行政公益訴訟監(jiān)督規(guī)范性文件的實(shí)踐探索與路徑優(yōu)化

關(guān)鍵詞：行政公益訴訟；行政規(guī)范性文件：社會治理檢察建議；附帶審查；備案審查

檢察機(jī)關(guān)立足訴訟活動，可以從刑事、民事、行政案件中發(fā)現(xiàn)行政執(zhí)法缺位等問題，通過檢察建議、公益訴訟等手段，對行政機(jī)關(guān)的履職行為進(jìn)行監(jiān)督，其對象不僅針對具體行政行為，而且涉及作為“執(zhí)法依據(jù)”的“行政規(guī)范性文件”。事實(shí)上，對于行政規(guī)范性文件的檢察監(jiān)督，學(xué)界一直都有探討，甚至檢察系統(tǒng)內(nèi)部亦成立專門課題組對此進(jìn)行研究，但其視角主要聚焦于“行政檢察”。直到2019年最高人民檢察院發(fā)布檢察公益訴訟全面實(shí)施兩周年典型案例，其中“湖南省常德市金澤置業(yè)有限公司等欠繳土地出讓金公益訴訟案”（以下簡稱“湖南金澤置業(yè)案”）開啟了行政規(guī)范性文件公益訴訟監(jiān)督的有益探索。在該案中，常德市檢察機(jī)關(guān)制發(fā)了兩類檢察建議，一方面通過制發(fā)公益訴訟檢察建議實(shí)現(xiàn)對原市國土資源局不積極收繳土地出讓金行為的監(jiān)督；另一方面通過制發(fā)社會治理檢察建議實(shí)現(xiàn)對市住建局制定的違法行政規(guī)范性文件的糾正，其典型意義是“通過制發(fā)社會治理類檢察建議，督促法制部門進(jìn)行審查和處理，廢止違法的規(guī)范性文件，發(fā)揮了保障國家法律統(tǒng)一正確實(shí)施的法律監(jiān)督職能作用”。然而，有學(xué)者對此提出質(zhì)疑：《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）及相關(guān)司法解釋并未對行政公益訴訟監(jiān)督規(guī)范性文件作出規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督的依據(jù)何在？“湖南金澤置業(yè)案”中針對行政規(guī)范性文件提出的檢察建議是否屬于社會治理檢察建議？針對行政規(guī)范性文件提出檢察建議后，行政機(jī)關(guān)如不接受或不回復(fù)，后續(xù)如何處理？也有一線辦案檢察官提出困惑：實(shí)踐中針對執(zhí)法行為所依據(jù)的規(guī)范性文件不合法問題，如何回應(yīng)，是否可以與執(zhí)法行為一同制發(fā)公益訴訟檢察建議，并適用《行政訴訟法》第53條的規(guī)定在提起行政公益訴訟時請求附帶審查，還是只能另行制發(fā)社會治理檢察建議？

最高人民檢察院于2019年發(fā)布的《人民檢察院檢察建議工作規(guī)定》（以下簡稱《檢察建議工作規(guī)定》）為公益訴訟檢察監(jiān)督行政規(guī)范性文件提供了契機(jī)，但社會治理檢察建議與其他檢察建議類型之間的區(qū)別仍需厘清，社會治理檢察建議的后續(xù)處理機(jī)制也需進(jìn)一步完善。黨的十九屆四中全會對推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化作出重大部署，同時對法律實(shí)施的監(jiān)督提出更高要求。最高人民檢察院檢察長張軍也強(qiáng)調(diào)：“檢察機(jī)關(guān)不僅要依法辦案，還要將辦案職能向社會治理領(lǐng)域延伸，注重訴源治理、標(biāo)本兼治?！毙姓?guī)范性文件的監(jiān)督不僅是一個社會治理問題，也是新時代公益訴訟制度向前發(fā)展的一個必然趨勢。對這一問題的回應(yīng)，首先需要明確在以人大備案審查為中心的規(guī)范性文件監(jiān)督體系下，公益訴訟檢察介入的合理性與規(guī)范依據(jù)，在此基礎(chǔ)上結(jié)合公益訴訟實(shí)踐確立符合我國國情的法治監(jiān)督路徑。

一、行政公益訴訟監(jiān)督規(guī)范性文件的理論基礎(chǔ)

行政公益訴訟監(jiān)督規(guī)范性文件的實(shí)質(zhì)是行政公益訴訟監(jiān)督的對象和范圍問題，《行政訴訟法》第25條第4款是行政公益訴訟的直接法律依據(jù)，雖然這一規(guī)定并沒有明確檢察機(jī)關(guān)可以對規(guī)范性文件進(jìn)行監(jiān)督，但卻是我們分析這一制度的邏輯起點(diǎn)和立足點(diǎn)，其涉及三個關(guān)鍵視角：一是行政公益訴訟的辦案領(lǐng)域，當(dāng)前通過單行立法已經(jīng)拓展到“4+10”法定領(lǐng)域；二是行政公益訴訟的監(jiān)督對象，即“行政機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)或者不作為”；三是行政公益訴訟的目的，即“國家利益或者社會公共利益”。這三個要素不僅明確了行政公益訴訟的內(nèi)涵，而且進(jìn)一步指出了行政公益訴訟的監(jiān)督本質(zhì)?；诖耍嘘P(guān)行政規(guī)范性文件公益訴訟監(jiān)督的理論分析將圍繞這三個層面展開。

（一）公益訴訟的目的——維護(hù)公共利益

檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟作為一項(xiàng)制度成為我國公益訴訟制度中特殊的組成部分，其源頭是黨的十八屆四中全會提出“探索建立檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟制度”。習(xí)近平總書記就此專門作了說明，深刻闡明了設(shè)立公益訴訟的初衷和目的，其內(nèi)涵有二。

其一，公益訴訟是以訴的形式履行法律監(jiān)督的本職?！吨腥A人民共和國憲法》第134條明確了我國檢察機(jī)關(guān)作為國家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的定位，確立了檢察權(quán)的法律監(jiān)督權(quán)本質(zhì)。檢察機(jī)關(guān)所行使的各項(xiàng)職權(quán)都是法律監(jiān)督的具體體現(xiàn)。然而，與傳統(tǒng)法律監(jiān)督職能不同的是，公益訴訟是以訴的形式履行法律監(jiān)督的本職。習(xí)近平總書記在《關(guān)于（中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定）的說明》中對檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟作了專門解讀，強(qiáng)調(diào)：“在現(xiàn)實(shí)生活中，對一些行政機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)或者不作為造成對國家和社會公共利益侵害或者有侵害危險的案件，如國有資產(chǎn)保護(hù)、國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)等，由于與公民、法人和其他社會組織沒有直接利害關(guān)系，使其沒有也無法提起公益訴訟，導(dǎo)致違法行政行為缺乏有效司法監(jiān)督，不利于促進(jìn)依法行政、嚴(yán)格執(zhí)法，加強(qiáng)對公共利益的保護(hù)。由檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟，有利于優(yōu)化司法職權(quán)配置、完善行政訴訟制度，也有利于推進(jìn)法治政府建設(shè)?！憋@然，探索檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟的初衷是填補(bǔ)現(xiàn)行司法監(jiān)督行政的不足，通過公益訴訟實(shí)現(xiàn)對行政行為的合法性控制以保護(hù)公共利益。這一點(diǎn)在《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第2條、第3條中得到印證，即“人民法院、人民檢察院辦理公益訴訟案件主要任務(wù)是充分發(fā)揮司法審判、法律監(jiān)督職能作用”“人民法院、人民檢察院辦理公益訴訟案件，應(yīng)當(dāng)遵守憲法法律規(guī)定，遵循訴訟制度的原則，遵循審判權(quán)、檢察權(quán)運(yùn)行規(guī)律”。當(dāng)然，在維護(hù)公共利益方面，行政機(jī)關(guān)天然具有優(yōu)先性，檢察機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)處于兜底性和填補(bǔ)性地位，公益訴訟的主要方式是對行政機(jī)關(guān)及其工作人員的違法行為及時提出檢察建議并督促其糾正，公益訴訟又是一種督促之訴。但當(dāng)檢察建議不足以糾正違法行為時，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時提起向人民法院行政公益訴訟。

其二，公益訴訟是以維護(hù)公共利益為目的的客觀訴訟機(jī)制。盡管當(dāng)前理論界對于行政訴訟是主觀訴訟還是客觀訴訟存在爭議，但對于行政公益訴訟的客觀訴訟性質(zhì)已達(dá)成普遍共識。這一客觀訴訟機(jī)理不僅體現(xiàn)在人民檢察院以“公益訴訟起訴人”身份提起公益訴訟，更為重要的是人民檢察院提起訴訟所要達(dá)到的目的是維護(hù)公益，而非私益。這就決定了公益訴訟的救濟(jì)模式與私益訴訟應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。然而，就公益訴訟的訴訟請求而言，行政公益訴訟與普通行政訴訟并無二致。實(shí)踐案例中檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟的訴訟請求可歸結(jié)為五種模式：一是請求確認(rèn)被告行為違法+判令被告依法履行法定職責(zé)；二是僅請求確認(rèn)被告行為違法；三是僅請求判定被告履行法定職責(zé)；四是請求撤銷行政行為；五是請求撤銷行政行為+重新作出行政行為。其中，前三種主要適用于被告不作為情形；后兩種適用于被告違法作為情形。顯然，這五種模式都追求對違法行政行為的否定評價，實(shí)現(xiàn)的是個案正義。普通行政訴訟中，原告起訴的目的也是糾正違法的行政行為，只要這一行為被判決撤銷、確認(rèn)違法、確認(rèn)無效或變更即完成了個案使命，至于造成行政行為違法的原因或者說行政行為違法背后的公法秩序失序問題，則并不追究，正因?yàn)槿绱耍姓V訟更傾向于一種主觀訴訟，只要救濟(jì)個人權(quán)益即可。但與此相對的是，行政公益訴訟是一種客觀訴訟，檢察機(jī)關(guān)提起訴訟不能止步于對個案中違法行為的糾正，“頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳”，而應(yīng)當(dāng)進(jìn)行“穿透式”監(jiān)督，透過個案深入探尋違法背后之原因，即究竟是什么因素造成行政機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)或不作為。遺憾的是，當(dāng)前進(jìn)入訴訟程序的案例大多停留于淺層監(jiān)督即督促履職，而極少涉及深層監(jiān)督，即履職行為背后的公法秩序問題?；蛟S正是認(rèn)識到這一點(diǎn)，社會治理檢察建議才得以“涌現(xiàn)”，并成為新時代檢察機(jī)關(guān)參與社會治理的重要手段。

（二）行政公益訴訟的根本面向——公共秩序

行政公益訴訟監(jiān)督的根本面向不同于監(jiān)督的對象或內(nèi)容，而是更深層次的動因和溯源，需直面監(jiān)督行為的目的和初衷。公益訴訟顧名思義就是維護(hù)公共利益，即一種公共秩序。對此，可從兩個層面予以解讀。

其一，公共秩序是公共利益的最終表達(dá)。如前所述，公益訴訟是以維護(hù)公共利益為目的的客觀訴訟機(jī)制。但公共利益具有不確定性，憲法和相關(guān)單行法中有關(guān)公共利益的表述很多，但未能有一部立法能夠?qū)崿F(xiàn)對公共利益的準(zhǔn)確界定。不過通過對我國現(xiàn)行法律中有關(guān)公共利益條款的梳理，可歸納公共利益在法律中出現(xiàn)的場景和表現(xiàn)方式。截至目前，本文共收集了包含“公共利益”概念的73部法律。在這73部法律中，公共利益包括國家利益和社會公共利益，其中，國家利益出現(xiàn)的場景一般與國家主權(quán)、國家安全、國有財(cái)產(chǎn)等詞語相關(guān)，例如《中華人民共和國教育法》《中華人民共和國數(shù)據(jù)安全法》《中華人民共和國基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進(jìn)法》《中華人民共和國種子法》《中華人民共和國密碼法》等。社會公共利益出現(xiàn)的場景可分為四類：一是特殊群體保護(hù)領(lǐng)域，例如《中華人民共和國未成年人保護(hù)法》《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》《中華人民共和國軍人地位和權(quán)益保障法》《中華人民共和國英雄烈士保護(hù)法》等；二是生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)領(lǐng)域，例如《中華人民共和國農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》（以下簡稱《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》）《中華人民共和國森林法》（以下簡稱《森林法》）《中華人民共和國濕地保護(hù)法》等；三是市場秩序領(lǐng)域，例如《中華人民共和國證券法》《中華人民共和國反壟斷法》《中華人民共和國審計(jì)法》等；四是安全保障領(lǐng)域，例如《中華人民共和國建筑法》《中華人民共和國藥品管理法》《中華人民共和國生物安全法》《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》《中華人民共和國安全生產(chǎn)法》等。這一分類僅僅是從法律層面進(jìn)行的初步提煉，邏輯可能不周延、列舉也不完整，但從中可以發(fā)現(xiàn)公共利益的基本載體是一種公共秩序，或是對特殊群體合法權(quán)益的保障秩序，或是對環(huán)境資源的開發(fā)利用秩序，抑或是有關(guān)公共安全的規(guī)則秩序。在此語境下，行政公益訴訟的目的應(yīng)當(dāng)是試圖恢復(fù)被破壞的公共秩序，或試圖建構(gòu)一種新秩序以堵塞漏洞。例如，在“四川省成都市龍泉驛區(qū)人民檢察院督促整治電動自行車鋰電池智能換電柜消防安全隱患行政公益訴訟案”中，針對電動自行車鋰電池智能換電柜存在的消防安全隱患和國家標(biāo)準(zhǔn)缺失等問題，檢察機(jī)關(guān)通過發(fā)揮公益訴訟檢察職能，推動應(yīng)急管理、消防救援等部門形成監(jiān)管合力，全面開展行業(yè)治理，實(shí)現(xiàn)全市換電柜安全監(jiān)管全覆蓋，并為出臺地方立法提供實(shí)踐樣本，推動從行業(yè)監(jiān)管到地方立法一體解決電動自行車鋰電池智能換電柜消防安全問題。

正是基于此，在行政公益訴訟中法院對違法行為的審理不能僅圍繞該行為的合法性問題，而應(yīng)當(dāng)對其所涉及的整個公法秩序進(jìn)行全面審理。雖然《關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第25條第1款第（二）項(xiàng)規(guī)定，“被訴行政行為具有行政訴訟法第70條規(guī)定情形之一的，判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被訴行政機(jī)關(guān)重新作出行政行為”，從表面上，“之一”似乎暗含法院在對行政行為進(jìn)行合法性審查時只需找出一個違法點(diǎn)能夠支撐撤銷判決即可，但從訴訟目的來看，“之一”更傾向于一種最低限度，針對的是行政公益訴訟建立初期為緩解法院審理的不適以及與行政訴訟相協(xié)調(diào)而進(jìn)行的規(guī)定。隨著行政公益訴訟制度的不斷深入，法院的審理會更加全面，進(jìn)而涵蓋整個涉案領(lǐng)域的公法秩序。這一點(diǎn)在實(shí)踐中亦有所體現(xiàn)。例如，在“玉屏侗族自治縣林業(yè)局違法履行法定職責(zé)行政公益訴訟案”中，針對第三人吳××未辦理林地使用手續(xù)而違法占用林地開采砂石的行為，玉屏縣林業(yè)局對其作出罰款66070元，并限期申請辦理林地使用相關(guān)手續(xù)的行政處罰決定。對此，玉屏縣檢察院依據(jù)《森林法》的規(guī)定認(rèn)為：“違法采砂致使森林、林木受到毀壞的，由林業(yè)主管部門責(zé)令停止違法行為，補(bǔ)種毀壞株數(shù)一倍以上三倍以下的樹木，可以處毀壞林木價值一倍以上五倍以下的罰款……玉屏縣林業(yè)局雖作出了罰款處罰決定，但沒有責(zé)令第三人停止違法行為，也沒有責(zé)令第三人承擔(dān)生態(tài)修復(fù)責(zé)任，致使被侵害的環(huán)境公共利益持續(xù)處于被侵害狀態(tài)，其行為構(gòu)成怠于履行法定職責(zé)。”顯然，玉屏縣檢察院監(jiān)督的內(nèi)容主要是林業(yè)局作出的處罰行為，其關(guān)注點(diǎn)在于被毀壞的樹木沒有補(bǔ)植復(fù)綠，這正是公共利益最直接的表現(xiàn)。但實(shí)際上該案還隱藏著另一個破壞公法秩序的行為，即林業(yè)局作出的處罰第二項(xiàng)“限期在2016年9月30日前在玉屏縣林業(yè)局申請辦理使用林地相關(guān)手續(xù)”，因?yàn)檫@一期限并不符合相關(guān)立法所規(guī)定的林地手續(xù)辦理規(guī)定，對此，法院經(jīng)審查判決如下：“一、撤銷被告玉屏侗族自治縣林業(yè)局于2016年9月12日作出的玉林罰決（2016） A131號《林業(yè)行政處罰決定書》中第二項(xiàng)，即限期在2016年9月30日前在玉屏縣林業(yè)局申請辦理使用林地相關(guān)手續(xù)。二、由被告玉屏侗族自治縣林業(yè)局在判決生效后三個月內(nèi)對第三人吳××非法毀壞的林地履行生態(tài)修復(fù)監(jiān)督管理職責(zé)?！?/p>

其二，公共秩序追求公共利益保護(hù)最大化。實(shí)踐中，“行政機(jī)關(guān)不作為”是行政公益訴訟啟動的事由，其具體又分為兩類：一是法律規(guī)定了行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督管理職責(zé)，但行政機(jī)關(guān)明確拒絕履行、“怠于履行”、未能完整履行；二是法律對行政機(jī)關(guān)的職責(zé)規(guī)定不清晰或沒有規(guī)定該職責(zé)由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)，但法院認(rèn)為行政機(jī)關(guān)積極作為可以避免公共利益受損，也通常被認(rèn)定為不作為。例如，在“宣恩縣市場監(jiān)督管理局不履行食品安全行政管理職責(zé)案”中，二審法院認(rèn)為，“‘美團(tuán)’的‘美食’版塊在宣恩縣沒有代理公司，宣恩縣市場監(jiān)督管理局無權(quán)管轄，宣恩縣人民檢察院亦未訴求對該平臺提供者予以監(jiān)管，故原審判決宣恩縣市場監(jiān)督管理局對‘美團(tuán)’（美食）網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)第三方平臺提供者履行相關(guān)監(jiān)督管理職責(zé)，適用法律、法規(guī)錯誤”。但“不公示量化分級信息的行為侵害了消費(fèi)者的知情權(quán)和選擇權(quán)，消費(fèi)者不知曉入網(wǎng)餐飲質(zhì)量高低的真實(shí)情況，就可能導(dǎo)致‘劣幣驅(qū)逐良幣’，不利于推動餐飲質(zhì)量安全水平的提升，破壞了國家網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)經(jīng)營管理秩序”“是否開展餐飲服務(wù)量化分級評定，事關(guān)餐飲質(zhì)量安全水平提升的速度，事關(guān)國家利益和社會公共利益”“無論是以往的自行評定，還是之后的指導(dǎo)評定，市場監(jiān)管部門都負(fù)有法定職責(zé)”。可見，行政公益訴訟中對行政機(jī)關(guān)“不依法履職”的認(rèn)定并不限于法律，還要求行政機(jī)關(guān)依據(jù)法律原則和精神從實(shí)現(xiàn)行政任務(wù)角度積極履行職責(zé)。究其原因是出于保護(hù)公共利益的需要，法院擴(kuò)展了“合法”的涵義，即公益訴訟要實(shí)現(xiàn)的是公共利益保護(hù)的最大化，其不僅限于現(xiàn)有立法之規(guī)定，可在立法沒有規(guī)定或規(guī)定不明的情況下，督促建構(gòu)一種新的規(guī)則秩序。

（三）行政公益訴訟監(jiān)督的對象——履職行為

根據(jù)《行政訴訟法》第25條第4款之規(guī)定，行政公益訴訟監(jiān)督的對象是在法定領(lǐng)域中負(fù)有監(jiān)督管理職責(zé)的行政機(jī)關(guān)的履職行為，包括違法行使職權(quán)或者不作為。

其一，“違法行使職權(quán)”的內(nèi)涵。行政職權(quán)是行政法上的核心概念之一，也是法院進(jìn)行司法審查的核心要素之一。在行政訴訟合法性審查的語境下，行政職權(quán)是指特定行政機(jī)關(guān)在其管轄的事務(wù)范圍內(nèi)，針對相應(yīng)情況作出處理的能力或資格。作為一種天然具有擴(kuò)張性的權(quán)力，行政職權(quán)的范圍并不固定，在學(xué)者的研究中亦有不同表達(dá)，例如，羅豪才教授將行政職權(quán)歸納為七類：制定行政規(guī)范權(quán)、行政命令權(quán)、行政處置權(quán)、行政決定權(quán)、行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)、行政救濟(jì)權(quán)、行政司法權(quán)。姜明安教授亦將行政機(jī)關(guān)的主要職權(quán)表述為七項(xiàng)：行政立法權(quán)、行政命令權(quán)、行政處理權(quán)、行政監(jiān)督權(quán)、行政裁決權(quán)、行政強(qiáng)制權(quán)、行政處罰權(quán)。顯然，雖然表達(dá)有所不同，但內(nèi)涵卻是一致的，即行政職權(quán)的行使既表現(xiàn)為作出強(qiáng)制、許可、處罰等具體措施的行為，亦表現(xiàn)為制定行政法規(guī)、規(guī)章的立法行為，還表現(xiàn)為發(fā)布規(guī)范性文件的行為?；诖?，行政公益訴訟條款中所謂“違法行使職權(quán)”自然也就包含上述內(nèi)容，檢察機(jī)關(guān)行使公益訴權(quán)的監(jiān)督對象并不僅限于具體“違法行使職權(quán)”中的具體行政行為，亦可對行政機(jī)關(guān)制定規(guī)范性文件的行為進(jìn)行監(jiān)督。

其二，“不作為”的內(nèi)涵。行政作為與行政不作為是一對組合范疇，淵源于法理學(xué)對法律行為進(jìn)行作為與不作為（又稱積極行為與消極行為）的界分。作為一種重要的行政行為分類，學(xué)界對行政不作為的研究給予了熱切關(guān)注，從概念解釋的角度分析了行政不作為的理論內(nèi)涵、構(gòu)成要件和表現(xiàn)形式，并探討行政不作為的司法救濟(jì)和賠償責(zé)任?？v觀學(xué)界研究，一般將行政不作為界定為行政主體負(fù)有某種作為的法定義務(wù)，并且具有作為的可能性，而在程序上逾期有所不為的行為。在司法實(shí)踐中法院對于行政不作為案件也形成了“作為義務(wù)源自何處——有無現(xiàn)實(shí)作為可能——是否已經(jīng)作為”的三重判斷基準(zhǔn)。顯然，作為義務(wù)從何而來是行政不作為判斷的前提。結(jié)合最高人民法院審理的案例來看，“作為義務(wù)”的來源呈現(xiàn)出明顯的泛化趨勢，不僅包括法律規(guī)范、行政規(guī)定，還包括先行行為、行政允諾、行政協(xié)議，甚至?xí)h紀(jì)要以及信訪意見。在行政公益訴訟實(shí)踐中，其“作為義務(wù)”還包括對法律精神和法律原則的演繹?！胺梢?guī)范”是國家行政機(jī)關(guān)作為義務(wù)的主要來源，其內(nèi)容并不限于設(shè)定某種具體的行政執(zhí)法措施，還包括要求行政機(jī)關(guān)積極履行“立”“改”“廢”等制定行政規(guī)范的義務(wù)。例如，《中華人民共和國行政處罰法》第15條規(guī)定“國務(wù)院部門和省、自治區(qū)、直轄市人民政府及其有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)定期組織評估行政處罰的實(shí)施情況和必要性，對不適當(dāng)?shù)男姓幜P事項(xiàng)及種類、罰款數(shù)額等，應(yīng)當(dāng)提出修改或者廢止的建議”?！吨腥A人民共和國民用航空法》第128條第1款規(guī)定“國內(nèi)航空運(yùn)輸承運(yùn)人的賠償責(zé)任限額由國務(wù)院民用航空主管部門制定，報(bào)國務(wù)院批準(zhǔn)后公布執(zhí)行”。等等。行政機(jī)關(guān)不積極履行制定行政規(guī)范的義務(wù)亦成立不作為，包括不及時依據(jù)上位法制定行政規(guī)范、不及時依據(jù)上位法更新行政規(guī)范、不及時依據(jù)上位法廢止行政規(guī)范等情形。當(dāng)前我國大量立法都要通過規(guī)范性文件來實(shí)施，諸多重要措施也是在規(guī)范性文件中設(shè)定，行政機(jī)關(guān)不積極履行制定行政規(guī)范的不作為遠(yuǎn)比具體行政不作為影響更為廣泛，其直接涉及某一領(lǐng)域內(nèi)不特定民眾的合法權(quán)益，構(gòu)成一種公共利益，檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行監(jiān)督不存在理論障礙。實(shí)踐中，針對行政立法不作為提起行政訴訟的案件也早已存在。例如，2005年的“桂××訴中國民航總局行政立法不作為案”，2014年的“羅××訴湖南省質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局不履行行政監(jiān)督職責(zé)案”等等，可見，行政立法不作為基于受案范圍之限而無法進(jìn)行司法審查，但行政立法本身作為一種法定義務(wù)無疑得到了廣泛認(rèn)可。

綜上，在行政公益訴訟中監(jiān)督規(guī)范性文件是《行政訴訟法》第25條第4款的應(yīng)有之義，也是行政公益訴訟制度發(fā)展的必然趨勢，實(shí)踐中，違法行政規(guī)范性文件往往是造成行政機(jī)關(guān)違法的一個重要原因，唯有對行為及其背后的規(guī)范性文件一起監(jiān)督才能真正實(shí)現(xiàn)對公共利益的保護(hù)，也符合客觀訴訟之機(jī)理。否則，即便是提起公益訴訟，也只是解決個案問題，無法從根本上避免類案發(fā)生。因此，對公共利益的保護(hù)決定了行政公益訴訟必須向作為依據(jù)的規(guī)范性文件延伸。

二、行政公益訴訟監(jiān)督規(guī)范性文件的實(shí)踐探索

當(dāng)前立法雖未明確公益訴訟對行政規(guī)范性文件的監(jiān)督，但理論上并不存在障礙，也符合黨中央關(guān)于加強(qiáng)法律監(jiān)督實(shí)現(xiàn)訴源治理的要求，實(shí)踐中地方檢察機(jī)關(guān)也進(jìn)行了諸多探索，即通過制發(fā)社會治理檢察建議推動違法規(guī)范性文件的糾正。就目前而言，這一監(jiān)督方式效果顯著，被建議單位都接受了建議及時進(jìn)行了處理。但正如學(xué)者所言，社會治理檢察建議的出現(xiàn)并不完全是有意設(shè)計(jì)的結(jié)果，而是多種復(fù)雜秩序演變后的制度現(xiàn)象。作為多種變革共同作用之結(jié)果，社會治理檢察建議在公益訴訟檢察監(jiān)督行政規(guī)范性文件這一新場域的適用上仍存在些許“磕絆”需要調(diào)適。

（一）實(shí)踐探索——制發(fā)社會治理檢察建議

檢察建議是人民檢察院依法履行法律監(jiān)督職責(zé)，參與社會治理，維護(hù)司法公正，促進(jìn)依法行政，預(yù)防和減少違法犯罪，保護(hù)國家利益和社會公共利益，維護(hù)個人和組織合法權(quán)益，保障法律統(tǒng)一正確實(shí)施的重要方式。根據(jù)《檢察建議工作規(guī)定》第5條，檢察建議分為再審檢察建議、糾正違法檢察建議、公益訴訟檢察建議、社會治理檢察建議以及其他檢察建議。公益訴訟實(shí)踐中，檢察機(jī)關(guān)就是通過制發(fā)社會治理檢察建議的方式將監(jiān)督觸角延伸至行政規(guī)范性文件。

在“湖南金澤置業(yè)案”中，常德市人民檢察院在審計(jì)報(bào)告中發(fā)現(xiàn)，原常德市國土資源局對金城公司、金澤公司、恒澤公司欠繳巨額土地出讓金不依法履職，經(jīng)湖南省人民檢察院批準(zhǔn)向原常德市國土資源局發(fā)出訴前檢察建議，建議積極履行法定職責(zé)。常德市人民檢察院在調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，市住建局制定的《常德市市直管建設(shè)工程前期項(xiàng)目施工監(jiān)管制度（試行）》違反《中華人民共和國建筑法》規(guī)定另行設(shè)定行政許可，且無發(fā)文對象、無發(fā)文日期、未向社會公布，未向政府法制部門備案，遂依法向常德市人民政府法制辦公室發(fā)出社會治理檢察建議，建議依法對這一規(guī)范進(jìn)行審查和處理，法制辦接受了檢察建議并向市住建局發(fā)出處理建議函，要求該局立即停止執(zhí)行該文件，自行糾正，隨后住建局向各建設(shè)單位下達(dá)通知廢止了該文件。該案對行政規(guī)范性文件監(jiān)督的探索突破了公益訴訟監(jiān)督行政執(zhí)法行為的固有認(rèn)知，實(shí)現(xiàn)了從具體行政行為向抽象行政行為的邁進(jìn)，2019年最高人民檢察院將其作為“檢察公益訴訟全面實(shí)施兩周年典型案例”予以發(fā)布，樹立了社會治理檢察建議對保障國家法制統(tǒng)一的重要意義。在這一案例的引領(lǐng)示范下，各地公益訴訟檢察紛紛開始了對行政規(guī)范性文件的監(jiān)督。例如，在“湖北省孝感市違規(guī)建設(shè)工程規(guī)劃許可危害高鐵運(yùn)行安全行政公益訴訟案”（以下簡稱為“湖北建設(shè)工程規(guī)劃許可案”）中，武漢鐵路運(yùn)輸檢察院發(fā)現(xiàn)《孝感市城市規(guī)劃管理技術(shù)規(guī)定（2018試行稿）》規(guī)定的建筑物退讓鐵路距離為12米，不僅遠(yuǎn)低于法定的20米，更達(dá)不到現(xiàn)行高鐵的安全標(biāo)準(zhǔn)，可能會誤導(dǎo)轄區(qū)內(nèi)各部門的實(shí)際工作，因此向編制上述規(guī)定的孝感市自然資源和規(guī)劃局發(fā)出社會治理檢察建議，建議其與孝感市相關(guān)主管部門和鐵路主管部門聯(lián)合論證，參照湖北省有關(guān)規(guī)定，制定合法合理的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)并下發(fā)實(shí)施。隨后孝感市自然資源和規(guī)劃局明確告知轄區(qū)各部門，在具體工作中不再適用該試行稿，嚴(yán)格按照相關(guān)法律法規(guī)的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。

從實(shí)踐來看，公益訴訟檢察監(jiān)督行政規(guī)范性文件的方式呈現(xiàn)三個特點(diǎn)：其一，屬于一種事后監(jiān)督。從檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督行政規(guī)范性文件的實(shí)踐來看，其介入的方式可分為事前與事后兩種，事前監(jiān)督是指在行政規(guī)范性文件制定或備案審查過程中，檢察機(jī)關(guān)通過參與起草論證、提供意見、開展協(xié)助審查等方式對行政規(guī)范性文件進(jìn)行監(jiān)督，以維護(hù)法制統(tǒng)一；事后監(jiān)督則是在行政規(guī)范性文件的實(shí)施過程中，檢察機(jī)關(guān)基于辦案工作發(fā)現(xiàn)涉案行政規(guī)范性文件存在合法性問題的，向有關(guān)部門制發(fā)社會治理檢察建議以推動違法行政規(guī)范性文件的糾正，公益訴訟中對行政規(guī)范性文件的監(jiān)督就屬于后者。其二，依托于具體個案進(jìn)行的附帶監(jiān)督。與傳統(tǒng)監(jiān)督行政執(zhí)法行為不同，檢察機(jī)關(guān)對行政規(guī)范性文件的監(jiān)督都是依托于個案監(jiān)督進(jìn)行的，而且以行政執(zhí)法個案監(jiān)督為主，附帶對違法行政規(guī)范性文件提出處理建議，截至目前沒有一件直接對行政規(guī)范性文件單獨(dú)制發(fā)檢察建議的案例。其三，在訴前程序中進(jìn)行的監(jiān)督。公益訴訟檢察監(jiān)督行政規(guī)范性文件最大的特點(diǎn)就是在訴前程序中完成的，即行政機(jī)關(guān)都接受了檢察建議并及時對違法的行政規(guī)范性文件進(jìn)行了處理，因此無法判斷對于行政規(guī)范性文件的監(jiān)督后續(xù)是如何跟進(jìn)落實(shí)的。

（二）社會治理檢察建議的適用局限

“社會治理”作為21世紀(jì)初期的學(xué)術(shù)概念，其學(xué)術(shù)定義和內(nèi)涵認(rèn)識呈現(xiàn)多樣性，迄今尚未形成普遍共識。從黨的十八屆三中全會精神來看，社會治理是一種由政府主導(dǎo)、多元主體共同參與、協(xié)同合作，綜合運(yùn)用各種手段和方式化解社會矛盾、維護(hù)社會秩序、實(shí)現(xiàn)社會公正，以實(shí)現(xiàn)共治、共享、共贏的活動?；诖耍鐣卫頇z察建議呈現(xiàn)出明顯的全面性、統(tǒng)一性、協(xié)同性特征，成為新時代檢察機(jī)關(guān)參與社會治理的重要途徑。但社會治理檢察建議并不能包攬一切社會治理問題，也存在基本的適用場景和條件。

根據(jù)《檢察建議工作規(guī)定》第11條的規(guī)定，社會治理檢察建議的制發(fā)要件有四：（1）制發(fā)的前提是檢察機(jī)關(guān)“在辦理案件中”；（2）制發(fā)的目的是“改進(jìn)工作、完善治理”；（3）制發(fā)的對象是“涉案單位”“行業(yè)主管部門”“相關(guān)單位或者部門”；（4）制發(fā)的情形有六類，分別是“涉案單位在預(yù)防違法犯罪方面制度不健全、不落實(shí)，管理不完善，存在違法犯罪隱患，需要及時消除的”“一定時期某類違法犯罪案件多發(fā)、頻發(fā)，或者已發(fā)生的案件暴露出明顯的管理監(jiān)督漏洞，需要督促行業(yè)主管部門加強(qiáng)和改進(jìn)管理監(jiān)督工作的”“涉及一定群體的民間糾紛問題突出，可能導(dǎo)致發(fā)生群體性事件或者惡性案件，需要督促相關(guān)部門完善風(fēng)險預(yù)警防范措施，加強(qiáng)調(diào)解疏導(dǎo)工作的”“相關(guān)單位或者部門不依法及時履行職責(zé)，致使個人或者組織合法權(quán)益受到損害或者存在損害危險的，需要及時整改消除的”“需要給予有關(guān)涉案人員、責(zé)任人員或者組織行政處罰、政務(wù)處分、行業(yè)懲戒，或者需要追究有關(guān)責(zé)任人員的司法責(zé)任的”“其他需要提出檢察建議的情形”。四個條件必須同時滿足方可成立，這意味著社會治理檢察建議是檢察機(jī)關(guān)對所辦案件的延續(xù)，是對這一案件所涉領(lǐng)域呈現(xiàn)出的普遍性問題進(jìn)行的監(jiān)督，而這些普遍性問題主要堆積在具體事實(shí)層面，即在法律規(guī)范已經(jīng)作出明確要求的情況下是否有效落實(shí)的問題，并不涉及規(guī)范層面。例如，在“浙江省溫州市鹿城區(qū)人民檢察院督促保護(hù)就診者個人信息行政公益訴訟案”中，鹿城區(qū)人民檢察院針對就診者個人信息主要從溫州兩家醫(yī)院泄露這一情況，分別向兩家醫(yī)院發(fā)出社會治理檢察建議，建議加強(qiáng)就診者個人信息保護(hù)。兩家醫(yī)院通過案例開展警示教育，采取了加強(qiáng)信息查詢權(quán)限分級管理、重要崗位人員定期輪崗、工作電腦加密等措施積極落實(shí)整改，完善個人信息安全源頭管理。在“甘肅省酒泉市肅州區(qū)校園周邊‘辣條’等‘五毛食品’行政公益訴訟案”中，肅州區(qū)檢察院向區(qū)教育局發(fā)出社會治理類檢察建議，建議其配合市場監(jiān)管部門加強(qiáng)對校園及周邊食品安全管理，落實(shí)校園食品安全責(zé)任，加強(qiáng)對學(xué)生的管理教育與引導(dǎo)，健全完善相關(guān)管理制度。在“福建省福清市人民檢察院督促消除幼兒園安全隱患行政公益訴訟案”中，福清市人民檢察院向福清市人民政府發(fā)出社會治理檢察建議，建議市政府牽頭，各部門各司其職，齊抓共管，通過落實(shí)責(zé)任主體和設(shè)定績效考核指標(biāo)等方式將無證幼兒園治理工作落到實(shí)處。

顯然，社會治理檢察建議的制發(fā)應(yīng)當(dāng)立足于個案，在辦案過程中梳理造成事實(shí)問題的痛點(diǎn)，推動有關(guān)單位和部門堵塞漏洞、加強(qiáng)監(jiān)管，進(jìn)而保障法律統(tǒng)一正確實(shí)施。由此可見，雖然社會治理檢察建議的監(jiān)督效果顯著，但檢察機(jī)關(guān)適用該方式監(jiān)督行政規(guī)范性文件仍存在些許不適：

其一，超出了社會治理檢察建議的監(jiān)督場域，存在從“事實(shí)問題”向“規(guī)范問題”的跨越。在“湖南金澤置業(yè)案”中，社會治理檢察建議的制發(fā)應(yīng)當(dāng)立足于該領(lǐng)域存在的普遍性問題，去挖掘造成土地出讓金未能及時收繳的原因，有針對性地提出改進(jìn)或完善建議以避免類似案件再次發(fā)生。至于住建局制定的規(guī)范性文件違法問題，檢察機(jī)關(guān)當(dāng)然有必要進(jìn)行監(jiān)督，但所制發(fā)的建議當(dāng)屬于《檢察建議工作規(guī)定》第5條中的第（五）項(xiàng)“其他檢察建議”，而非社會治理檢察建議。

其二，即便是社會治理檢察建議，也忽視了行政規(guī)范性文件在案件中的特殊性。與執(zhí)法行為所表現(xiàn)出的單一性不同，行政規(guī)范性文件在公益訴訟案件中可以兩種方式呈現(xiàn)，或作為檢察機(jī)關(guān)所辦個案之依據(jù)，或作為一個獨(dú)立的行為。當(dāng)行政規(guī)范性文件作為依據(jù)涉案，就意味著違法行政規(guī)范性文件可能是造成具體行為違法的根源，此時，檢察機(jī)關(guān)一方面對具體違法行為制發(fā)公益訴訟檢察建議，另一方面對其所依據(jù)的文件制發(fā)社會治理檢察建議就符合其“抓前端、治未病”，推動訴源治理的要求。例如在“湖北建設(shè)工程規(guī)劃許可案”中，檢察機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)《孝感市城市規(guī)劃管理技術(shù)規(guī)定（2018試行稿）》可能是導(dǎo)致轄區(qū)內(nèi)各規(guī)劃部門違法作出建設(shè)工程規(guī)范許可的原因，因此向編制上述規(guī)定的孝感市自然資源和規(guī)劃局發(fā)出社會治理檢察建議。但當(dāng)行政規(guī)范性文件與檢察機(jī)關(guān)所辦個案不存在直接關(guān)聯(lián)，也即行政規(guī)范性文件的違法性并非造成個案所涉領(lǐng)域執(zhí)法行為違法的原因時，檢察機(jī)關(guān)在辦案中所發(fā)現(xiàn)的違法行政規(guī)范性文件就構(gòu)成了一個獨(dú)立的行為或成立了另一個“個案”，此時檢察機(jī)關(guān)對這一文件的監(jiān)督就不能僅僅停留于文件本身，因?yàn)閺摹吧鐣卫怼钡囊蠖?，對單個規(guī)范性文件的處理并不是目的，而是以此為契機(jī)挖掘規(guī)范性文件違法的根源所在，去推動建章立制，加強(qiáng)備案審查和管理。例如，在“湖南金澤置業(yè)案”中，住建局制定的行政規(guī)范性文件與土地出讓金的流失并不具有因果關(guān)系，檢察機(jī)關(guān)如發(fā)現(xiàn)該文件違法，實(shí)質(zhì)上就啟動了一個新的監(jiān)督領(lǐng)域，此時制發(fā)的檢察建議是否仍屬于社會治理檢察建議值得考慮。

其三，弱化了公益訴訟制度的“強(qiáng)監(jiān)督性”?；凇稒z察建議工作規(guī)定》對檢察建議類型劃分的不周延性，實(shí)踐中，公益訴訟檢察建議和社會治理檢察建議常常存在交叉，檢察機(jī)關(guān)在辦案中到底應(yīng)該制發(fā)公益訴訟檢察建議還是社會治理檢察建議往往很難區(qū)分，甚至一再遭受質(zhì)疑?！稒z察建議工作規(guī)定》第5條所規(guī)定的檢察建議類型中，再審檢察建議、糾正違法檢察建議和公益訴訟檢察建議都有明確的指涉，但社會治理檢察建議的適用范圍卻是開放的.具有極大的包容性，不僅“四大檢察”都可以制發(fā)，而且在范圍和內(nèi)容上與其他檢察建議存在重疊，從而在一定程度上增加了區(qū)分的難度。從公益訴訟實(shí)踐來看，檢察機(jī)關(guān)試圖通過對不同性質(zhì)的行為制發(fā)不同類型的檢察建議以實(shí)現(xiàn)區(qū)分的目的，但卻忽視了公益訴訟制度本身所具有的“強(qiáng)制性”。社會治理檢察建議是檢察機(jī)關(guān)參與社會治理，預(yù)防和減少違法犯罪的一個媒介，其功效主要是搭建一個平臺去發(fā)現(xiàn)所辦案件中存在的監(jiān)管漏洞或風(fēng)險，通過發(fā)揮主觀能動性爭取更多支持以推動相關(guān)主體建章立制，補(bǔ)足短板、填補(bǔ)漏洞。在這個過程中，檢察機(jī)關(guān)的定位更多地體現(xiàn)為作為“社會治理共同體”中的一員，如何利用法律監(jiān)督手段推動社會治理，此種場景下的社會治理檢察建議就呈現(xiàn)出明顯的“弱監(jiān)督性”，被建議單位如未回復(fù)或不接受，檢察機(jī)關(guān)只能尋求外部力量，不能直接進(jìn)行監(jiān)督。但公益訴訟制度作為一種新型的訴訟形態(tài)，是以訴的形式履行法律監(jiān)督的本職，公益訴訟檢察建議僅僅是公益訴訟制度中的一環(huán)，是一種訴前程序，被建議機(jī)關(guān)如不及時依法履職就會進(jìn)入訴訟程序以受司法審查之約束即法院否定性評價所帶來的影響。從這個角度而言，檢察機(jī)關(guān)的現(xiàn)行探索實(shí)踐其實(shí)是對行政規(guī)范性文件監(jiān)督的自我束縛，對規(guī)范性文件到底是制發(fā)社會治理檢察建議還是其他檢察建議并非問題的核心，監(jiān)督的關(guān)鍵在于這類檢察建議制發(fā)后的相應(yīng)處理機(jī)制。

三、行政公益訴訟監(jiān)督規(guī)范性文件的路徑優(yōu)化

正如上文所言，行政公益訴訟監(jiān)督規(guī)范性文件的關(guān)鍵不在于所制發(fā)檢察建議的名稱，而應(yīng)當(dāng)將重點(diǎn)聚焦于檢察建議制發(fā)后如果行政機(jī)關(guān)不接受、不回復(fù)或不處理，檢察機(jī)關(guān)該如何進(jìn)行后續(xù)監(jiān)督以保障法律統(tǒng)一正確實(shí)施。對此，結(jié)合立法和實(shí)踐，有兩種模式選擇：一是在已有探索實(shí)踐的基礎(chǔ)上結(jié)合《行政訴訟法》第53條附帶審查的規(guī)定進(jìn)一步完善檢察建議制度，即檢察建議+附帶審查模式；二是依據(jù)《行政訴訟法》第25條第4款對行政規(guī)范性文件進(jìn)行直接監(jiān)督，此為檢察建議+提起訴訟模式。第二種監(jiān)督模式顯然過于超前，即便是行政系統(tǒng)內(nèi)對規(guī)范性文件也只是一種附帶審查，直接對規(guī)范性文件提起行政公益訴訟在現(xiàn)有制度框架下明顯行不通，未來可進(jìn)行探索。當(dāng)前，最可行的監(jiān)督路徑就是第一種模式，但其仍面臨兩個質(zhì)疑：其一，監(jiān)督的特殊性何在？其二，提起附帶審查的必要性何在？本部分首先對以上兩個質(zhì)疑予以回應(yīng)，然后在此基礎(chǔ)上明確行政規(guī)范性文件的公益訴訟監(jiān)督路徑。

（一）行政公益訴訟中規(guī)范性文件監(jiān)督的特殊性

行政規(guī)范性文件監(jiān)督的特殊性直接涉及檢察建議的類型和后續(xù)監(jiān)督模式問題，也是支撐在“其他檢察建議”類型中重新確立一種新型檢察建議制度的基本前提。對于這一問題其實(shí)在前文關(guān)于社會治理檢察建議的局限性中就已論及，現(xiàn)從三個層面予以總結(jié)：

其一，行政規(guī)范性文件的監(jiān)督機(jī)制特殊。盡管從狹義上看行政規(guī)范性文件在當(dāng)前并未獲得正式法源地位，不能獨(dú)立為當(dāng)事人創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利義務(wù)，也不具有獨(dú)立的新的法律效果，但在構(gòu)造文件內(nèi)容的過程中，難免要涉及相對人的行為，或作為裁量考量因素，或作為識別標(biāo)準(zhǔn)，或作為指導(dǎo)相對人活動的依據(jù)，甚至作為直接的行為準(zhǔn)則，無論哪種意圖其效果必定對相對人產(chǎn)生影響，從而獲得外部效力。而且相對于具體行政行為的單一外部性而言，規(guī)范性文件的外部效力源于其在個案中的反復(fù)適用性和普遍約束力?；诖?，憲法對其監(jiān)督機(jī)制作出了額外安排。早在2014年黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》就明確提出：“完善全國人大及其常委會憲法監(jiān)督制度，健全憲法解釋程序機(jī)制。加強(qiáng)備案審查制度和能力建設(shè)，把所有規(guī)范性文件納入備案審查范圍，依法撤銷和糾正違憲違法的規(guī)范性文件，禁止地方制發(fā)帶有立法性質(zhì)的文件。”2015年中共中央辦公廳出臺工作指導(dǎo)性文件，提出建立黨委、人大、政府和軍隊(duì)系統(tǒng)之間的規(guī)范性文件備案審查銜接聯(lián)動機(jī)制，實(shí)現(xiàn)有件必備、有備必審、有錯必糾。在這一文件精神的指導(dǎo)下，地方人大常委會和政府都陸續(xù)出臺了本轄區(qū)規(guī)范性文件備案審查條例和行政規(guī)范性文件備案審查辦法，確立了地方各級人民政府制定的以及經(jīng)縣級以上人民政府批準(zhǔn)以政府辦公廳（室）名義制定的規(guī)范性文件，報(bào)送上一級人民政府備案；縣級以上人民政府工作部門制定的文件報(bào)送本級人民政府備案：同時縣級以上地方各級人民政府制定以及經(jīng)其批準(zhǔn)以政府組成部門、辦事機(jī)構(gòu)、直屬機(jī)構(gòu)名義制定的規(guī)范性文件還應(yīng)當(dāng)報(bào)送本級人大常委會備案的基本框架。顯然，行政規(guī)范性文件往往關(guān)涉多方主體，其違法問題從表面上似乎僅與制度主體相關(guān)，但文件本身所承載的備案審查、變更與撤銷等監(jiān)督權(quán)限決定了檢察建議的制發(fā)對象不能局限于制定（編制）機(jī)關(guān)，而應(yīng)當(dāng)向具有實(shí)際管理權(quán)、備案審查權(quán)、變更撤銷權(quán)的主體一并制發(fā)，唯其如此，建議提出的問題才能得到根本解決，建議的“剛性”效果才能得到具體實(shí)現(xiàn)。

其二，行政規(guī)范性文件涉案的方式特殊。從實(shí)踐來看，行政公益訴訟中違法規(guī)范性文件涉案的方式有兩種，一是作為依據(jù)涉案，另一種是作為一個獨(dú)立的行為涉案。當(dāng)作為依據(jù)涉案時，檢察機(jī)關(guān)在辦理個案過程中對文件的監(jiān)督就具有了訴源治理、預(yù)防類案的功能，此時制發(fā)的檢察建議也就呈現(xiàn)出“社會治理”的性質(zhì)。而當(dāng)作為一個獨(dú)立的行為涉案時，行政規(guī)范性文件與個案之間并不存在直接的因果關(guān)系，也即行政規(guī)范性文件的違法性并非導(dǎo)致個案甚至類案發(fā)生的“源頭”，此時檢察機(jī)關(guān)對該文件的監(jiān)督實(shí)質(zhì)上相當(dāng)于啟動了一個新領(lǐng)域案件，而且是直面這一規(guī)范性文件，不存在具體的行政執(zhí)法行為作為支撐，在這一情況下，社會治理檢察建議監(jiān)督的對象就不再是違法行政規(guī)范性文件本身，而是造成文件違法的背后根源，諸如違反法定程序、管理混亂、沒有主動備案、審查形式化等，而對文件的監(jiān)督當(dāng)然也是制發(fā)檢察建議，為了與社會治理檢察建議相區(qū)分，可探索在“其他檢察建議”類型中開辟一個新的檢察建議，我們姑且稱之為“合法性審查檢察建議”。

其三，行政規(guī)范性文件在公益訴訟中的地位特殊。根據(jù)《行政訴訟法》第25條第4款的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)“不依法履行職責(zé)”是檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟的基本條件。但在“不依法履行職責(zé)”中“法”范圍上，檢察機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)存在較大差異。《人民檢察院公益訴訟辦案規(guī)則》（2021）第72條的規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)判斷行政機(jī)關(guān)“不依法履行職責(zé)”的依據(jù)是法律法規(guī)規(guī)章，“三定”方案、權(quán)力清單和責(zé)任清單等可以作為參考；而被訴行政機(jī)關(guān)所辯“不屬于被告法定職責(zé)”或“已經(jīng)依法履職”之“法”，顯然包含規(guī)章以下的行政規(guī)范性文件。這一認(rèn)識差異反映在行政公益訴訟實(shí)踐中表現(xiàn)為：行政機(jī)關(guān)普遍以“依據(jù)行政規(guī)范性文件作出行政行為”這一事由進(jìn)行答辯，并認(rèn)為自身行為并未違法，也不構(gòu)成不作為，因此拒絕整改。例如，在“德惠市人民檢察院訴德惠市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局一審行政公益訴訟案”中，被告辯稱對吉林省龍邦房地產(chǎn)開發(fā)有限公司減半收取人防易地建設(shè)費(fèi)是依據(jù)“2016年德惠市經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)關(guān)于南部小區(qū)基礎(chǔ)設(shè)施及綠地上城開發(fā)項(xiàng)目合作協(xié)議優(yōu)惠政策的請示”“《國務(wù)院關(guān)于稅收等優(yōu)惠政策相關(guān)事項(xiàng)的通知》（國發(fā)〔2014〕62號）”“吉防辦發(fā)〔2019〕2號”等文件的規(guī)定。在“湖北洪湖國家級自然保護(hù)區(qū)管理局不依法履行法定職責(zé)案”中，洪湖保護(hù)區(qū)管理局稱“根據(jù)省政府186號批復(fù)，洪湖保護(hù)區(qū)管理局只有對保護(hù)區(qū)內(nèi)旅游管理具有行政處罰權(quán)”“對涉案的違規(guī)排污查處屬環(huán)境保護(hù)部門的職責(zé)”。顯然，即便檢察機(jī)關(guān)通過訴前檢察建議督促行政機(jī)關(guān)依法履職，甚至在建議中明確載明其所依據(jù)的規(guī)范性文件違背了上位法的規(guī)定，已經(jīng)另行制發(fā)社會治理檢察建議督促有權(quán)機(jī)關(guān)處理，但實(shí)踐中諸多行政機(jī)關(guān)仍以規(guī)范性文件為由拒不改正，此時，對于行政機(jī)關(guān)的違法履職或不作為行為就會進(jìn)入訴訟程序，通過司法裁判予以否定，從而保障公益訴訟制度的威懾力與強(qiáng)制性，但對于行政規(guī)范性文件的監(jiān)督在社會治理檢察建議模式下似乎只能層層上報(bào)，必要時報(bào)告黨委、人大、紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)等，此方式不僅費(fèi)時費(fèi)力，而且直接削弱了公益訴訟針對規(guī)范性文件作出否定性評價的法律效力，因?yàn)樵谛姓?guī)范性文件的違法性沒有得到有權(quán)主體確認(rèn)或作出處理之前，檢察機(jī)關(guān)和人民法院在行政公益訴訟中便不能適用“規(guī)范性文件不合法的不作為認(rèn)定行政行為合法的依據(jù)”，對行政機(jī)關(guān)的答辯只能采取回避態(tài)度。因此，為更好契合公益訴訟制度的客觀訴訟屬性，從根本上維護(hù)公共利益，有必要針對規(guī)范性文件探索一種可以與附帶審查制度銜接的新檢察建議類型，進(jìn)而與訴前檢察建議一起實(shí)現(xiàn)公益訴訟“以訴的形式履行法律監(jiān)督職能”之本質(zhì)。

（二）行政公益訴訟中規(guī)范性文件附帶審查的必要性

自2014年《行政訴訟法》增加規(guī)范性文件的附帶審查后，諸多研究對附帶審查的效果和司法建議的剛性提出質(zhì)疑，如有實(shí)證研究統(tǒng)計(jì)了2015年到2020年一審裁判文書，發(fā)現(xiàn)未進(jìn)入實(shí)質(zhì)審查的比例高達(dá)84%，被法院認(rèn)定存在合法性瑕疵的僅有2%左右。有學(xué)者指出司法建議本質(zhì)上是裁判權(quán)的擴(kuò)展，是人民法院參與社會治理的手段，其并不具有法律強(qiáng)制力，相對于裁判權(quán)而言，司法建議的效果取決于被建議機(jī)關(guān)是否回復(fù)和采納，而實(shí)踐表明被建議單位對司法建議的反饋普遍消極，即便回應(yīng)也是重申文件不存在違法情形。從這個角度而言，在行政公益訴訟中確立規(guī)范性文件的附帶審查似乎意義不大。然而，如上文所言，規(guī)范性文件在訴訟程序中是“?？汀保幢銠z察機(jī)關(guān)在訴前程序已對規(guī)范性文件的合法性作出否定評價，但在訴訟程序中未經(jīng)法院審查則不能以此為由認(rèn)定行政行為違法，反而要繞開這一問題。因此，從回應(yīng)行政機(jī)關(guān)的答辯和檢察機(jī)關(guān)的評價而言，行政公益訴訟附帶審查制度也避無可避。此外，至少在兩個層面亦有推動作用。

其一，“規(guī)范性文件不合法的不作為認(rèn)定行政行為合法的依據(jù)”在行政公益訴訟中的價值?！缎姓V訟法》第64條以及《最高人民法院關(guān)于適用（中華人民共和國行政訴訟法）的解釋》第149條確定了我國規(guī)范性文件附帶審查的基本框架：一方面規(guī)范性文件不合法的不作為認(rèn)定行政行為合法的依據(jù)，并在裁判理由中予以闡明；另一方面，應(yīng)當(dāng)向規(guī)范性文件的制定機(jī)關(guān)提出處理建議。從這一規(guī)定而言，附帶審查的結(jié)果僅及于個案，行政規(guī)范性文件的效力并沒有因本案的裁判而產(chǎn)生影響，即只要制定機(jī)關(guān)不依職權(quán)撤銷（或收到司法建議后仍不撤銷），行政機(jī)關(guān)仍可將其作為行政行為的依據(jù)。但對于行政公益訴訟而言，法院對規(guī)范性文件的否定性評價意味著被訴行政機(jī)關(guān)以“依據(jù)行政規(guī)范性文件作出行政行為”進(jìn)行申辯的理由不成立，其行為合法性的基礎(chǔ)將被推翻，檢察機(jī)關(guān)提起訴訟所要維護(hù)的公共利益由此可以得以實(shí)現(xiàn)。另一方面，檢察機(jī)關(guān)在提起附帶審查之前，本身在訴前程序就已經(jīng)對涉案規(guī)范性文件的合法性作出了否定評價，行政機(jī)關(guān)不接受或不回復(fù)才進(jìn)入訴訟程序請求一并審查，而法院對于這一評價的認(rèn)可與接受或是在裁判理由中予以闡明都將增強(qiáng)檢察建議的權(quán)威性，甚至從長遠(yuǎn)來看，“合法性審查檢察建議”中對規(guī)范性文件的否定性評價將直接產(chǎn)生進(jìn)一步判斷依據(jù)該文件作出行政行為違法的法律效果。

其二，檢察機(jī)關(guān)提起附帶審查對于加強(qiáng)法院司法審查權(quán)的意義。實(shí)踐中，一個案件常涉及多個規(guī)范性文件，法院不需要也不可能一一審查或逐條審查，為此，立法用“行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件”來限制，導(dǎo)致法院對于附帶審查的文件范圍采取較為狹隘的標(biāo)準(zhǔn)，諸如“參考”“未援引”“非直接依據(jù)”等情況的大量違法的規(guī)范性文件都未進(jìn)入司法審查。這一問題也引起了諸多學(xué)者的關(guān)注，普遍認(rèn)為對于“依據(jù)”的判斷不能過于嚴(yán)苛，只要規(guī)范性文件在形式上能為行政行為某個方面的合法性提供支持就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為依據(jù)。顯然，理論界不希望對進(jìn)入法院附帶審查的文件范圍作過多限制，這也從側(cè)面肯定了附帶審查在實(shí)質(zhì)化解行政爭議，監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政方面的法律效果。在這個意義上，建立行政公益訴訟中的附帶審查制度則可以從另一角度提供解決問題的契機(jī)。如上文所言，檢察機(jī)關(guān)提起附帶審查之前，在訴前就對該文件進(jìn)行了初次監(jiān)督，并對規(guī)范性文件的違法性作出了初步論證，進(jìn)入訴訟程序后不僅可以減輕法院進(jìn)行合法性審查的壓力，而且與法院附帶審查需受“依據(jù)”的約束不同，檢察機(jī)關(guān)對行政規(guī)范性文件的監(jiān)督范圍更為廣泛，作為國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)和公共利益的代表，檢察機(jī)關(guān)在辦案中如發(fā)現(xiàn)涉案行政規(guī)范性文件違法，無論其與個案的關(guān)聯(lián)性是否達(dá)到“依據(jù)”之程度，都應(yīng)當(dāng)主動監(jiān)督以保障法律統(tǒng)一正確實(shí)施，因此，在行政公益訴訟中提出對規(guī)范性文件的審查也可緩解法院過于嚴(yán)苛的標(biāo)準(zhǔn)。

（三）行政公益訴訟監(jiān)督規(guī)范性文件的具體路徑

行政公益訴訟監(jiān)督規(guī)范性文件的基本方式當(dāng)然是制發(fā)檢察建議，問題的關(guān)鍵在于檢察建議制發(fā)后，如何保障其內(nèi)容得以充分實(shí)現(xiàn)。目前，可行的路徑有二，即法院附帶審查和提請人大備案審查，下文僅從兩種模式適用的具體場景進(jìn)行論述。

其一，附帶審查模式。在行政公益訴訟中，檢察機(jī)關(guān)請求附帶審查行政規(guī)范性文件涉及的一個核心問題是，《行政訴訟法》第53條是否適用于行政公益訴訟？對此，立法沒有明確。實(shí)踐中，通過與辦案工作人員的座談得知，檢察機(jī)關(guān)普遍認(rèn)為第53條規(guī)定的是“原告”的權(quán)利，而檢察機(jī)關(guān)是“公益訴訟起訴人”，不同于“原告”，不能當(dāng)然適用第53條，所以，在實(shí)踐中，檢察機(jī)關(guān)從未提出附帶審查的請求。為此，在論述附帶審查的具體路徑之前，要先解決“公益訴訟起訴人”與“原告”之間的關(guān)系。（1）“公益訴訟起訴人”的功能定位。根據(jù)《關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第2條之規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)辦理公益訴訟案件的主要任務(wù)是發(fā)揮法律監(jiān)督職能作用，這一定位顯然不同于傳統(tǒng)的原告角色，為此，司法解釋為檢察機(jī)關(guān)打造了不同的程序構(gòu)造，首先，在稱謂上，將檢察機(jī)關(guān)稱為“公益訴訟起訴人”，而非“原告”；其次，在訴訟權(quán)利上，檢察機(jī)關(guān)擁有廣泛的調(diào)查取證權(quán)：最后，在訴訟地位上，人民檢察院“派員出庭”等表述，都折射出檢察機(jī)關(guān)作為“公益訴訟起訴人”的特殊性。但從制度演變來看，立法者亦存在將檢察機(jī)關(guān)定位于原告的意圖。例如，在2015年最高人民檢察院出臺的《檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟改革試點(diǎn)方案》和《人民檢察院提起公益訴訟試點(diǎn)工作實(shí)施辦法》中，檢察機(jī)關(guān)以“公益訴訟人”身份提起訴訟，而且當(dāng)檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為同級法院未生效的一審判決、裁定確有錯誤的，應(yīng)當(dāng)向上一級人民法院提出“抗訴”。2017年修改《民事訴訟法》和《行政訴訟法》將檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟制度正式寫入立法文本之后，《關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第4條規(guī)定，人民檢察院以“公益訴訟起訴人”身份提起公益訴訟，依照民事訴訟法、行政訴訟法享有相應(yīng)的訴訟權(quán)利，履行相應(yīng)的訴訟義務(wù)；第10條規(guī)定，人民檢察院不服人民法院第一審判決、裁定的，可以向上一級人民法院提起“上訴”。顯然，檢察機(jī)關(guān)在提起公益訴訟中的身份從“公益訴訟人”到“公益訴訟起訴人”，二審程序的啟動也從“抗訴”變?yōu)椤吧显V”，從這個角度而言，“公益訴訟起訴人”包含“監(jiān)督機(jī)關(guān)”和“原告”雙重內(nèi)涵，檢察機(jī)關(guān)在行政公益訴訟中依據(jù)《行政訴訟法》第53條請求附帶審查不存在障礙。（2）附帶審查的具體適用場景。這一模式適用于檢察機(jī)關(guān)對侵害國家利益或者社會公共利益的行為立案調(diào)查時，發(fā)現(xiàn)其違法的主要原因是該行為所依據(jù)的規(guī)范性文件不合法，或者規(guī)范性文件僅僅是造成該行為違法的一個要素，在這種情況下，檢察機(jī)關(guān)顯然應(yīng)當(dāng)在訴前程序中予以告知并闡明理由，由此認(rèn)定行政行為不合法并督促行政機(jī)關(guān)依法履職，但行政機(jī)關(guān)在收到訴前檢察建議后仍以行政行為是依據(jù)規(guī)范性文件作出的而拒絕改正，此時，檢察機(jī)關(guān)在提起行政公益訴訟時，就可請求法院對涉案的規(guī)范性文件進(jìn)行一并審查，一方面明確文件不合法不能作為認(rèn)定行政行為合法的依據(jù)，行政機(jī)關(guān)以此為由進(jìn)行抗辯法院不予認(rèn)可：另外在一定程度上也保障了訴前程序中對規(guī)范性文件進(jìn)行否定評價的效力。

其二，提起人大備案審查模式。在行政規(guī)范性文件的監(jiān)督體系中，司法機(jī)關(guān)（法院和檢察院）并非主要力量，而是一種補(bǔ)充，其中，法院的監(jiān)督更被動，檢察機(jī)關(guān)則相對主動。而且在行政公益訴訟中，附帶審查并不能適用于所有規(guī)范性文件涉案的場景，其最大的局限就在于對具體行政行為的依附性，而這種依附直接限制了行政公益訴訟中附帶審查模式的適用場域，因?yàn)閷?shí)踐中絕大部分行政公益訴訟都止步于訴前程序，極少會進(jìn)入訴訟程序，自然就無所謂附帶審查了，所以行政公益訴訟中的附帶審查模式并非常態(tài)，但又必不可少。對于大量未進(jìn)入訴訟程序的行政規(guī)范性文件而言，就必須回到備案審查制度框架下，即當(dāng)檢察機(jī)關(guān)在訴前程序中，一方面針對違法行為制發(fā)公益訴訟檢察建議，督促其依法履職：另一方面針對違法行政規(guī)范性文件通過上級檢察機(jī)關(guān)向有權(quán)主體制發(fā)合法性審查檢察建議時，行政機(jī)關(guān)依法履行了法定職責(zé)，及時維護(hù)了公共利益，實(shí)現(xiàn)了公益訴訟檢察建議的目的，但對于規(guī)范性文件的合法性審查檢察建議，被建議機(jī)關(guān)在規(guī)定時間內(nèi)既不處理或者不回復(fù)，此時，檢察機(jī)關(guān)就應(yīng)當(dāng)及時向相應(yīng)的人大常委會提出備案審查要求，除按規(guī)定提交相應(yīng)材料外，還應(yīng)當(dāng)載明合法性審查檢察建議制發(fā)與回復(fù)情況，以排除制定機(jī)關(guān)自行糾正或上級行政機(jī)關(guān)予以糾正的可能性，供人大常委會作出處理決定的參考。

結(jié)語

黨的十八大以來，以習(xí)近平同志為核心的黨中央高度重視憲法實(shí)施和監(jiān)督，不僅對檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督職能提出更高要求，亦多次強(qiáng)調(diào)加強(qiáng)規(guī)范性文件的備案審查工作。當(dāng)前，公益訴訟檢察制度向縱深發(fā)展，如何將傳統(tǒng)監(jiān)督方式向規(guī)范性文件領(lǐng)域延伸以實(shí)現(xiàn)溯源治理無疑是其面臨的一個重要議題。實(shí)踐中，地方檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行了諸多探索，但社會治理檢察建議本身的模糊性和抽象性也為這一監(jiān)督埋下了諸多質(zhì)疑。行政公益訴訟中規(guī)范性文件的監(jiān)督不同于其他的治理領(lǐng)域，呈現(xiàn)出極強(qiáng)的特殊性，其不僅是具體行政行為的主要依據(jù)，即所謂訴源治理之“源”，而且還承載著公益訴訟檢察在訴前階段對這一文件的否定性評價的效力問題，即在檢察建議的后續(xù)監(jiān)督機(jī)制中，該否定性評價是否可以被認(rèn)可，或在法院審查中“不作為認(rèn)定行政行為合法的依據(jù)”，或作為備案審查機(jī)關(guān)予以改變、撤銷或停止執(zhí)行的依據(jù)。正是基于這一特殊性，行政公益訴訟對規(guī)范性文件的監(jiān)督重點(diǎn)不是制發(fā)何種檢察建議的問題，而是制發(fā)檢察建議后的跟進(jìn)監(jiān)督問題。