勢:

(一)“套取”行為的擴張

理論認為“套取”是以計騙取,即行為人明知不符合申貸條件,編造申貸理由,從金融機構(gòu)取得貸款,違反約定方式使用貸款。[4]該表述中的“編造虛假申貸理由”與“未按照約定的方式使用貸款”具有同一性,這種理解容易造成對“套取”行為的擴張解釋,即將任何不符合借款目的約定條款的行為認定為“套取”,實質(zhì)上是在以貸款之后行為推定貸款意圖。江蘇省沭陽縣人民法院(2015)沭刑初字第01385號刑事判決書中法官認為,該觀點的法律根據(jù)是《貸款通則》中禁止違反貸款用途使用貸款和轉(zhuǎn)借貸款的規(guī)定,然而該禁止條款與“套取”行為的內(nèi)涵無關(guān)。隨著金融市場日趨成熟,金融機構(gòu)為了規(guī)避風險,都會在合同中強調(diào)禁止將貸款用于轉(zhuǎn)貸牟利。例如,《中信銀行個人借款合同》(2.0版,2014年)第3條專門約定貸款只能依照承諾使用,不得用于借貸牟利。就本罪而言,任何不按照借款合同約定使用資金的行為都可以理解為“套取”。

(二)“信貸資金”的擴張

一方面,“信貸資金”的表現(xiàn)形式呈現(xiàn)擴張趨勢。根據(jù)最高人民法院觀點,雖然銀行承兌匯票與銀行貸款表現(xiàn)形式不同,借貸關(guān)系與票據(jù)關(guān)系在法律上也有不同之處,但銀行承兌匯票是納入信貸科目管理的,在銀行內(nèi)部的管理模式和性質(zhì)上是相同的,銀行承兌匯票貼現(xiàn)時使用的資金屬于銀行的信貸資金,對匯票進行貼現(xiàn)是實質(zhì)性的出借信貸資金,因此套取銀行承兌匯票,并轉(zhuǎn)讓、貼現(xiàn)的行為屬于本罪的客觀行為。[5]浙江省慈溪市人民法院(2018)浙0282刑初580號判決書、湖南省沅江市人民法院(2019)湘0981刑初127號判決書均支持該觀點。以此觀點,那么利用信用卡或者金融票證套現(xiàn)獲取的資金亦可認定為“信貸資金”。根據(jù)云南省昆明市中級人民法院(2016)云01刑初312號刑事判決書,原云南省財政廳副巡視員黃良君利用自己的信用卡套現(xiàn)進行放貸的數(shù)額被計入轉(zhuǎn)貸資金總額。

另一方面,“信貸資金”的來源呈現(xiàn)擴張趨勢。江蘇省常熟市人民法院(2016)蘇0581刑初140號刑事判決書中法官指出,只要獲取金融機構(gòu)編碼,就能成為本罪所指的金融機構(gòu),至于是否取得金融許可證在所不論。由此,根據(jù)《金融機構(gòu)編碼規(guī)范》的規(guī)定,從事信托、保險、證券、金融租賃、汽車金融等業(yè)務(wù)的公司均可以成為本罪的信貸資金來源。轉(zhuǎn)貸信托公司、汽車金融公司提供的貸款,轉(zhuǎn)貸保單質(zhì)押獲得的融資,出租、出借證券公司提供的融資融券賬戶的行為均有可能涉及本罪,此類情形實踐中并不鮮見。

(三)犯罪結(jié)果的擴張

根據(jù)裁判文書網(wǎng)檢索數(shù)據(jù),2012至2021年全國共有本罪一審判決書310份,其中23份判決書明確表明其轉(zhuǎn)貸行為“未造成銀行損失”,而此種情形不影響本罪的成立?？梢?本罪的保護法益并非銀行以及相關(guān)當事人的財產(chǎn)性利益,而是壟斷的“轉(zhuǎn)貸獲利”的制度性利益。司法實踐表明,是否“違法所得數(shù)額較大”并非對法益造成的實害結(jié)果或者危險狀態(tài)的判斷標準,僅是區(qū)分既遂與未遂的標準,例如江西省贛州市章貢區(qū)人民法院(2017)贛0702刑初131號刑事判決書中法官明確指出,本罪的獲利包括“實際利益”與“期待利益”,即認為相應(yīng)數(shù)額、利率的轉(zhuǎn)貸行為一旦完成,該行為的“期待利益”使其具有可罰性,無疑是對犯罪結(jié)果的擴張。前述310份判決中有13份判決對所謂的“期待利益”進行追訴。實質(zhì)上,對本罪的犯罪結(jié)果擴張解釋已經(jīng)使本罪成為“抽象危險犯”,只要認為該行為破壞或可能破壞信貸資金的管理制度,即具有處罰性。[6]

二、對高利轉(zhuǎn)貸罪擴張適用的反駁

刑事立法目的、刑法謙抑性、平等原則、體系解釋約束著刑法典中每一個罪名的設(shè)立與適用,這種約束使得本罪的擴張適用失去正當性。

(一)與刑事立法目的相悖

影響刑法實質(zhì)合理性標準分為正當依據(jù)和目標依據(jù),前者在于正當或善的程度,即正當性的標準;后者在于是否有一個 “好的效果”,即功利性的標準。[7]目前,高利轉(zhuǎn)貸罪的擴張適用既不符合正當性,也不符合功利性。

高利轉(zhuǎn)貸罪的客體是國家信貸管理制度,包含組織、調(diào)節(jié)、控制信貸資金的制度,涉及審查、監(jiān)管資金來源、使用目的、支付方式、回收途徑等。我國對于高利轉(zhuǎn)貸罪的設(shè)立是在信貸資金高度國有化的背景下進行的,1979至1997年,信貸市場基本實施的是計劃管理模式,計劃部門決定貸款總量、控制信貸額度、政府部門控制利率、掌握信貸資源、發(fā)放貸款也以計劃方式為主,此階段中,金融機構(gòu)的主體是國有銀行,信貸政策是落實國家發(fā)展規(guī)劃的組成部分,故本罪的設(shè)立旨在保護國有信貸資金的安全,兼顧落實國家的信貸政策。經(jīng)濟市場化改革以來,信貸市場參與主體日益增多,資金來源和投放方向等也更為多元化,國有銀行、保險、證券等共同存在,非國有銀行以及財務(wù)、信托、金融租賃、小額貸款、企業(yè)年金等民間資本積極活躍,政策性貸款數(shù)量逐漸減少或者被保留在特定領(lǐng)域,利率調(diào)控的市場化特點日益明顯,如此種種對高利轉(zhuǎn)貸罪保護和維持國有銀行壟斷地位的立法目的造成了很大程度的瓦解。本罪保護的制度性利益日益虛化,這與法益侵害原則出現(xiàn)背離,無法益保護即無刑法,高利轉(zhuǎn)貸罪的擴張適用在新的時代背景下不具備正當性。

量化寬松是一種具有“正反饋”機制的金融操作,即量化寬松的存在本身就會加劇量化寬松?，F(xiàn)代金融理論對通貨膨脹、量化寬松的容忍度提高,加之疫情影響,在可預(yù)見的將來幾年內(nèi),這種趨勢不易改變。在這種環(huán)境的影響下,資質(zhì)優(yōu)秀的借款人較信貸資金更為稀缺,金融市場已經(jīng)逐漸由資金供給方市場轉(zhuǎn)向資金需求方市場。能夠成為高利轉(zhuǎn)貸的行為人多是優(yōu)質(zhì)的信貸客戶,難以否認其本身的存在對于金融機構(gòu)而言是一道“防波堤”,可以起到一定程度的風險隔離作用;另一個角度,其可以被看作金融機構(gòu)“編外信貸員”,在資金需求方市場的背景下用以降低金融機構(gòu)運營成本,無差別地處罰轉(zhuǎn)貸行為已不符合功利性。

(二)與刑法謙抑性相逆

根據(jù)刑法的謙抑性,刑法具有不完整性,即不覆蓋全部犯罪行為;補充性,即只是在其他法律規(guī)制效果較差、不得已的情況下才適用;以及寬容性,即對侵害行為保持一定容忍。[8]在經(jīng)濟領(lǐng)域,刑法的謙抑性具有更為重要的意義,刑法并非調(diào)節(jié)經(jīng)濟秩序的全部環(huán)節(jié),存貸市場現(xiàn)有的運行環(huán)境與本罪設(shè)立之初已有顯著變化,對本罪犯罪圈大小合理性的衡量應(yīng)從有效性、經(jīng)濟性多方面重新考慮;一味追求對高利轉(zhuǎn)貸行為的全面打擊,而忽視司法資源的合理利用、金融市場的自治發(fā)展,反而與刑法謙抑性相逆。使用刑罰手段治理金融市場,猶如手術(shù)切除人體組織,雖效果能立竿見影,但亦是對身體本身的傷害;如若高利轉(zhuǎn)貸行為人提供足額、有效擔保,積極履行還款義務(wù),自行中止轉(zhuǎn)貸行為,民事或行政手段對此亦能有相同、相似的遏制效果,那么施加刑罰就不是優(yōu)先選擇。當前經(jīng)濟市場中,各主體對資金的需求不斷增長,有需求就會存在供給,能夠接受高利轉(zhuǎn)貸資金的主體一般難以從金融機構(gòu)獲得貸款,換言之,高利轉(zhuǎn)貸的接受者并不是金融機構(gòu)的潛在業(yè)務(wù)對象,所以高利轉(zhuǎn)貸行為人并不定然對金融機構(gòu)壟斷貸款業(yè)務(wù)的制度性利益造成侵犯,故其行為的侵害性也是模糊的、不確定的,刑法對其處罰應(yīng)當保持一定的謹慎、容忍。因此,司法實踐中對本罪的擴張適用,有逆于刑法的不完整性、補充性、寬容性。

(三)與刑法平等原則相左

在刑法解釋中強調(diào)平等原則實際上就是強調(diào)刑法保護和懲罰上的平等,即不能因為所規(guī)制的對象不同而確立不同的定罪量刑標準,對相同的犯罪行為進行相同或相似的同等對待,對不同的犯罪情形要進行合理的區(qū)別對待,以保障罪刑關(guān)系的均衡。[9]

在立法維度,出現(xiàn)于計劃經(jīng)濟背景下的高利轉(zhuǎn)貸罪以保護國有銀行和國有資產(chǎn)安全為首要任務(wù),這使得國有銀行牢固地確立了其市場基礎(chǔ)地位,但在市場經(jīng)濟體制中,法律對于各類經(jīng)濟主體應(yīng)一視同仁,給予平等的保護。高利轉(zhuǎn)貸罪保護金融資金的傾向性非常鮮明,而隨著我國金融市場的多元化,金融機構(gòu)的外延不斷擴張。這些金融機構(gòu)具有更專業(yè)的放貸人員、更充足的放貸經(jīng)驗,其放貸資金總量在整個放貸市場中占據(jù)了絕大多數(shù)。與之形成鮮明對比,不受本罪保護的放貸者確是非經(jīng)營性的公司或者個人,其缺乏信貸專業(yè)知識、經(jīng)驗以及抗擊違約風險的能力,處于存貸市場的弱勢階層。特意忽視對這類群體的保護違反平等原則,缺乏法理依據(jù)。

在司法維度,本罪追責的啟動方式有違平等原則。行為人按期歸還貸款,金融機構(gòu)不會進行報案,其很難受到刑事追責。但如果行為人無法及時償還貸款時,金融機構(gòu)即會選擇報案,行為人即會以高利轉(zhuǎn)貸罪被定罪量刑。事實上上述兩種情況行為人皆已經(jīng)觸犯了高利轉(zhuǎn)貸罪,但其中一部分行為人卻可“逍遙法外”,此與刑法平等原則是完全背離的。推進法律國際化即需促進法律現(xiàn)代化,要構(gòu)建與現(xiàn)代市場發(fā)展相契合的法律制度,必須堅持刑法的平等性原則。高利轉(zhuǎn)貸罪的擴張適用與此原則相背離,削弱了刑法的正當性、合理性,使之出現(xiàn)了法理層面的內(nèi)在缺陷。

(四)與刑法體系解釋相違

體系解釋使刑法條文之間保持協(xié)調(diào),同罪同罰,以此為正義;[10]反之,即非正義。對本罪的擴張解釋使其與騙取貸款罪、貸款詐騙罪在行為方式上高度相似性,不存在本質(zhì)差異,以致時常出現(xiàn)罪名競合,如果不能妥善處理這些競合關(guān)系就會違背體系解釋原則。

一方面,高利轉(zhuǎn)貸罪中行為人套取貸款目的在于轉(zhuǎn)貸他人牟利,騙取貸款罪則無此目的性構(gòu)成要素,但是騙取財物需要具有“重大損失”的客觀結(jié)果,故二者僅僅存在想象競合,無法基于構(gòu)成要件形成法條競合。對于自然人犯罪,兩項罪名雖自由刑相同,但高利轉(zhuǎn)貸罪的罰金更重,依據(jù)想象競合原則,應(yīng)以高利轉(zhuǎn)貸罪判罰。例如,兩個自然人,分別套取資金,一個用于轉(zhuǎn)貸獲利,另一個用于自身經(jīng)營,最終均造成重大損失,前者因要適用重法以高利轉(zhuǎn)貸罪判罰,后者因要適用輕法以騙取貸款罪判罰,從結(jié)果推理得出“用于自身經(jīng)營”是重判的原因;進一步思考,若該二人均歸還貸款,未出現(xiàn)重大損失,前者構(gòu)成高利轉(zhuǎn)貸罪,后者無罪,從結(jié)果推理得出“用于自身經(jīng)營”反是無罪的原因。而對于單位犯罪,騙取貸款罪的法定刑更重,出現(xiàn)競合時則需按照騙取貸款罪進行處罰。這種混亂的定罪狀況不僅增加了審判的難度,更是對刑法條文之間的體系關(guān)系的損害。

另一方面,無論欺騙性的程度反映出的主觀惡性,還是造成實害結(jié)果,騙取貸款罪的社會危害都超過高利轉(zhuǎn)貸罪,但是其二者法定刑幾乎無差,更加值得說明的是,司法實踐中對于高利轉(zhuǎn)貸未遂形態(tài)的處罰也無爭議,其本質(zhì)上是將高利轉(zhuǎn)貸這種危害不大的行為規(guī)制為“抽象危險犯”。以體系解釋的角度進行審視,高利轉(zhuǎn)貸罪的擴張適用是“不正義”的。

三、高利轉(zhuǎn)貸罪的限縮路徑

為了有效維護刑事立法目的、刑法謙抑性、平等原則、體系解釋,應(yīng)當從界定“套取”行為和“信貸資金”,并以“造成重大損失”為客觀處罰條件3條路徑對本罪的適用進行限縮。

(一)“套取”行為的界定

經(jīng)過擴張解釋的“套取”幾乎等同于“獲取”;有學(xué)者認為套取就是“以計騙取”,[11]若嚴格以此解釋,那么“套取”又幾乎等同于“騙取”。這兩種解釋均不能體現(xiàn)“套取”的特殊之處。關(guān)于“套取”的解釋應(yīng)當參照最高法、高檢對信用卡套現(xiàn)的解釋,強調(diào)通過虛假交易獲取資金支配權(quán)。該解釋對于“套現(xiàn)”強調(diào)的是獲取資金支配方式的虛假性,這種虛假性不能蔓延到獲取資金使用資格。就本罪而言,“套取”應(yīng)當限縮為:違背貸款合同約定的支付方式,取得貸款的直接支配權(quán)。

根據(jù)商業(yè)銀行法規(guī)定,商業(yè)銀行應(yīng)當對貸款“借款用途”進行嚴格審查,這種審查不僅僅是停留形式上,發(fā)放貸款的銀行應(yīng)當采取實質(zhì)性的限制措施。例如,平安銀行關(guān)于個人循環(huán)授信額度的制式合同將貸款支付分為:受托支付和自主支付。其中受托支付是銀行按照合同用途直接向貸款人的交易對象進行支付,而自主支付則是將貸款發(fā)放到貸款人賬戶,由貸款人自主向其交易對象支付。再如,中信銀行個人借款的制式合同將支付方式分為:按揭貸款、專項支付、自助支付以及附加貸款。這4種支付方式均非向貸款人賬戶直接發(fā)放貸款,而是由貸款人書面申請,向?qū)κ纸灰咨虘暨M行匯款,即便所謂的“自助支付”也是通過信用卡額度授信,由貸款人在交易商戶消費方式發(fā)放貸款,實質(zhì)上也屬于“受托支付”類貸款。銀保監(jiān)會出臺的《流動資金貸款管理暫行辦法》 、《個人貸款管理暫行辦法》、 《固定資產(chǎn)貸款管理暫行辦法》和《項目融資業(yè)務(wù)指引》,合稱“三個辦法一個指引”,是全國銀行信貸業(yè)務(wù)的規(guī)范文件,均強調(diào)以“受托支付”為原則,以“自主支付”為例外。應(yīng)當將可以“套取”的對象限縮為“受托支付”類貸款。

首先,根據(jù)文理解釋,“套”是對“取”的修飾。在“受托支付”中,貸款人需要勾結(jié)交易對象進行虛假交易、虛開價格、現(xiàn)金退貨等方式才能繞過銀行,獲取貸款的直接支配權(quán);這一程度的欺騙行為剛好體現(xiàn)出“套”的含義。而在“自主支付”類貸款中,貸款人實施改變貸款用途的行為之前已經(jīng)“獲取”了信貸資金,自然就不存在“套取”的行為。例如,信用卡持卡人接到銀行電話,經(jīng)過口頭約定便可將部分信用額度轉(zhuǎn)至指定賬戶,該種獲得資金的方式不能定義為“套取”;再如,行為人將證券公司授信的、具有融資融券功能的賬戶高價轉(zhuǎn)租他人,其租金收入就是實質(zhì)的“高利”,但因不存在違約獲取支配權(quán)的過程,故轉(zhuǎn)租有別于“套取”。其次,轉(zhuǎn)貸“自主支付”類貸款勉強可以違反約定改變資金用途辯解,使之歸屬于民事責任;而銀行采用“受托支付”形式發(fā)放貸款,即使從契約自由角度解讀,銀行也不希望貸款人進行轉(zhuǎn)貸,并且采取了必要措施,所以,其主觀惡性明顯大于轉(zhuǎn)貸“自主支付”類銀行貸款的行為。最后,特殊保護附含義務(wù)。法律對其進行特殊保護不意味著金融機構(gòu)可以濫用這種優(yōu)勢地位,采取相應(yīng)的防范措施是其獲得該特殊保護的必要義務(wù);采取更加嚴格的審查措施的貸款理應(yīng)比采取較弱的審查措施的貸款獲得更多的法律保護。故將本罪的“套取”行為對象限縮為“受托支付”類的貸款,是遵循銀行業(yè)的監(jiān)管規(guī)定和行業(yè)規(guī)范的,符合刑事立法目的。

另外,對“套取”進行限縮解釋之后,便于司法機關(guān)查證“轉(zhuǎn)貸牟利意圖的產(chǎn)生時間”。若該時間點在獲取貸款與轉(zhuǎn)貸之間,其轉(zhuǎn)貸意圖不能追溯至套取行為。這被認為是事后故意,不能成為構(gòu)成犯罪的主觀方面。[12]因此,轉(zhuǎn)貸牟利意圖的產(chǎn)生時間是律師辯護本罪的主要著眼點,多份判決書也對“轉(zhuǎn)貸牟利意圖的產(chǎn)生時間”進行說明。行為人套取“受托支付”類貸款,需要提前編造貸款目的、擬制虛假合同、尋找代收賬號等,該行為本身就是之后轉(zhuǎn)貸行為的準備工作,可以佐證轉(zhuǎn)貸牟利意圖的產(chǎn)生時間;實施此行為產(chǎn)生可供查證的證人證言、銀行轉(zhuǎn)賬記錄、會計資料等,增加司法取證維度,避免司法資源浪費。

(二)“信貸資金”的界定

1.“信貸資金”來源的界定

高仁忠高利轉(zhuǎn)貸案中,法官認為只要擁有金融機構(gòu)編碼就是本罪中的金融機構(gòu),這是片面的?！督鹑跈C構(gòu)編碼規(guī)范》規(guī)范了32種金融機構(gòu),根據(jù)功能不同分為4類:管理機構(gòu),如貨幣、監(jiān)管當局等;服務(wù)機構(gòu),如保險、證券公司等;存貸機構(gòu),如銀行、信用合作社等;貸款機構(gòu),如小額擔保公司,相較于存貸機構(gòu),貸款機構(gòu)不具有攬儲功能,僅可使用自有資金放貸。并非所有的金融機構(gòu)合法擁有運作信貸資金的資格,取決于其所屬金融機構(gòu)的類型以及金融許可證關(guān)于業(yè)務(wù)范圍的記載,管理、服務(wù)機構(gòu)不能從事傳統(tǒng)信貸業(yè)務(wù)。前文已述,本罪是對金融機構(gòu)特殊保護,超范圍運作信貸資金的行為當然不享受這種特殊保護。例如,保險公司使用保費從事放貸;汽車金融公司將所有資金用于與汽車銷售無關(guān)的放貸;小額擔保公司吸存攬儲進而放貸。

綜上所述,符合本罪所指信貸資金,需要經(jīng)過3步方能確認:首先,放貸機構(gòu)是否擁有金融機構(gòu)編碼,并合法持有金融許可證;其次,其金融許可證上是否載明放貸經(jīng)營權(quán);最后,放貸資金來源是否合法合規(guī)。

2.“信貸資金”發(fā)放的界定

“信貸資金”的惡意發(fā)放可以阻卻本罪的成立。金融機構(gòu)工作人員明知、縱容、指使或者協(xié)助借款人套取信貸資金,進行具有瑕疵的借款行為后,借款人進行轉(zhuǎn)貸,不能構(gòu)成本罪。銀行工作人員為完成考核任務(wù),利用自身優(yōu)勢地位甚至會脅迫借款人,將所貸資金直接以存款方式轉(zhuǎn)入相關(guān)銀行,以此為抵押或者保證金再次貸款或者開具承兌匯票,如此便能完成多項銀行考核業(yè)務(wù)。理論上,此種操作本身就屬于轉(zhuǎn)貸行為,但是因為金融機構(gòu)工作人員本身存在惡意,使信貸資金的發(fā)放過程存在瑕疵。若對這種轉(zhuǎn)貸行為追究刑事責任,實質(zhì)上是對信貸市場的運行秩序造成干擾和破壞,反而應(yīng)當采取適宜的民事手段和行政手段對銀行工作人員加以規(guī)制,如警告、罰款、賠償?shù)取?/p>

(三)以“造成重大損失”為客觀處罰條件

在《刑法修正案(十一)》出臺之前,依據(jù)當時的追訴標準,以欺騙手段取得貸款一百萬元以上即應(yīng)當以騙取貸款罪立案追訴,就此規(guī)定而言,是否實際對銀行等金融機構(gòu)造成損失不影響騙取貸款罪的成立,此規(guī)定為騙取貸款罪的“抽象危險犯”情形。《刑法修正案(十一)》刪除了“其他嚴重情節(jié)”可以構(gòu)成騙取貸款罪的表述,隨后高檢與公安部修改追訴標準,只有實害結(jié)果產(chǎn)生才能構(gòu)成騙取貸款罪。此次一系列的修法行為,實質(zhì)上是以立法方式對刑罰權(quán)發(fā)動進行限制。

“立法者沒有解決的問題,在司法過程再爭辯似乎也無助于問題的解決”,[13]完全寄希望于立法修正來解決問題的觀點是不現(xiàn)實的。通過立法方式修改已有法條以限制處罰,固然爭議少、預(yù)期穩(wěn)定,但是立法本身就牽涉大量的立法資源,耗費周期長,不利于解決已有問題、實現(xiàn)個案正義和保障基本人權(quán)。面對法律和法律體系的機械、僵化、滯后,立法機關(guān)可以修改或者廢止,司法機關(guān)以正當?shù)睦碛蓳崞搅⒎ㄅc社會之間的褶皺亦是難能可貴。

在廢除騙取貸款罪的“抽象危險犯”情形之前,各地司法機關(guān)已經(jīng)嘗試突破具體法條的規(guī)定做出有利于行為人的限縮解釋。2016年,浙江省公檢法率先出臺會議紀要:騙取貸款數(shù)額500萬元以下,未造成直接經(jīng)濟損失的,不作為犯罪處理;數(shù)額超過500萬元的,可視情不追究刑事責任。隨后幾年,新疆、內(nèi)蒙古、四川多地法院將“造成重大損失”作為騙取貸款罪的客觀處罰條件以限制刑罰權(quán)發(fā)動。2020年7月,高檢為貫徹“六穩(wěn)”“六?！钡闹笇?dǎo)思想,提出對未造成實際損失的騙取貸款行為,一般不作為犯罪處理;多省檢察機關(guān)出臺指導(dǎo)文件予以落實。我國的罪刑法定原則,堅持優(yōu)先保障被追訴人人權(quán),只要符合實質(zhì)正義,司法機關(guān)有權(quán)突破具體規(guī)定做出有利于行為人的決定。[14]

借鑒立法修正之前,司法實踐已經(jīng)限縮騙取貸款罪的“抽象危險犯”的經(jīng)驗,可以將給金融機構(gòu)造成重大損失也作為高利轉(zhuǎn)貸罪的客觀處罰條件,即未給金融機構(gòu)造成經(jīng)濟損失或者能夠提供擔保且擔保足以償還貸款本息,不予刑事處罰。首先,有利于立法目的的實現(xiàn)。這種處理方式類似于交通肇事罪中“無能力賠償數(shù)額三十萬元以上”才追究刑事責任,均是督促行為人減少法益損害。[15]其次,符合體系解釋的要求。《刑法修正案(十一)》之后,主觀惡性更高的騙取貸款罪成為實害犯,主觀惡性較低的高利轉(zhuǎn)貸罪依然是抽象危險犯,將這一修改置于整個存貸犯罪之中,難以獲得對刑法文本的正確理解,不能為刑法的整體性適用提供根據(jù);以“造成重大損失”作為本罪的客觀處罰條件體現(xiàn)了體系解釋的關(guān)聯(lián)性、協(xié)調(diào)性,解決本罪與騙取貸款罪的競合難題,使二者成為標準的法條競合,避免法律適用分歧,保持定罪量刑的統(tǒng)一性。最后,維護刑法謙抑性?！蛾P(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第13條,套取金融機構(gòu)貸款進行轉(zhuǎn)貸的,應(yīng)當認定民間借貸合同無效;《貸款通則》第71條,對轉(zhuǎn)貸金融機構(gòu)貸款的處罰是加收利息、停止支付、提前收回?？梢?民事法規(guī)對于轉(zhuǎn)貸行為已有約束,刑法功能的有限性以及市場發(fā)展的需求決定了刑法干預(yù)并非治理該類問題的最先途徑和必須途徑,應(yīng)當增加客觀處罰條件限制刑罰權(quán)發(fā)動,以避免“泛刑主義”,有效維護刑法謙抑性。

總之,隨著我國金融制度日益完善,參與主體日益多元,高利轉(zhuǎn)貸罪保護法益的目的、行為指引的目的已然變得多余與過度,特別是《刑法修正案(十一)》將騙取貸款罪改為實害犯,凸顯了存貸犯罪內(nèi)部的競合矛盾,難以實現(xiàn)刑法整體性適用。本罪的擴張適用與刑事立法目的、刑法謙抑性、平等原則、體系解釋相背離,應(yīng)當從界定“套取”行為和“信貸資金”,并以“造成重大損失”為客觀處罰條件三條路徑對本罪的適用進行限縮。最終,在立法與司法層面形成合力,提高高利轉(zhuǎn)貸罪在法律適用層面的科學(xué)性與準確性。