“毗連區(qū)第一案”的司法解析及中國應對*

朱利江

(中國政法大學國際法學院,北京 100088)

《聯(lián)合國海洋法公約》(以下簡稱“《公約》”)自生效以來,國際法院(以下簡稱“法院”)已在九個案件中適用了《公約》。法院對《公約》的適用呈現(xiàn)兩種情形:一是因為案件當事國是《公約》締約國而適用《公約》,①二是雖然案件當事國并非《公約》締約國、但《公約》中的有關條款屬于習慣國際法而適用《公約》。②盡管第二種情形并非《公約》第293條意義上的適用《公約》,③但實際上也是在適用《公約》。而且,此種情形與第一種情形相比較而言,更具爭議,更受各方關注。

2022年4月21日,法院對尼加拉瓜與哥倫比亞之間的“加勒比海主權權利和海洋空間案”(以下簡稱“本案”)作出判決,認定哥倫比亞雖不是《公約》締約國,但其“整體毗連區(qū)”不符合《公約》第33條和第303條體現(xiàn)的習慣國際法,要求哥倫比亞采取措施,使“整體毗連區(qū)”與《公約》體現(xiàn)的習慣國際法保持一致。④這是法院對《公約》締約國與非締約國間的海洋權益爭端中最新適用《公約》的案件。而且,在《公約》確立的八大海域制度中,毗連區(qū)制度是受關注最少的制度,《公約》中關于毗連區(qū)制度的條款只有2個(第33、303條)。與此形成反差的是,由于沿海國可以對毗連區(qū)內的外國船舶進行管制,隨著科技的發(fā)展,沿海國在毗連區(qū)內的管制能力已大幅提升,所以毗連區(qū)制度的重要性正日益凸顯。雖然司法判例本身不是國際法,但它里面含有國際法的內容,有助于查明、澄清、確定國際法的內容。⑤

本文嘗試對本案作出的判決進行解析,首先論證該案在國際海洋法司法實踐中的重要地位,即該案是國際裁判中真正的“毗連區(qū)第一案”,其次證明法院在本案判決中對毗連區(qū)制度的三個方面作出的司法創(chuàng)新,并揭示法院在本案判決中所存在的推理缺陷。最后就中國的應對策略提出建議。本文認為,法院在本案判決推理存在缺陷的情況下依然作出了司法創(chuàng)新,這一點與法院長期以來在適用《公約》中存在的政策取向是分不開的,即通過判例推進《公約》的普遍性、有效性與完整性。

一、“毗連區(qū)第一案”的證成

19世紀末20世紀初,隨著和平解決國際爭端法律方法的興起,國際仲裁和司法開始介入國家之間關于毗連區(qū)的爭端。1917年,中美洲法院(CACJ)審理的“薩爾瓦多訴尼加拉瓜案”是這一問題上的國際司法嘗試。在該案中,中美洲法院指出,國際法承認沿海國有兩個海域,一是寬度為1里格的領海,二是寬度為3里格的出于防衛(wèi)和財政目的而管制的“管轄海域”。⑥雖然該判決沒有明確指出寬度為3里格的“管轄海域”就是毗連區(qū),但從內容來看非常接近毗連區(qū)。即便如此,該案判決對毗連區(qū)制度的內涵并沒有闡釋。而且,正如英國學者羅威所言,即便它是一個涉及毗連區(qū)的國際判例,這一判決認定的也只是拉丁美洲的“區(qū)域國際法”。⑦因此,在當時英國等少數(shù)國家與美國等多數(shù)國家之間存在關于毗連區(qū)制度巨大分歧的情況下很難說具有普遍意義,該案也就很難被視為真正意義上的毗連區(qū)國際判例第一案。

1919年,隨著美國公布“禁酒法”,美國與英國之間關于毗連區(qū)的爭端加劇。1921年,兩國決定通過協(xié)定設立國際仲裁庭,解決由此引發(fā)的爭端。在“漫游者號案”的裁決中,國際仲裁庭指出,“國際海洋法的基本原則是,除非在戰(zhàn)時或者存在特別協(xié)定,否則任何國家都不可以對公海中從事合法活動的外國船舶登臨和搜查?！雹嘣摬脹Q為和平時期沿海國對公海中活動的外國船舶行使登臨和搜查權指明了法律依據(jù),即締結特別協(xié)定。在這一裁決的影響下,美國與許多國家締結了特別協(xié)定。1924年,經(jīng)過談判,美國與英國締結了“酒精條約”(Liquor Treaty),美國承認3海里領海寬度,英國承諾不再反對美國登臨和搜查距離美國海岸一小時帆航內的英國船只。⑨發(fā)生在加拿大和美國之間著名的“孤獨號”仲裁案就是在該條約的背景下發(fā)生的。⑩隨后,美國與歐洲國家及巴拿馬、智利和日本等15國簽訂了類似條約。這些條約一方面承認沿海國的領海寬度為3海里,另一方面又承認沿海國在3海里外的公海中可以對對方國家的船舶采取一定措施。

“漫游者號”國際仲裁案需要裁決的美國在公海中的執(zhí)法權也非常接近毗連區(qū)權力,但該裁決認定有關國家在和平時期只能通過締結特別協(xié)定的方式彼此擴大在公海中對對方國家船舶的執(zhí)法權,這實際上否定了沿海國有權在當時的公海中單方面設立毗連區(qū),而且該案本身是一個臨時的國際仲裁案,其權威性和普遍性均有限,因此該案也很難說是真正意義上的毗連區(qū)國際判例第一案。

此后,有關毗連區(qū)的國際判例銷聲匿跡,直到《公約》在1994年生效。1999年,在“塞加號案”(第二)中,第一次出現(xiàn)了通過新成立的國際海洋法法庭(ITLOS)對沿海國毗連區(qū)制度進行國際司法審查的機會。然而,由于幾內亞后來主張自己的執(zhí)法權不是基于毗連區(qū)制度,而是專屬經(jīng)濟區(qū)制度,因此國際海洋法法庭并沒有在判決中對沿海國的毗連區(qū)制度進行司法審查,從而錯過了一次很好的機會。

不過,一些法官在該案判決的個別意見中對毗連區(qū)制度發(fā)表了意見,特別是來自伯利茲的萊恩法官,其在個別意見中對《公約》第33條規(guī)定的毗連區(qū)制度中的三個問題發(fā)表了意見,即:沿海國在毗連區(qū)中的權力是否僅限于“管制”,而不是立法和執(zhí)法管轄權?幾內亞對在毗連區(qū)和領海外發(fā)生的違反海關和相關法律的行為采取的措施是否符合第33條?第33條是否授權幾內亞對在毗連區(qū)和領海外實施的違法行為進行懲罰?然而,萊恩法官的意見也只是他自己的個別意見,不能代表國際海洋法法庭的觀點。

2020年,在印度和意大利之間的“萊謝號”案仲裁裁決中,依據(jù)《公約》附件七設立的一個國際仲裁庭認為,由于印度在本案中并未在毗連區(qū)中對“萊謝號”及船上的意大利海軍陸戰(zhàn)隊士兵采取執(zhí)法行動,因此,即使可能產(chǎn)生印度1976年《海域法》和1981年“通知”將印度的刑事管轄權擴大到毗連區(qū)是否符合《公約》第33條第1款的問題,也沒有必要在本案中處理。這樣,該國際仲裁庭也就失去了對毗連區(qū)制度進行仲裁審查的一次寶貴機會。

至此,《公約》在生效后,無論是國際海洋法法庭還是《公約》附件七的國際仲裁庭都曾有過審查沿海國毗連區(qū)制度的寶貴機會,但均因各種各樣的原因無法實現(xiàn)。因此,2022年尼加拉瓜訴哥倫比亞的“加勒比海主權權利和海洋空間案”是真正意義上的毗連區(qū)國際判例“第一案”。

二、“毗連區(qū)第一案”中的司法創(chuàng)新

(一)毗連區(qū)國際法制度性質認定方面的創(chuàng)新

毗連區(qū)國際法制度的性質涉及《公約》中的毗連區(qū)制度是條約制度抑或習慣國際法制度?！豆s》中的毗連區(qū)制度主要規(guī)定在第33條,此外,第303條第2款也涉及沿海國在毗連區(qū)的權限,而且這一權限不受第33條第1款中的“在其領土或領海內”的限制,并擴大到了海床中的行為。[1]P81長期以來,學術界關于第33條和第303條第2款是否是習慣國際法的問題,一直存在爭論。[2]P110在本案中,由于哥倫比亞并非《公約》的締約國,因此就出現(xiàn)了無法適用《公約》、只能適用習慣國際法的局面。

在第33條問題上,法院完全支持尼加拉瓜的主張,認為第33條構成習慣國際法,不僅沿海國設置毗連區(qū)的寬度,而且管制的事項,均應遵守第33條。此外,在第303條第2款的問題上,尼加拉瓜主張哥倫比亞不可援引第303條第2款,因為哥倫比亞不是《公約》締約國,但哥倫比亞主張第303條第2款是習慣國際法。法院經(jīng)過審查后認為,《公約》第303條第2款也是習慣國際法的體現(xiàn)。這是法院在判例中首次宣示《公約》第33條、第303條第2款為習慣國際法,這一點無疑具有開創(chuàng)性。

(二)毗連區(qū)的設置及劃界方面的創(chuàng)新

在本案中法院指出,毗連區(qū)與專屬經(jīng)濟區(qū)受到兩套不同制度的調整。一般說來,一國在某個特定的區(qū)域建立毗連區(qū)與另一國在同一個地區(qū)存在的專屬經(jīng)濟區(qū)不會發(fā)生沖突。法院還對沿海國在毗連區(qū)中的權力與在專屬經(jīng)濟區(qū)中的權利進行了區(qū)分,認為根據(jù)國際海洋法,一國對毗連區(qū)行使的權力與沿海國在專屬經(jīng)濟區(qū)中的權利不同。這兩個區(qū)域有可能重疊,但可以在里面行使的權力和地理范圍并不相同。毗連區(qū)是基于沿海國管制權的擴張,其目的是預防和懲罰那些違反沿海國國內法和規(guī)章的行為,而專屬經(jīng)濟區(qū)則是沿海國對自然資源擁有主權權利及對保護海洋環(huán)境建立管轄權。這兩套制度之間的區(qū)別在《公約》的談判過程中就已得到承認。在行使這兩套制度中的權利和義務時,每一個國家都必須合理顧及其他國家的權利和義務。因此,法院認為,在哥倫比亞的“整體毗連區(qū)”與尼加拉瓜的專屬經(jīng)濟區(qū)重疊的部分,哥倫比亞可以依據(jù)《公約》第33條第1款體現(xiàn)的習慣國際法行使管制權,但是,在與尼加拉瓜的專屬經(jīng)濟區(qū)重疊的“整體毗連區(qū)”部分行使權力時,哥倫比亞有義務顧及尼加拉瓜依據(jù)《公約》第56條和第73條在其專屬經(jīng)濟區(qū)享有的主權權利和管轄權。

法院還確認,由于在兩國2012年的判決中并沒有明確提到毗連區(qū),因此該判決書劃定的兩國大陸架和專屬經(jīng)濟區(qū)單一界線并不意味著專屬經(jīng)濟區(qū)的劃界包含毗連區(qū)的劃界?？梢?在法院看來,毗連區(qū)劃界是一個不同于專屬經(jīng)濟區(qū)劃界的獨立問題。

長期以來,學術界和實務界注重對沿海國專屬經(jīng)濟區(qū)制度和大陸架制度的區(qū)別,但對于毗連區(qū)制度與專屬經(jīng)濟區(qū)制度的區(qū)分關注較少。本案判決首次對沿海國的毗連區(qū)制度與專屬經(jīng)濟區(qū)制度進行了區(qū)分,澄清了在他國專屬經(jīng)濟區(qū)建立本國毗連區(qū)和行使管制權的限制問題,同時還肯定了沿海國進行毗連區(qū)劃界的可能。這些都具有創(chuàng)新。

(三)毗連區(qū)的管制目的方面的創(chuàng)新

關于《公約》第33條第1款列出的“海關”、“財政”、“衛(wèi)生”、“移民”四個毗連區(qū)管制目的,由于哥倫比亞將其中的“衛(wèi)生”一詞解釋成包括“海洋環(huán)境保護”,法院因此對該詞進行了解釋。法院否定了哥倫比亞對該詞的擴大解釋,因為海洋環(huán)境是一個受到關于環(huán)境的習慣國際法另行調整的事項。這是國際司法判例第一次解釋毗連區(qū)管制目的中的“衛(wèi)生”一詞。更加重要的是,本案判決還首次澄清了沿海國對《公約》第33條第1款規(guī)定的四個管制目的和第303條第2款規(guī)定的考古和歷史文物的管制權范圍。法院認為,習慣國際法只承認對毗連區(qū)進行上述四個目的的管制,其他諸如安全、打擊海盜、販毒及破壞海上安全,均非各國同意沿海國可以在毗連區(qū)進行管制的目的。而且,習慣國際法在這個方面從1982年《公約》通過以來也沒有任何發(fā)展。法院還指出,在一國的毗連區(qū)與另一國的專屬經(jīng)濟區(qū)發(fā)生重疊的情況下,一國不得在重疊的部分對“國家海洋利益”、“環(huán)境保全”目的進行管制,否則將會侵犯另一國依據(jù)《公約》第56條第1款享有的對專屬經(jīng)濟區(qū)的主權權利和管轄權。關于《公約》第303條第2款,法院承認其為習慣國際法,因此沿海國有權對在毗連區(qū)內發(fā)現(xiàn)的考古和歷史文物進行管制,在這個問題上,哥倫比亞的“整體毗連區(qū)”并不違反習慣國際法。

三、“毗連區(qū)第一案”的司法缺陷

(一)毗連區(qū)國際法制度性質認定存在方法論意義上的缺陷

1. 偏離國際法委員會《習慣國際法查明結論草案》

2018年,國際法委員會經(jīng)過6年審議,二讀通過了《習慣國際法查明結論草案》(下稱“《草案》”)。雖然該文件只是一份“草案”,但鑒于國際法委員會在國際法編纂領域的崇高地位,它應該是這個問題上較具權威的一個文件?！恫莅浮返诙椊Y論指出,“要斷定存在一項習慣國際法規(guī)則及內容,必須判斷是否存在經(jīng)接受為法律(法律確信)的一般慣例”,亦即:“一般慣例”和“法律確信”是習慣國際法規(guī)則存在必須同時滿足的兩個要件。然而,在本案中,法院在認定《公約》第33條第1款規(guī)定的毗連區(qū)寬度規(guī)則是習慣國際法時,并沒有嚴格遵循兩要件的分析路徑。

關于毗連區(qū)的寬度制度是否是習慣國際法,法院只是說,“建立了毗連區(qū)的大多數(shù)國家都將寬度設定在24海里,這與《公約》第33條第2款一致。有些國家甚至縮減了原先設定的毗連區(qū)寬度,以便使其與《公約》的規(guī)定保持一致?！痹谶@里,法院顯然只注意到了毗連區(qū)寬度的“一般慣例”,并沒有闡述這些國家如此實踐的“法律確信”。國際法委員會在對《草案》第11條的評注中特別提醒,在經(jīng)由條約證明習慣國際法時,仍應得到“一般慣例”和“法律確信”的支持,而不僅僅是因為履行條約義務的結果。同樣,《草案》第9(1)項結論在解釋“法律確信”時認為,作為習慣國際法構成要件的“法律確信”,是指必須在法律權利或義務的意識下開展有關實踐。在對該項的評注中,國際法委員會寫道,并不要求所有國家都承認該規(guī)則是習慣國際法規(guī)則,但該規(guī)則必須得到“廣泛的、有代表性的接受”。

然而,在本案中,在證明毗連區(qū)已成為習慣國際法上的概念時,在法律確信方面,法院只是說,各國的一般實踐“經(jīng)兩當事國接受”。法院并沒有證明,這樣的法律確信是否對其他國家,特別是《公約》的其他締約國來說也是一般存在。這顯然與國際法委員會的上述要求不一致。

2. 偏離法院的判例

首先,在證明毗連區(qū)概念是習慣國際法時,法院只是提到,“現(xiàn)在大約有100個國家建立了毗連區(qū),包括《公約》的非締約國”,但并沒有舉出任何具體的國家實踐。在證明《公約》第303條第2款也是習慣國際法時,法院提到,《公約》通過后,有越來越多國家將文物立法擴大適用到毗連區(qū),但也沒有舉出任何具體的國家實踐。這與法院之前在一些案件中認定習慣國際法規(guī)則時同樣依賴各國立法的做法不同。例如,在2012年德國訴意大利的“國家豁免案”判決中,法院在證明一國武裝部隊在他國境內的行為是否構成豁免例外時,在提到各國立法實踐時,具體列出了美國、英國、南非、加拿大、新加坡、阿根廷、以色列、日本、巴基斯坦等國的國家豁免法。但是,在本案中,法院在同樣的問題上并沒有這樣做,顯然存在做法上的不一致。

其次,本案在證明《公約》中的毗連區(qū)寬度制度也已成為習慣國際法規(guī)則時,在法律確信方面,法院只是說,各國的一般實踐“經(jīng)兩當事國接受”。然而,法院在1986年尼加拉瓜訴美國的“軍事和準軍事行動案”的判決中特別指出,“當兩國同意將某項規(guī)則規(guī)定在條約中時,這種同意就足以導致該規(guī)則成為對兩國有拘束力的法律規(guī)則;但是,在習慣國際法問題上,當事國關于其認為是習慣國際法規(guī)則的合意是不夠的。法院必須證明,這種規(guī)則已經(jīng)得到了各國法律確信的支持。”顯然,本案判決在這一點上與尼加拉瓜訴美國的“軍事和準軍事行動案”判決不一致。

最后,在證明《公約》中的毗連區(qū)管制目的也是習慣國際法時,法院認為,哥倫比亞提供的不少國家的毗連區(qū)立法納入“安全”事項的證據(jù)不足以構成習慣國際法,因為這種實踐遭到了其他國家的“反對”。法院在本案中對這種各國立法不一致的實踐的“解讀”與法院之前在面對類似問題的案件中的“解讀”也不一致。在1951年英國訴挪威的“漁業(yè)案”中,法院面對各國領?；€劃法不同的局面,指出:“雖然一些國家采取了10海里規(guī)則,但其他國家采取了不同的規(guī)則。因此,10海里規(guī)則并沒有構成一般國際法規(guī)則?！痹?996年的“威脅或使用核武器的合法性案”咨詢意見中,法院面對各國對“核威懾政策”的分歧時,也認為不存在不得使用核武器的法律確信。在2010年的“科索沃案”咨詢意見中,法院面對各國對“救濟性分離”的分歧時,甚至不對其是否是習慣國際法進行表態(tài)?？梢?在法院判例中,當遇到國家實踐或法律確信分歧時,通常認定不存在習慣國際法或不對其是否是習慣國際法進行表態(tài),但在本案中,法院同樣在面對“安全”是否是毗連區(qū)管制目的的實踐和法律確信分歧時,卻認為存在一項否定“安全”是毗連區(qū)管制目的的習慣國際法,與之前判例中的做法不一致。

(二)闡釋《公約》毗連區(qū)制度內容中的司法缺陷

1. 毗連區(qū)的設置及劃界方面

毗連區(qū)和專屬經(jīng)濟區(qū)在《公約》中確實是兩個不同的海域。它們的范圍、沿海國的權利都是不同的。但是,它們在空間上有重疊,而且在內容上也有可能產(chǎn)生“重疊”。沿海國在毗連區(qū)中可為防止外國船舶在沿海國領土或領海違反其“海關、財政、移民或衛(wèi)生”的法律和規(guī)章、或為懲治外國船舶在沿海國領土或領海內違反上述法律和規(guī)章而對外國船舶進行必要的“管制”。預防性質的“管制”措施可包括警告、搜查、登臨、責令改變航線、禁止駛入領海、責令船上人員下船或限制、禁止人員上下船、責令卸貨或限制、禁止卸貨、攔截、跟蹤、監(jiān)視,甚至逮捕或扣押;懲罰性的“管制”措施可包括登臨、檢查、攔截、緊追、扣押、逮捕、罰款、查封、沒收、拍賣、甚至拘留等。[3]P330

同樣,在專屬經(jīng)濟區(qū)中,按照《公約》第73條第1款規(guī)定,沿海國在行使其勘探、開發(fā)、養(yǎng)護和管理在專屬經(jīng)濟區(qū)內的生物資源的主權權利時,也可以采取為確保其依照《公約》制定的法律和規(guī)章得到遵守所必要的措施,包括“登臨、檢查、逮捕和進行司法程序”。因此,這樣一來就有可能出現(xiàn)的一種情形是,外國船舶未經(jīng)沿海國同意非法開發(fā)沿海國專屬經(jīng)濟區(qū)內的生物資源后企圖直接進入沿海國領海進行走私,此時該行為可能同時違反沿海國的專屬經(jīng)濟區(qū)和領海的法律,由于《公約》第73條第1款并沒有指出沿海國可登臨、檢查、逮捕的海域,因此這種措施有可能發(fā)生在毗連區(qū)內。如果在毗連區(qū)內進行登臨、檢查或逮捕就有可能既是在依據(jù)《公約》第33條第1款對毗連區(qū)進行管制,也有可能是在采取《公約》第73條第1款規(guī)定的措施。因此,沿海國在行使權利的措施方面也會產(chǎn)生“重疊”。

此外,《公約》第66條第2款規(guī)定,沿海國對專屬經(jīng)濟區(qū)內的人工島嶼、設施和結構應有專屬管轄權,包括有關“海關、財政、衛(wèi)生、安全和移民的法律和規(guī)章方面的管轄權”。當為勘探、開發(fā)、養(yǎng)護和管理生物資源的目的而建設的人工島嶼、設施和結構位于毗連區(qū)內時,沿海國若依據(jù)《公約》第66條第2款對其基于海關、財政、衛(wèi)生、安全和移民的法律進行專屬管轄,則也有可能與沿海國依據(jù)《公約》第33條第1款對毗連區(qū)的管制發(fā)生“重疊”。當同一個沿海國在自己的毗連區(qū)和專屬經(jīng)濟區(qū)“重疊”的海域行使上述可能發(fā)生“重疊”的權利時,還不至于引發(fā)國際爭端,然而當某一沿海國的專屬經(jīng)濟區(qū)與另一個沿海國的毗連區(qū)發(fā)生海域“重疊”時,它們行使上述“重疊”的權利時則有可能引發(fā)國際爭端。對此,高健軍教授敏銳地發(fā)現(xiàn)并指出了這一問題,認為法院在本案中認定一國可在另一國專屬經(jīng)濟區(qū)設置毗連區(qū)有可能為兩國埋下將來產(chǎn)生新的沖突的種子,這不利于化解兩國的海洋權益爭端。[4]P11

此外,法院認為專屬經(jīng)濟區(qū)劃界不包括毗連區(qū)劃界,暗示毗連區(qū)劃界是一個獨立的法律問題,但這一點并沒有《公約》上的依據(jù)?！豆s》在毗連區(qū)部分并未規(guī)定毗連區(qū)劃界的條款。1958年《領海及毗連區(qū)公約》第33條第3款規(guī)定的毗連區(qū)劃界條款在《公約》中已經(jīng)被刪除?！豆s》刪除毗連區(qū)劃界條款的原因是,由于大多數(shù)沿海國都將會有大陸架和專屬經(jīng)濟區(qū),因此毗連區(qū)就將作為沿海國之間 “多種海域”單一劃界的一個部分。[5]P42換言之,對于宣布專屬經(jīng)濟區(qū)的沿海國而言,它們之間的毗連區(qū)劃界等于是專屬經(jīng)濟區(qū)的劃界。[6]P307因此,《公約》第33條的起草歷史表明,《公約》似乎不再承認沿海國之間有進行毗連區(qū)劃界的必要。然而,本案的判決卻暗示毗連區(qū)劃界是一個獨立的海洋劃界問題,這就不符合《公約》第33條的起草歷史了。不過,自1982年《公約》通過以來,也的確出現(xiàn)過毗連區(qū)劃界方面的實踐,包括國際仲裁實踐。1992年,在加拿大和法國之間的海域劃界案仲裁裁決中,國際仲裁庭就認為,兩國在圣皮埃爾和密克隆之間的毗連區(qū)劃界需要依據(jù)“合理與公平”原則解決。

2. 毗連區(qū)的管制目的方面

在毗連區(qū)制度問題上,長期以來,對于沿海國是否可以突破《公約》第33條第1款的規(guī)定,對毗連區(qū)規(guī)定海關、財政、衛(wèi)生、移民四個目的以外的其他目的,不論在學術還是在實務中,均存在分歧。[7]P208認為沿海國對毗連區(qū)的管制目的只能限于上述四個目的的理由主要是,沿海國的法律必須與《公約》保持一致,而且習慣國際法也不允許突破四個目的,例如德國學者卡恩、[8]P271中國學者張新軍[9]P117。法院在本案的判決也持這種立場和理由。與之對應的觀點則認為,雖然《公約》規(guī)定了四個管制目的,但《公約》也沒有明確禁止沿海國擴大管制目的,并認為習慣國際法允許擴大管制目的。美國緬因州聯(lián)邦地區(qū)法院在1975年的“地洋丸號”(Taiyo Maru)案中就認為,1958年《領海及毗連區(qū)公約》第24條并不禁止締約國為該條款所列的海關、財政、移民、衛(wèi)生以外的其他目的建立毗連區(qū)。中國學者童偉華也認為,由于《公約》第33條第1款沒有明確禁止,因此增加規(guī)定“安全”目的具有合理性。[10]P147

可見,兩者爭論的焦點有兩個:一是《公約》是否明確禁止擴大管制目的,二是習慣國際法是否允許擴大管制目的。關于第一個焦點,法院的日本籍法官巖澤雄司對本案的判決撰寫的聲明中指出,哥倫比亞將毗連區(qū)管制目的擴大到“安全”目的,侵犯了尼加拉瓜在自己的專屬經(jīng)濟區(qū)享有的航行自由權,因此是《公約》禁止的。美國學者羅奇(J. A. Roach)和史密斯(R. W. Smith)也認為,增加規(guī)定“安全”目的侵犯外國的航行自由權。[11]P172但是,也有學者認為,在《公約》之前,毗連區(qū)是建立在原來是公海的海域,因此擴大管制目的將是對公海自由的威脅,有可能被公海自由原則禁止,但在《公約》通過后,毗連區(qū)是建立在專屬經(jīng)濟區(qū)之內(如沿海國宣布專屬經(jīng)濟區(qū))的海域,而《公約》第59條規(guī)定,“在本公約未將在專屬經(jīng)濟區(qū)內的權利或管轄權歸屬于沿海國或其他國家而沿海國和任何其他一國或數(shù)國之間的利益發(fā)生沖突的情形下,這種沖突應在公平的基礎上參照一切有關情況,考慮到所涉利益分別對有關各方和整個國際社會的重要性,加以解決”,因此沿海國將毗連區(qū)管制目的擴大,可能得到沿海國在專屬經(jīng)濟區(qū)中的權利的許可,不一定違反公海自由原則。[12]P314遺憾的是,法院并未回應《公約》第59條的關聯(lián)性。

關于第二個焦點,毗連區(qū)管制目的是否屬于《公約》序言第八段所指的“公約未予規(guī)定的事項”,這是一個需要首先回答的問題。德國學者拉戈尼(Rainer Lagoni)就指出,哪些事項屬于“公約未予規(guī)定的事項”本身就是一個需要解釋的問題。[13]P16只有當答案是肯定的情況下,才有必要去考察習慣國際法。然而遺憾的是,法院也沒有處理這一問題。而且,即便是認為毗連區(qū)管制目的是一個習慣國際法問題,正如本文前面所指出的,法院在本案中對這一習慣國際法的論證也是存在問題的。

四、“毗連區(qū)第一案”中的政策取向

上文表明,本案判決無論在毗連區(qū)國際法制度性質認定方面還是內容方面,均存在一定的司法推理缺陷。既然如此,法院為何仍在毗連區(qū)制度的適用和解釋上作出司法創(chuàng)新呢?本文認為,這與法院長期以來在適用《公約》方面追求的政策取向是分不開的。法院適用《公約》的所有判例整體顯示,法院一直在追求《公約》的普遍性、有效性與完整性。本案判決只是法院這一司法進程中的最新“作品”。

(一)追求《公約》的普遍性

法院追求《公約》普遍性這一政策取向體現(xiàn)在對《公約》中的毗連區(qū)制度的習慣國際法認定方面。《公約》作為一個條約,按照《維也納條約法公約》第26條的規(guī)定,原則上只對締約國有拘束力,而且《維也納條約法公約》第34條還規(guī)定,條約非經(jīng)第三國同意,不為該國創(chuàng)設義務或權利。然而,《公約》序言第5段提到《公約》的目的之一是,在妥為顧及“所有國家主權”的情形下,為海洋建立一種法律秩序。這似乎在表明《公約》旨在對“所有國家”產(chǎn)生影響,不論是否為締約國。盡管如此,《公約》面臨的一個現(xiàn)實是,40年過去了,《公約》并未實現(xiàn)普遍性。雖然目前已得到了168個國家等主體(含歐盟)締結,但仍有不少國家沒有締結《公約》,包括美國及本案中的哥倫比亞。因此,就很容易產(chǎn)生《公約》能否拘束非締約國的問題,這是國際司法和國際仲裁實踐中經(jīng)常遇到的問題,包括法院。

在此問題上,法院在實踐中不斷利用審理案件的機會發(fā)表自己對《公約》中的條款是否已成為習慣國際法的意見?？偟恼f來,法院的判決體現(xiàn)的政策取向十分明顯:法院但凡有機會需要對《公約》中的條款是否是習慣國際法發(fā)表看法,幾乎都是傾向于作出肯定的表態(tài)。因此,可以說,法院存在一項推動《公約》習慣國際法化的政策取向。

例如,在1984年的“緬因灣劃界案”判決中,法院的一個分庭認定《公約》中的專屬經(jīng)濟區(qū)制度已成為習慣國際法。在1992年的薩爾瓦多與洪都拉斯之間的“領陸、島嶼、海洋邊界案”判決中,法院認定《公約》第10條規(guī)定的海灣制度是習慣國際法。在2001年卡塔爾訴巴林的“海洋劃界和領土問題案”判決中,法院認定《公約》第2條第1款規(guī)定的領海制度、第7條第4款規(guī)定的直線基線制度、第13條第1款規(guī)定的低潮高地制度、第15條規(guī)定的領海劃界規(guī)則、第17條規(guī)定的無害通過制度、第74條第1款和第83條第1款規(guī)定的大陸架和專屬經(jīng)濟區(qū)劃界制度、第121條第2款規(guī)定的島嶼制度均是習慣國際法。在2012年尼加拉瓜訴哥倫比亞的“領土和海洋爭端案”判決中,法院認定《公約》第2條第1款規(guī)定的領海制度、第5條規(guī)定的正?；€制度、第74條第1款和第83條第1款規(guī)定的專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架劃界制度、第76條第1款規(guī)定的大陸架定義、第121條規(guī)定的島嶼制度均是習慣國際法。在2014年秘魯與智利之間的“海洋爭端案”判決中,法院認定《公約》第74條第1款和第83條第1款規(guī)定的大陸架和專屬經(jīng)濟區(qū)劃界制度是習慣國際法。

本案是法院遇到的需對《公約》中的毗連區(qū)條款是否是習慣國際法進行表態(tài)的首個案件。之前,法院在實踐中從未遇到需要對此問題進行表態(tài)的機會。法院在本案中認定《公約》中的毗連區(qū)制度已成為習慣國際法,是在加速《公約》的習慣國際法化的演進。由于習慣國際法原則上約束所有國際法主體,具有普遍效力,因此這等于是追求《公約》的普遍性。

(二)追求《公約》的有效性

法院追求《公約》有效性這一政策取向體現(xiàn)在認定一國可在另一國專屬經(jīng)濟區(qū)設置毗連區(qū)的方面。《公約》規(guī)定了八種不同的海域制度。這些海域制度都具有自己的法律地位和制度規(guī)范,彼此不同。同時,《公約》序言第三段也指出,各個“海域”的種種問題都是彼此密切相關的。可見,《公約》中的海域制度既有區(qū)別也有聯(lián)系。

有效解釋原則是條約解釋中的重要原則。它的首要含義便是,條約的用語、條款的存在應具有自身的意義,發(fā)揮自身的效果,即所謂“與其毀物不如使之有用”(ut res magis valeat quampereat)。[14]P103雖然有效解釋原則在《維也納條約法公約》第31條和第32條中沒有明確提及,但該原則在這兩個條款中也可以找到潛在的依據(jù),包括條約解釋應參照條約的“目的及宗旨”進行“善意解釋”。

法院在之前的一些案件中實際上運用了有效解釋原則。在1949年的“科孚海峽案”判決中,法院指出,“(這種解釋使得)此類特別協(xié)定中的規(guī)定變得毫無目的或效果,不會為普遍接受的解釋規(guī)則所承認”,這實際上肯定了有效解釋原則。在1950年的“和平條約解釋案”(第二階段)咨詢意見中,法院指出,“法庭的職責是解釋條約,而不是修改條約”,并強調“如果解釋者給和平條約中的爭端解決條款賦予了一種與條約文字、精神相背離的意義,那么這種行為是不能援引“與其毀物不如使之有用”的格言來進行抗辯”。這是法院第一個在判決中明確肯定有效解釋上述含義的判決。在1994年利比亞與乍得之間的“領土爭端案”判決中,法院說,其他任何解釋都將使得對該案附件一中文件的援引變得“無效”,因此不可采。這實際上也肯定了有效解釋原則。在2001年格魯吉亞訴俄羅斯的“《消除一切形式種族歧視國際公約》適用案”判決中,法院認定,必須賦予該公約第22條中的“爭端不能……解決者”實際含義。在2020年圭亞那與委內瑞拉的“1899年領土爭端仲裁裁決案”判決中,法院認為,如果聯(lián)合國秘書長在決定將爭端提交法院前還需要征得兩國同意,那么兩國簽訂的協(xié)定就將無效。這實際上也是在肯定條約文本的有效解釋原則。

在本案中,法院在處理在別國專屬經(jīng)濟區(qū)能否設置毗連區(qū)問題時,對《公約》中的條款進行了細分,確認不同海域制度的獨立價值,否認一國的毗連區(qū)在與另一國的專屬經(jīng)濟區(qū)重疊的情況下毗連區(qū)將被專屬經(jīng)濟區(qū)“吸收”的觀點,這一作法實際上是在維護《公約》中毗連區(qū)制度的獨立價值,從某種意義上說,法院通過對《公約》毗連區(qū)條款的有效解釋是在追求《公約》的有效性。

(三)追求《公約》的完整性

法院追求《公約》完整性這一司法價值體現(xiàn)在維護《公約》中的毗連區(qū)管制目的方面?！豆s》序言第一段指出,《公約》的愿望是本著以互相諒解和合作的精神解決“與海洋法有關的一切問題”,第八段同時又指出:“確認本公約未予規(guī)定的事項,應繼續(xù)以一般國際法的規(guī)則和原則為準據(jù)?！本汀豆s》本身而言,維護《公約》條款完整性是一個重要的價值目標?！豆s》第309條提示,除《公約》其他條款明示許可外,對《公約》不得作出保留或例外。聯(lián)合國大會也在涉及海洋法的許多決議中重申, “《公約》的統(tǒng)一性和維護《公約》的完整性至關重要”。學者們對《公約》的爭端解決機制的實踐進行考察后也認為,維護《公約》的完整性是爭端解決機構的目標之一。例如,英國學者博伊爾(Alan Boyle)指出,《公約》的爭端解決機制被要求促進《公約》的完整性。[15]P38日本學者玉田大也認為,《公約》的爭端解決機制最終的目的是為了促進《公約》的完整性。[16]P134

法院過去的判例顯示,在《公約》已作出規(guī)定的事項上,法院總是維護《公約》制度的完整性,傾向于否定發(fā)生沖突的習慣國際法的存在。法院從來沒有在任何判例中宣布存在一項與《公約》規(guī)定不一致的習慣國際海洋法。在習慣國際法問題上,法院過去的判例承認存在習慣國際法。被法院判例承認的習慣國際法有兩類,一類是體現(xiàn)在《公約》條款中的習慣國際法;另一類是《公約》沒有明確規(guī)定的事項。第一類判例在本文前面已有列舉。第二類判例的一個典型例子是1982年突尼斯與利比亞之間的“大陸架案”判決。在該判決中,法院認為,歷史性權利或水域制度一個受到習慣國際法調整的事項。由于《公約》沒有對歷史性權利和水域這一概念的內涵作出明確規(guī)定,因此可以說是一個《公約》外獨立受到習慣國際法調整的事項。在上述兩類判例中,《公約》本身的條款都沒有被習慣國際法“侵蝕”,因此法院的判例明顯體現(xiàn)了追求《公約》完整性的司法價值。

五、中國的應對

法院維護《公約》普遍性、有效性和完整性的政策取向符合中國關于《公約》的立場。2022年9月1日,外交部長王毅在出席紀念《公約》開放簽署40周年國際研討會上發(fā)言,指出中國“堅定維護《公約》的完整性和權威性”。12月9日,中國常駐聯(lián)合國副代表耿爽大使在第77屆聯(lián)大“海洋和海洋法”議題下發(fā)言時指出,“國際司法或仲裁機構應完整、準確、善意解釋和適用《聯(lián)合國海洋法公約》?！本捅疚恼摷暗摹芭B區(qū)第一案”而言,可發(fā)現(xiàn)中國的毗連區(qū)制度存在“積極內容”和“消極內容”,對于其中的“消極內容”,需要加以應對。

(一)從本案判決看中國毗連區(qū)制度的“積極內容”

經(jīng)過30年的建設,中國形成了以1992年的《領海及毗連區(qū)法》為基礎、以2021年的《海警法》、相關行政法規(guī)、部委規(guī)章和司法解釋為輔助的毗連區(qū)制度。結合本案判決,中國的毗連區(qū)制度中的“積極內容”有兩個:第一,毗連區(qū)的寬度。中國的《領海及毗連區(qū)法》第4條規(guī)定,中國的“毗連區(qū)為領海以外鄰接領海的一帶海域。毗連區(qū)的寬度為12海里”,即中國毗連區(qū)的“外部界限為一條其每一點與領海基線的最近點距離等于24海里的線。”從內容來看,中國的毗連區(qū)寬度符合《公約》第33條第2款的規(guī)定,也符合本案判決認定的習慣國際法。

第二,毗連區(qū)的多數(shù)管制目的?！额I海及毗連區(qū)法》第13條規(guī)定,中國有權在毗連區(qū)內,為防止和懲處在其陸地領土、內水或者領海內違反有關“安全、海關、財政、衛(wèi)生或者入境出境”管理的法律、法規(guī)的行為行使管制權。2021年《海警法》第28條進一步明確,為預防、制止和懲治在中國陸地領土、內水或者領海內違反有關“安全、海關、財政、衛(wèi)生或者入境出境”管理法律、法規(guī)的行為,海警機構有權在毗連區(qū)行使管制權,依法實施行政強制措施或者法律、法規(guī)規(guī)定的其他措施?？梢?中國對毗連區(qū)管制的目的有五個。這五個目的中,除了“安全”外,其他四個都與《公約》第33條第1款的規(guī)定一致,也符合本案判決認定的習慣國際法。雖然《領海及毗連區(qū)法》第13條和《海警法》第21條用了“入境出境管理”這一措辭,而不是《公約》第33條第1款中的“移民”一詞,但一般認為,“移民”的含義要比“入境出境管理”更加豐富,[17]P45因此,使用“入境出境管理”不會與《公約》第33條第1款發(fā)生沖突。

(二)從本案判決看中國毗連區(qū)制度的“消極內容”

從本案判決看,中國毗連區(qū)管制目的中有一個目的與《公約》及本案認定的習慣國際法不一致。中國《領海及毗連區(qū)法》第13條和《海警法》第28條均將“安全”列為毗連區(qū)管制目的。這是中國海洋法制度遇到的挑戰(zhàn)之一,[18]P42是中美關于航行自由的爭議焦點之一。[19]P136在美國國務院2022年發(fā)布的“海洋界限”第150號報告中,這個問題繼續(xù)被提出來。因此,至少從《公約》第33條第1款的文本及本案判決認定的習慣國際法來看,存在不一致。

(三)關于“消極內容”的應對

關于中國《領海及毗連區(qū)法》第13條和《海警法》第28條中的“安全”目的,中國可暫且不必因為本案判決而立即刪除。這是因為:

首先,從國際法的角度來說,雖然本案判決認定習慣國際法不允許沿海國出于“安全”目的對毗連區(qū)進行管制,但正如本文在前面已經(jīng)指出的,法院作出這一習慣國際法認定在司法說理方面存在缺陷,其結論是無法令人完全信服的。

其次,法院在本案判決中承認,一國的立法是否會構成國際不法行為,需要具體問題具體分析。法院援引了國際法委員會的意見。國際法委員會在對《國家對國際不法行為的責任條款草案》第12條的評注中說:“有些國際法義務可能僅僅因為一國頒布不符合該國際法義務的法律而遭到違反。在這種情況下,僅僅頒布法律就會產(chǎn)生該國的國際責任,因為一國立法機關是該國的機關。在其他情況下,頒布法律行為本身不一定就是違反國際法義務,尤其是如果該國可以通過一種不違反有關國際法義務的方式執(zhí)行該法律。在這種情況下,是否存在違反國際法義務的情形取決于該法律是否、以及如何得到執(zhí)行?！痹诒景钢?哥倫比亞第1946號總統(tǒng)令之所以被判不符合《公約》第33條第1款體現(xiàn)的習慣國際法,除了第1946號總統(tǒng)令規(guī)定的內容與《公約》第33條第1款體現(xiàn)的習慣國際法不一致外,還與哥倫比亞關于法院2012年判決發(fā)表的聲明、后續(xù)發(fā)生在海上的事件一起促成兩國之間的爭端導致尼加拉瓜向法院提起訴訟、侵犯了尼加拉瓜專屬經(jīng)濟區(qū)的權利等諸多因素有關?？梢?一國擴大毗連區(qū)管制目的的立法不一定會構成國際不法行為,還取決于如何解釋該事項以及如何在實踐中適用該事項。

最后,從政策角度說,將“安全”事項納入毗連區(qū)管制目的,是中國長期以來奉行的毗連區(qū)問題上的立場之一。早在聯(lián)合國第三次海洋法會議上,中國就持這一立場。[20]P4而且,將“安全”納入毗連區(qū)管制目的,也并不只有中國一個。在世界上建立毗連區(qū)的90個左右沿海國中,有15個國家將“安全”納入管制目的,占到六分之一左右。這個比例不小。因此,中國是否僅僅因為本案判決而取消毗連區(qū)立法中的“安全”管制目的,需要認真思考。當然,也有學者認為,中國在毗連區(qū)制度中設置“安全”目的有其特殊的歷史背景,即上世紀中國面臨著嚴峻的海上形勢,隨著中國國防綜合實力的提升與海軍逐步走向遠洋,實際上中美在該問題上的看法會逐步走向一致,中國未來可能在適當?shù)臅r候取消該事項的管制權。[21]P4

不過,需要警惕的是,在最終取消“安全”管制目的之前,由于中國是《公約》的締約國,因此就潛在地面臨《公約》的其他締約國可能利用《公約》中的強制仲裁機制,對中國毗連區(qū)制度中的“安全”管制目的發(fā)難的國際法風險。

結 論

國際判例是推動國際法發(fā)展的重要力量。本案在毗連區(qū)制度的習慣國際法地位、毗連區(qū)的設置與劃界、毗連區(qū)的管制目的三個方面對毗連區(qū)制度首次作出了司法解釋,必將成為研究毗連區(qū)制度的經(jīng)典案例,無論在形式和內容方面都可以稱得上“毗連區(qū)第一案”。國際法院在上述三個問題中分別采用了將《公約》中的毗連區(qū)條款習慣國際法化、嚴格落實《公約》中的毗連區(qū)條款、以及拒絕承認存在毗連區(qū)管制目的與《公約》規(guī)定不一致的習慣國際法的手段,顯現(xiàn)了法院試圖追求《公約》普遍性、有效性和完整性的司法價值,彰顯了法院在毗連區(qū)制度問題上積極的司法能動姿態(tài)。然而,在司法說理部分,本案判決在上述三個方面均存在缺陷,難以完全令人信服。就中國而言,本案判決在給中國的毗連區(qū)制度帶來“底氣”的同時,也帶來了一定的“壓力”,值得我們進一步思考。中國應警惕外國利用中國毗連區(qū)制度中的安全管制目的向中國提起強制仲裁。最后,需要指出的是,受到本案案情的限制,本案判決并未就毗連區(qū)制度的其他爭議問題作出回應,例如沿海國對毗連區(qū)管制的權力性質、[22]P51預防和懲罰措施的對象、[23]P65沿海國對毗連區(qū)的刑事管轄權。[24]P105這需要等待將來更多的國際判例檢驗,而通過國際判例不斷澄清規(guī)范的內涵,正是國際判例的魅力所在。

注釋：

① 這種情形的案件有五個,分別是:Land and Maritime Boundary between Cameroon and Nigeria (Cameroon v. Nigeria: Equatorial Guinea intervening), Judgment of 10 October 2022, para. 285; Territorial and Maritime Dispute between Nicaragua and Honduras in the Caribbean Sea (Nicaragua v. Honduras), Judgment of 8 October 2007, para. 261; Maritime Delimitation in the Black Sea (Romania v. Ukraine), 3 February 2009, para. 31; Maritime Delimitation in the Caribbean Sea and the Pacific Ocean (Costa Rica v. Nicaragua), Judgment of 2 February 2018, para. 90; Maritime Delimitation in the Indian Ocean (Somalia v. Kenya), Judgment of 21 October 2021, para. 33.

② 這種情形的案件有四個,分別是:Maritime Delimitation and Territorial Questions between Qatar and Bahrain (Qatar v. Bahrain), Judgment of 16 March 2001, para. 167; Territorial and Maritime Dispute (Nicaragua v. Colombia), Judgment of 19 November 2012, para. 118; Maritime Dispute (Peru v. Chile), Judgment of 27 January 2014, para. 178; Alleged Violations of Sovereign Rights and Maritime Spaces in the Caribbean Sea (Nicaragua v. Colombia), Judgment of 21 April 2022, para. 167.

③ 《公約》第293條規(guī)定,如兩當事國選擇了國際法院作為解決有關《公約》的解釋和適用的爭端,國際法院“應適用《公約》和其他與《公約》不相抵觸的國際法規(guī)則”。

④ ICJ, Alleged Violations of Sovereign Rights and Maritime Spaces in the Caribbean Sea (Nicaragua v. Colombia), Judgment of 21 April 2022.

⑤ ITLOS, Case No. 28, Dispute concerning Delimitation of the Maritime Boundary between Mauritius and Maldives in the Indian Ocean (Mauritius/Maldives), Preliminary Objections, Judgment of 28 January 2021, para. 203.

⑥ Central American Court of Justice, El Salvador v. Nicaragua, Judgment of 9 March 1917, American Journal of International Law, Vol. 11, 1917, p. 674 at p. 706.

⑦ A. V. Lowe, “The Development of the Concept of the Contiguous Zone”, British Yearbook of International Law, Vol.52, Issue 1, 1981, p. 138.

⑧ Owners, Officers and Men of the Wanderer (Great Britain v. United States), Award of 9 December 1921, RIAA VI, 68, 71.

⑨ Convention between the United States of America and Great Britain for the Prevention of Smuggling of Intoxicating Liquors, 23 January 1924, LNTS 27, 182.

⑩ I’m Alone (Canada v. United States), Award of June 30, 1933 and January 5, 1935, RIAA III, p. 1609-1618.