激勵相容視角下公平競爭審查制度實施機制的優(yōu)化

摘要：中央政府和地方政府治理邏輯的差異導致二者在公平競爭審查制度功能目標實現(xiàn)上的錯位。完善的激勵約束機制可以最大程度上化解央地之間的博弈困局，提升審查主體的能動性，引導其自覺作出符合制度要求的行為。公平競爭審查制度實施機制變革需以激勵相容原理為指導，使審查主體的價值追求與制度的預設(shè)目標更為契合。然而，我國公平競爭審查制度卻與激勵相容的機制設(shè)計相背離：主體自利性動機導致央地目標不一致；公平競爭審查利益補償機制匱乏導致地方政府審查能力不足；責任懲戒規(guī)則可操作性較弱導致中央政府難以有效約束地方政府審查行為。對此，需從主體、利益、權(quán)責三重維度探尋相應的協(xié)調(diào)機制，提升制度的可持續(xù)發(fā)展性。

關(guān)鍵詞：公平競爭審查；多元主體；激勵相容；利益沖突；實施機制

中圖分類號：D922.294" " " " " " 文獻標識碼：A" " "文章編號：1003-8477（2024）05-0117-09

一、背景與問題

公平競爭是市場機制高效運行的重要基礎(chǔ)，是良好營商環(huán)境的重要表征，[1]（p138-147）其形成有賴于以競爭法治為核心的一系列制度塑造和機制保障，公平競爭審查是其中關(guān)鍵的制度工具之一。公平競爭審查制度是中央規(guī)范政府經(jīng)濟行為的政策措施，主要采取自我審查模式，即由政府及其職能部門自行審查政策文件是否合乎公平競爭要求。這樣一來，公平競爭審查制度在設(shè)立之初便存在一組假定上的悖論，即一方面預設(shè)地方政府及其職能部門有出臺排除、限制競爭政策措施的動機，另一方面又預設(shè)其具備糾正此類反競爭行為的動機，這一局限需依靠有效的實施機制予以化解。然而，現(xiàn)行實施機制未能對自我審查主體形成有效約束，各地審查工作形式化，難以避免行政權(quán)力運行中的低效、無效。

在此背景下，優(yōu)化公平競爭審查制度實施機制十分必要。文本形態(tài)或政府話語體系下的公共政策有效執(zhí)行并非直線過程，從國家層面到地方層面，政策目標需經(jīng)過“細化”或“再規(guī)劃”的歷程，方能落地。[2]（p61）公平競爭審查制度的實施關(guān)乎我國經(jīng)濟體制改革和整體治理變革，中央政府、地方政府和市場主體均有不同的價值取向，實施機制設(shè)計的關(guān)鍵在于化解公益與私益的沖突，提升公平競爭審查制度目標與各方利益之間的一致性。目前，關(guān)于公平競爭審查制度，學界從理論溯源到制度設(shè)計，從審查模式、審查標準到制度效力等各個維度都進行了相應研究。但是，現(xiàn)有研究更偏重靜態(tài)的制度規(guī)范，而從動態(tài)角度對實施機制和其中涉及主體關(guān)系的研究尚顯不足。有鑒于此，本文擬從公平競爭審查制度實施機制運行面臨的困境切入，運用激勵相容理論剖析多元主體間的博弈關(guān)系并探索其協(xié)調(diào)的可能性，在此基礎(chǔ)上設(shè)計出一套符合多元主體訴求的實施機制。

二、激勵相容理論與公平競爭審查制度實施機制優(yōu)化的耦合

激勵問題在每一個社會經(jīng)濟單位中都會出現(xiàn)，中央政府及地方政府同樣如此，一旦主體間的博弈關(guān)系失衡，便容易出現(xiàn)制度失靈問題。我國公平競爭審查制度實施中地方政府自我審查模式的弊端凸顯，繼續(xù)因循傳統(tǒng)的價值立場和實施機制，公平競爭審查制度實施的可持續(xù)性不足，故亟須引入激勵相容機制，形成央地多元主體互動的良好治理格局。

（一）激勵相容理論的法學引入

激勵相容概念最初由哈維茨在其機制設(shè)計理論中提出，并應用于現(xiàn)代經(jīng)濟學和管理學。根據(jù)哈維茨的理論，一套合理的制度運行機制應當是激勵相容的，它能夠使行為人的行為方式、目標與集體利益的價值追求相吻合。[3]（p427）激勵相容機制設(shè)計的目的是在多元主體動機不一致、信息不對稱的情況下，實現(xiàn)個體利益與集體利益之間的一致。如果說博弈論描述的是特定情境下各方主體行為選擇的結(jié)果，那么激勵相容理論則是設(shè)計了一個合理的機制，使博弈各方的行為選擇盡可能接近該制度的預設(shè)目標。[4]（p289）根據(jù)哈維茨的觀點，在市場經(jīng)濟中，每個主體都具有自利性，并按照自身利益最大化的原則行事。當制度設(shè)計者將某項任務分配給制度執(zhí)行者時，希望執(zhí)行者能夠?qū)崿F(xiàn)其預定的目標，而執(zhí)行者則希望獲得私益。如果制度執(zhí)行者所追求的私益與制度設(shè)計目標發(fā)生偏離，則會造成制度失靈。因而，激勵相容的核心理念是化解公益與私益之間的沖突，提升制度執(zhí)行者的私益與制度設(shè)計者追求的公益目標二者之間的契合度，促進制度有效實施。

隨著研究的轉(zhuǎn)向和深入，激勵相容理論被逐步應用到法學領(lǐng)域，譬如周漢華曾提出要以激勵相容作為個人數(shù)據(jù)相關(guān)制度設(shè)計的核心；[5]（p3）陳海嵩將激勵相容理論融入企業(yè)環(huán)境合規(guī)體系中，指出可通過多元主體之間的激勵相容化解“雙碳”目標下企業(yè)環(huán)境治理法治化困境；[6]（p133）何邦武認為基于激勵相容的機制設(shè)定網(wǎng)絡空間治理相關(guān)制度，可理順網(wǎng)絡空間中個人權(quán)利與公權(quán)力的關(guān)系。[7]（p74）具體到經(jīng)濟法領(lǐng)域，在中國特色的政府與市場關(guān)系背景下，激勵相容所試圖解決的問題是，如何通過構(gòu)建系統(tǒng)且邏輯自洽的經(jīng)濟法律制度，來實現(xiàn)中央政府、地方政府和市場主體價值取向的協(xié)調(diào)與統(tǒng)一，形成治理合力。

（二）公平競爭審查動力不足存在激勵需求

自我審查模式下，地方政府及其職能部門“運動員”和“裁判員”的雙重角色之間存在沖突，這嚴重影響了公平競爭審查制度實施機制的運行，導致審查流于形式，尚未真正“激活”。一方面，地方政府在推行公平競爭審查制度時本土化思維缺失，導致文本規(guī)范適用性較弱。各級地方政府出臺的公平競爭審查制度文件，多是生硬復制中央出臺的公平競爭審查文本規(guī)范，尤其是國務院發(fā)布的《關(guān)于在市場體系建設(shè)中建立公平競爭審查制度的意見》（以下簡稱《意見》）。我國幅員遼闊，經(jīng)濟發(fā)展、文化習俗各不相同，不同地區(qū)行政性壟斷的成因也可能存在較大區(qū)別，單純復制全國統(tǒng)一的規(guī)范性文件，欠缺科學性，也沒有足夠的針對性，制度容易在實質(zhì)上落空。另一方面，錯審漏審現(xiàn)象較為普遍，一些文件經(jīng)審查后仍存在限定交易、妨礙商品流通、限制外地經(jīng)營者市場進入等排除、限制競爭內(nèi)容，制度實施存在“走過場”問題。相關(guān)統(tǒng)計顯示，截止到2018年3月公布的59例違反公平競爭審查標準的案件中，僅有3例是由政策制定機關(guān)自查發(fā)現(xiàn)的，自查發(fā)現(xiàn)的案件占比僅為5%。[8]（p121-135）此外，雖然在2019年我國公平競爭審查制度已實現(xiàn)省市縣鄉(xiāng)四級全覆蓋，但近三年來查處的濫用行政權(quán)力排除、限制競爭案件在數(shù)量上不減反增，特別是2020年之后有顯著增加，如圖1所示；1在查處的各類壟斷案件中占比較高，如圖2所示。1國家加大行政性壟斷查處力度可能是導致以上情況的因素之一，但自2019年全面落實公平競爭審查制度后行政性壟斷案件數(shù)量仍未有明顯下降，這也充分表明公平競爭審查制度未能起到事前預防行政性壟斷的效果，審查實效甚微。

然而，自我審查模式已是現(xiàn)階段結(jié)合我國現(xiàn)實的最佳選擇，短期內(nèi)難以改變。作為一種事前審查方式，公平競爭審查制度在一定程度上排除了司法機關(guān)作為審查主體的可能性。司法機關(guān)一般是對行政權(quán)力行使的合法性進行判斷，更多的是一種事后救濟，其直接作為公平競爭審查主體的可行性不高。明確了審查主體應當且只能是行政機關(guān)后，仍有反壟斷執(zhí)法機構(gòu)外部審查和政策制定機關(guān)自我審查兩種方式，然而由反壟斷機構(gòu)進行外部審查在我國的適用性并不強。一是我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)人員配備較少，而政策制定機關(guān)的文件卷帙浩繁、審查工作量較大，如由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)進行審查，可能出現(xiàn)工作超負荷的情況；二是反壟斷執(zhí)法機構(gòu)從外部介入，相較于科層制下行政系統(tǒng)內(nèi)部上下級的直接糾錯模式，可能面臨來自行政機關(guān)的壓力和對抗。

在審查模式無法改變的情況下，只有從全局性的角度完善激勵約束機制，提升中央政府和地方政府在目標上的一致性，才能發(fā)揮制度的真正效用。退一步講，無論由誰作為審查主體都存在使制度流于形式的風險，構(gòu)建一套符合制度運行規(guī)律的實施機制，促使審查主體自覺自愿履職，才是確保制度有效運行的關(guān)鍵所在。為此，需要一種系統(tǒng)性的法律方案，突破傳統(tǒng)條件下彼此孤立的治理狀態(tài)，構(gòu)建起具有普遍激勵功能的公平競爭審查制度實施機制，解決主體間的理性難題，使審查主體的行動策略符合體系化的期待。[9]（p96）

（三）激勵相容理論化解實施機制失靈的適宜性分析

從實質(zhì)上講，法律并不會直接限制人的行動，而是通過激勵與監(jiān)督、獎勵與懲戒等方式調(diào)整社會博弈的支付函數(shù)，對人的行為產(chǎn)生間接激勵作用，從而使其行為符合立法者的預設(shè)目標。[10]（p149）如何構(gòu)建一套合理的實施機制，提升公平競爭審查制度各方主體的目標一致性、增強其行動協(xié)調(diào)性，是制度設(shè)計應當考慮的核心問題。公平競爭審查制度涉及中央政府和地方政府的“委托—代理”關(guān)系，在激勵相容理論的指導下，促使中央政府和地方政府目標函數(shù)趨于一致，使審查主體自愿接受制度框架的約束，具有可行性和有效性。

以激勵相容作為公平競爭審查制度實施機制構(gòu)建的理論基礎(chǔ)，有助于構(gòu)建起中央和地方良性互動的“委托—代理”關(guān)系，促使地方政府積極參與制度實施。評價實施機制是否有效，關(guān)鍵在于該機制能否在引導制度執(zhí)行者自覺接受約束的同時，也實現(xiàn)其自身的利益目標。反之，如果不能做到激勵相容，將會直接作用于制度執(zhí)行者的行為，最終可能導致選擇性執(zhí)行、亂執(zhí)行或形式性執(zhí)行等現(xiàn)象。如前所述，我國審查工作涉及面很廣，所有涉及市場主體經(jīng)濟活動的規(guī)范性文件都可能被審查，此類文件因關(guān)涉經(jīng)濟命脈，對地方經(jīng)濟發(fā)展的作用不容小覷。這就可能出現(xiàn)地方經(jīng)濟發(fā)展目標與公平競爭審查制度預設(shè)目標相悖的情況。因為，在公平競爭審查制度要求下，依靠人為制造地方保護壁壘和優(yōu)惠政策換取地方經(jīng)濟增長的情形將會被限制，這將對短期內(nèi)地方經(jīng)濟發(fā)展、官員個人政績考核產(chǎn)生不利影響。而激勵相容理論指導下的公平競爭審查制度實施機制，將更多考慮到公平競爭審查制度目標與地方政府及其職能部門目標、利益之間的兼容性，通過合理措施規(guī)避地方政府的逆向選擇，引導其忠實執(zhí)行。

在公平競爭審查領(lǐng)域，央地之間的激勵相容應有兩層含義：一是審查主體間的激勵相容，央地政府應當明確角色定位、明晰審查目標和權(quán)責配置等，建立有效的公平競爭審查內(nèi)在激勵和外部約束；二是審查政策實施上的激勵相容，這就需要中央政府正視和尊重地方政府在審查制度推行上的需求和利益，運用多種治理手段引導地方政府的行為選擇，[11]（p110）滿足各地區(qū)差異化的審查需求。簡言之，運用激勵相容原理構(gòu)建實施機制，通過成本收益分配、權(quán)力責任配置等方式調(diào)整制度安排，協(xié)調(diào)多元主體的目標沖突，破解制度實施不力的困局。

三、公平競爭審查制度實施機制的激勵失衡窘境

公平競爭審查制度涉及中央政府和地方政府之間的多維治理結(jié)構(gòu)，其實施機制的設(shè)計應當促進審查主體的利益協(xié)調(diào)，提升其目標一致性。然而，剖析我國公平競爭審查制度實施機制，可以發(fā)現(xiàn)由于激勵不相容，審查主體的價值取向與審查目的背離，影響了該制度的有效實施。

（一）主體自利性動機誘致央地政府目標不一致

公平競爭審查制度本質(zhì)上是一種價值權(quán)衡，即以競爭價值為標尺，衡量相關(guān)政策措施的競爭影響，[12]（p110）旨在通過對行政性壟斷的預防性控制，從源頭防范政府不當干預市場行為，是落實競爭政策基礎(chǔ)地位的有力抓手。然而，產(chǎn)業(yè)政策在短期內(nèi)對拉動地方經(jīng)濟增長的作用顯著，更容易受地方政府青睞。

地方政府偏好產(chǎn)業(yè)政策而怠于進行公平競爭審查，其根源在于中央政府未能從全局角度協(xié)調(diào)好兩者之間的關(guān)系，平衡央地之間的利益訴求與目標導向。中央政府和地方政府展開的利益博弈是一種缺乏制度安排條件下的討價還價。[13]（p25-26）地方政府作為下級政府對其上級中央政府負責，其權(quán)力在事實上來源于中央政府的經(jīng)濟和政治分權(quán)。[14]（p97）此種地位差別形塑了央地政府不同的政策制定思維。中央政府往往著眼于國家的整體利益和長遠利益，在公平競爭審查制度的頂層設(shè)計中，意圖從國家層面打造有序競爭的市場環(huán)境，從宏觀經(jīng)濟的全局過程思考社會市場經(jīng)濟體制的構(gòu)建是否達到預期效果，以獲取穩(wěn)定的稅收來源乃至保持社會環(huán)境的整體穩(wěn)定。然而，地方政府在權(quán)力構(gòu)成中屬“夾層”角色，其權(quán)力一方面源自中央政府的授權(quán)，必須執(zhí)行中央的政策；另一方面也是由社會公眾選舉賦予，需對本地選民負責，特別是在分稅制改革和官員績效考核的影響下，地方政府對本地經(jīng)濟建設(shè)予以重點關(guān)注。[15]（p33-34）地方政府意識到，如果忠實執(zhí)行公平競爭審查制度，無疑會切斷通過實施地方保護而謀求短期經(jīng)濟績效的通道。因此，即便中央政府意圖通過公平競爭審查來事先預防行政性壟斷，但地方政府著眼于本地經(jīng)濟發(fā)展目標的思維仍會指引其推行具有地方保護色彩的政策措施，無形中阻礙了公平競爭審查制度的實施。

央地在公平競爭審查制度推行上的目標導向不一致，加之制度在法律體系中的定位模糊，導致公平競爭審查淪為地方政府的事務性工作，甚至流于形式。與競爭政策基礎(chǔ)地位一脈相承，近年來公平競爭審查的制度定位有所提升。2022年公平競爭審查制度寫入新《反壟斷法》，2024年國務院頒布的《公平競爭審查條例》（以下簡稱《條例》）將其位階從部門規(guī)章提升到行政法規(guī)。然而，《反壟斷法》囿于立法語言的抽象性、規(guī)則的綱領(lǐng)性及模糊性，并未規(guī)定具有可操作性的實施機制，[16]（p120）從實體法依據(jù)上無法形成有效硬約束；[17] （p35）《條例》雖將“涉及經(jīng)營者經(jīng)濟活動的法律”納入審查范圍，但關(guān)于法律的審查權(quán)如何落實也仍有待商榷，因為在自我審查模式下，行政機關(guān)作為審查主體是否有權(quán)對效力位階較高的法律進行規(guī)范性審查尚無定論，《條例》也并未對法律、行政法規(guī)的審查程序作出明確規(guī)定。制度的不完備難以有效緩解中央與地方政府之間因經(jīng)濟發(fā)展權(quán)力的配置以及利益基點的不同等因素而產(chǎn)生的沖突。由于中央政府和地方政府在利益目標上存有差別，地方政府出于區(qū)域內(nèi)經(jīng)濟發(fā)展的利益考量本就怠于推行公平競爭審查制度，當制度缺乏法律層面的實質(zhì)約束力時，則更為制度推進緩慢提供了客觀理由。

概言之，公平競爭審查制度的實施涉及央地之間的利益目標和權(quán)責配置，僅具有軟性約束力的公平競爭審查制度難以羈束地方政府的行為。

（二）成本收益不對等導致地方政府審查能力不足

競爭存在于經(jīng)營者之間，也存在于地方政府之間。中央政府在經(jīng)濟和行政雙重維度賦予了地方政府獨立的利益主體身份，構(gòu)建起地方政府競爭的內(nèi)生動力機制。[18]（p56-58）公平競爭審查作為打破地方保護、區(qū)域壁壘的重要手段，有利于抑制濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為，具有顯著的正外部性。根據(jù)制度變遷理論，制度的創(chuàng)新與改革都需付出一定的成本。作為“刀刃向內(nèi)”的改革舉措，公平競爭審查制度在一個地區(qū)的深入推進會帶來財政收入短期減少的陣痛和重要經(jīng)濟數(shù)據(jù)下降的階段性影響，改革成本主要由地方政府承擔。

地方政府作為獨立的利益主體，只有在改革的“成本”與“收益”相匹配時，才能有效激勵其推行公平競爭審查制度。當缺乏相應的利益補償機制時，地方政府承擔著較高的制度成本，特別是受官員短期任期制的影響，地方官員很可能產(chǎn)生將推行這種對本地產(chǎn)生“負面”影響的制度留給下任的念頭。[19]（p16）進一步講，由于經(jīng)濟發(fā)展水平等客觀條件的差異，不同地區(qū)地方政府落實公平競爭審查制度的成本與收益之間的差距也不盡相同。經(jīng)濟欠發(fā)達地區(qū)更加希望通過政府補貼、用地審批、人才引進等方面的優(yōu)惠獲得政策上的先發(fā)優(yōu)勢，以彌補與經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)的差距。然而，公平競爭審查制度的實施使競爭基礎(chǔ)薄弱的經(jīng)濟欠發(fā)達地區(qū)利用各類地方保護、優(yōu)惠政策促進本地經(jīng)濟發(fā)展的愿望落空。因而，相較于東部地區(qū)，在欠缺轉(zhuǎn)移支付等利益補償機制的情況下，中西部地區(qū)所需付出的成本更高。

原因在于，地方政府間的博弈面臨著“囚徒困境”，即率先實施公平競爭審查制度、打破地區(qū)封鎖的一方，更可能在激烈的地方政府間的經(jīng)濟競爭中落敗。當同級地方政府實力相差懸殊，由于公平競爭審查要求地方政府不得濫用行政權(quán)力干預市場競爭，在經(jīng)濟發(fā)展上本就處于弱勢地位的地方政府因自身在招商引資、人才引進上的競爭力較弱，必然會由于“馬太效應”進一步式微。而若想扭轉(zhuǎn)劣勢地位，其需要比較強勢的地方政府付出更多成本，并給予特定企業(yè)極大的優(yōu)惠力度。與此同時，對本地企業(yè)的保護還會出現(xiàn)限制外地商品流入本地、實施歧視性待遇等諸多違背審查目的、破壞競爭秩序的行為。換言之，相較于經(jīng)濟發(fā)展水平較高的強勢地方政府，弱勢地方政府更難以產(chǎn)生實施公平競爭審查制度的動機。這是因為在地方政府間的博弈中，從短期來看，推行該制度可能導致強勢地方政府迅速占領(lǐng)本地市場，使弱勢地方政府的收益無法彌補其成本。強勢地方政府往往具備更強的資源整合能力和市場競爭力，而弱勢地方政府在競爭中處于劣勢，推行公平競爭審查制度會進一步擴大這一差距，增加其經(jīng)濟負擔和競爭壓力。因此，結(jié)合自身的利益考量，博弈中的弱勢方往往會采取虛假執(zhí)行公平競爭審查制度的行動。

總之，從全局角度來看，由于公平競爭審查制度欠缺配套的利益補償、轉(zhuǎn)移支付等機制安排，審查“成本”高于“收益”，地方政府難以克服其對本地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展產(chǎn)生短期影響的“負面動能”，導致央地政府在公平競爭審查制度實施上難以采取協(xié)調(diào)、統(tǒng)一的行動。

（三）權(quán)責不匹配加劇央地委托代理關(guān)系脆弱性

地方政府的治理水平與其所處的制度環(huán)境密切相關(guān)，形塑央地政府間良性的“委托—代理”關(guān)系，不僅需要正向激勵，監(jiān)督問責等約束機制也必不可少。就當前的制度文本來看，地方政府享有較大的審查自主權(quán)，但卻缺乏相應的法律責任規(guī)則，央地政府間的“委托—代理”關(guān)系脆弱。

我國當前采取自我審查模式，在責任制度上以上級機關(guān)責令改正為主，公平競爭審查目前在審查模式和責任追究上仍屬于“行政內(nèi)部控制模式”。過于信任行政機關(guān)自我矯正的能動性，具有難以克服的先天性弊病。公平競爭審查單向度的法治化將不可避免地導致決策思維和權(quán)力制約的單線性，如此一來將會產(chǎn)生新的社會不公正現(xiàn)象，甚至會產(chǎn)生“懶政”“庸政”，這違背公平競爭的實質(zhì)，也背離法律的基本原理。并且，分權(quán)化改革賦予了地方政府高度的經(jīng)濟自主權(quán)和自由支配財政收入的權(quán)力，絕大多數(shù)財政補貼支出沒有明確的法律和制度予以約束和限制，地方政府在扶持企業(yè)的選擇上具有較大的自主權(quán)。[20]（p72）企業(yè)獲取政府支持的低成本和高收益性，以及地方政府較大的自由裁量權(quán)，可能導致政府俘獲這種政府與市場利益雜糅的影響模式，出現(xiàn)規(guī)制俘獲下的官商勾結(jié)，甚至為維護既得利益設(shè)置壟斷。[21]（p21）正如喬治·斯蒂格勒所言，“立法者和執(zhí)法者有追求自身利益最大化的動機，某些特殊利益集團以此俘獲立法者和執(zhí)法者，使政府提供有利于該集團利益的規(guī)制”。[22]（p859）最終表現(xiàn)為政策措施向某一產(chǎn)業(yè)傾斜，與公平競爭審查的制度精神相悖。

但當前公平競爭審查責任追究機制相對模糊，權(quán)責匹配度低。在執(zhí)法依據(jù)上，新《反壟斷法》第54條僅明確規(guī)定反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為的調(diào)查權(quán)，對于公平競爭審查制度的執(zhí)法依據(jù)卻未做出明確說明，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在調(diào)查審查主體行為時，面臨“無法可依”的尷尬處境。[23]（p50-51）在法律責任規(guī)則上，新《反壟斷法》也僅增加了行政性壟斷實施者向上級機關(guān)和反壟斷執(zhí)法機構(gòu)報告的義務，未專門針對公平競爭審查的法律責任作出規(guī)定，也未明確公平競爭審查的法律責任可參照行政性壟斷適用。《條例》也僅對督查、抽查、舉報等外部監(jiān)督機制做了進一步說明，但相關(guān)法律責任條款仍較為簡略、并不明晰。同時，現(xiàn)有法律文本并沒有授予法院直接撤銷相關(guān)規(guī)范性文件的權(quán)力，而只是賦予其建議權(quán)，[24]（p57-58）行政權(quán)力的外部監(jiān)督和自我約束失衡。

由此可知，當前中央政府賦予了地方政府較大的審查自主權(quán)，并主要依靠軟性激勵而非剛性監(jiān)督來約束地方政府，制度推行更多依賴于地方政府自身的能動性。然而內(nèi)在自覺并不能完全替代激勵約束機制，[25]（p165-166）地方政府作為“代理人”容易出現(xiàn)機會主義傾向，其行為趨于短期化，甚至可能出現(xiàn)權(quán)力尋租、規(guī)制俘獲等現(xiàn)象。

四、公平競爭審查制度激勵相容機制的具體設(shè)計

沖突的功能并不總是消極的，在一定框架內(nèi)的沖突有利于社會整合。[26]（p5）對于公平競爭審查制度實施機制運行中產(chǎn)生的利益沖突與博弈，應從中央政府、地方政府的互動關(guān)系入手，探尋和構(gòu)建激勵相容的實施機制。具體而言，可從互信協(xié)同的主體關(guān)系、合理的成本收益結(jié)構(gòu)、相匹配的權(quán)力責任三個向度進行優(yōu)化。

（一）審查主體的互信協(xié)同

誠如前述，中央政府和地方政府在利益目標和治理邏輯上的差異使二者在競爭政策和產(chǎn)業(yè)政策的選擇上各有側(cè)重。平衡央地之間利益關(guān)系的核心是，將公平競爭審查置于整體制度框架體系中思考，協(xié)調(diào)好其與產(chǎn)業(yè)政策之間的關(guān)系，避免制度間的抵牾。

應改變地方政府的認知誤區(qū)形成間接激勵，讓其知悉競爭政策的真正作用及其與產(chǎn)業(yè)政策之間的良性互動關(guān)系，從而使央地政府在審查上的主觀動機更為一致。中央政府應通過多途徑、多渠道加強宣傳培訓，破除地方政府及其職能部門思維固化的藩籬，讓其認識到我國產(chǎn)業(yè)政策的改革方向是競爭友好型，使其從內(nèi)在認知上更加自發(fā)、自愿地推行公平競爭審查制度。一方面，應當讓地方政府認識到地方保護主義會產(chǎn)生的負面效應及公平競爭審查的正面作用：地方保護主義往往保護了落后，從長期看地方的發(fā)展將逐步處于落后狀態(tài)，最終不利于本地經(jīng)濟的發(fā)展以及財政收入的增長；[27]（p134-135）地方政府競爭下形成的地方保護主義是一種零和博弈，一方的封鎖極有可能招致對方的“反制”，對雙方的發(fā)展都沒有好處；公平競爭審查通過打破區(qū)域壁壘，助力全國統(tǒng)一大市場建設(shè)，可促進要素在全國范圍內(nèi)的自由流動，長期來看有利于各地經(jīng)濟發(fā)展。另一方面，要讓地方政府認識到競爭政策與產(chǎn)業(yè)政策之間并不是非此即彼的對立關(guān)系。公平競爭審查并不排斥政府利用產(chǎn)業(yè)政策來干預經(jīng)濟，而是要最大限度地減少政府對經(jīng)濟的不當干預，實現(xiàn)產(chǎn)業(yè)政策的系統(tǒng)性改革。由此，避免地方政府因擔心產(chǎn)業(yè)政策與公平競爭審查的對立關(guān)系而裹足不前。

提升央地政府間的協(xié)同性，從主觀上改變地方政府的認知是重要途徑，從客觀上明確公平競爭審查制度的定位和效力位階以約束地方政府的行為也不可或缺。域外國家的競爭評估制度并未停留在政策層面，而是從法律實體程度和程序機制等多方面進行規(guī)范，如澳大利亞的“國家競爭政策”便是以“競爭澳大利亞”（Competitive Australia）的建設(shè)為契機，通過立法予以確認，并建立了競爭委員會、澳大利亞競爭法庭等相應的競爭執(zhí)法司法機構(gòu)來保證其實施；歐盟則是將國家援助控制制度寫入《歐盟運作條約》，并賦予競爭政策相較于產(chǎn)業(yè)政策更為優(yōu)先的地位。《歐盟運作條約》第106條第1款規(guī)定，原則上競爭政策具有優(yōu)先適用性，當產(chǎn)業(yè)政策可能造成競爭損害時應當被嚴格禁止。目前我國新《反壟斷法》中已經(jīng)涵蓋了公平競爭審查制度的內(nèi)容，《條例》也已頒布，但囿于立法語言的抽象性、規(guī)則的模糊性，該制度的落實仍任重道遠。國務院反壟斷反不正當競爭委員會、市場監(jiān)管總局也應參與到相關(guān)指南及規(guī)章的制定活動中，尤其需進一步明確審查權(quán)與法律、行政法規(guī)之間的效力位階，相關(guān)法律責任效力等問題，將原則性規(guī)定予以標準化、要件化，構(gòu)建以《反壟斷法》《條例》以及反壟斷指南為主的多層次制度規(guī)范體系，從而一定程度上改變地方政府抵觸執(zhí)行的心理，[28]（p32-35）以法治促進央地政府在審查實踐中的協(xié)同一致。

（二）審查成本收益的合理分配

良好的制度設(shè)計需要嘗試利用并發(fā)展分散化、碎片化的資源，以支持治理制度中公共政策目標的實現(xiàn)。[29]（p32）公平競爭審查制度涉及地方政府之間利益的重新分配，特別是經(jīng)濟發(fā)展水平不同的地方政府推行公平競爭審查制度所要付出的成本也存在差異。基于此，應在激勵相容原理的指導下，通過財政轉(zhuǎn)移支付進行地方政府之間的利益協(xié)調(diào)，改變審查主體“成本”“收益”的結(jié)構(gòu)，減少制度推行可能遇到的阻力。

澳大利亞公平競爭審查制度的一大亮點是建立了競爭支付制度，合理分配“成本”“收益”，這也是“競爭澳大利亞”政策得以順利實施的關(guān)鍵性因素。競爭支付是指由聯(lián)邦政府向各地方政府進行的財政轉(zhuǎn)移支付。有別于一般的財政撥款，競爭支付有專門的資金池和獨立的管理機構(gòu)，分為一般性支付和特別支付兩類。[30]（p483）其中，一般性支付旨在保障公平競爭審查制度的順利實施，撥付的基本條件是各地按要求履行了《競爭原則協(xié)議》等相關(guān)協(xié)議里約定的公平競爭審查義務，發(fā)放條件以清單式列明，包括以下幾個方面：第一，地方政府必須在規(guī)定的時間節(jié)點內(nèi)完成相應的審查內(nèi)容。第二，為避免制度落實出現(xiàn)“重形式、輕實質(zhì)”的情況，地方政府必須將公平競爭審查的相關(guān)原則、要求運用到實際立法和政策制定過程中，按照相關(guān)要求進行限定或修改。第三，是否頒布審查實施細則以及地方政府是否履行了聯(lián)邦政府關(guān)于電力改革、天然氣、公平貿(mào)易的一系列協(xié)議也將被納入考量。澳大利亞的競爭支付款發(fā)放標準較為嚴格，相關(guān)數(shù)據(jù)顯示，每個發(fā)放年度均有個別地方政府因未完成公平競爭審查任務而被扣除或暫緩發(fā)放競爭支付金的情況。[31]（p174-175）特別支付則是為了解決改革收益與成本的不同步甚至錯位問題，是隨著制度推進對特定對象給予的援助。由于公平競爭審查制度所牽扯的利益主體較為復雜，澳大利亞在實施該制度的過程中也產(chǎn)生了許多制度設(shè)計之初未考慮到的問題，特別支付便是誕生在這一背景下。

我國可在適度借鑒澳大利亞競爭支付制度的基礎(chǔ)上，構(gòu)建起適合我國國情的財政轉(zhuǎn)移支付制度，提高“成本”“收益”的匹配度以消解地方政府的執(zhí)行“不安”。首先，應尊重地方政府不同于中央政府的獨立利益?？捎蓢鴦赵涸O(shè)立專項資金，對積極實施公平競爭審查的地方政府進行獎勵，并考慮對各地方政府的不同損耗進行有針對性的發(fā)放。在專項資金的規(guī)模上，應遵循“有效激勵”原則和“能夠負擔”原則，既要考慮到多大量級的資金才能夠調(diào)動地方政府的積極性，抵沖地方政府積極推行公平競爭審查制度所造成的“陣痛”，又要考慮到國家目前的財政狀況進行適度發(fā)放，這也是出于避免對地方政府造成過度激勵的考量。在專項資金的發(fā)放條件上，應當考慮地方政府增量審查、存量清理的情況，文件審查是最能直觀反映公平競爭審查情況的數(shù)據(jù)，可節(jié)約成本、提高效率。具體來說，文件審查情況可通過社會監(jiān)督、司法監(jiān)督、行政系統(tǒng)內(nèi)部監(jiān)督的結(jié)果予以反饋，譬如被反壟斷執(zhí)法機構(gòu)、司法機構(gòu)最終裁定為濫用行政權(quán)力排除、限制競爭案件的，可直接認定為出現(xiàn)增量。其次，應平衡不同地區(qū)之間的利益差異。譬如，中西部地區(qū)審查所需的“成本”和所獲得的“收益”之間差距較大，推行公平競爭審查制度在不能帶來顯性收益的情況下反而會造成一定的損失，故應當分級分類設(shè)立支付條件，并進行一定的利益補償安排。

（三）審查權(quán)責的均衡配置

在解決地方政府公平競爭審查態(tài)度消極的問題上，應完善責任承擔機制，使地方政府更清晰地認識到不履行公平競爭審查職責或虛假執(zhí)行公平競爭審查制度所帶來的不利后果，避免審查權(quán)的無序擴張削弱其公共服務功能，為央地間建立良好的“委托—代理”關(guān)系提供外部約束。首先，應在政府協(xié)同層面設(shè)置有效的內(nèi)部問責機制，追究審查主體的行政責任。在法律責任設(shè)定上，將相關(guān)責任追究機制與新《反壟斷法》有效銜接?！稐l例》第四章監(jiān)督保障從抽查、督查、舉報等多個層面完善了問責機制。未來，可考慮明確賦予反壟斷執(zhí)法機構(gòu)調(diào)查權(quán)，并擇機納入《反壟斷法》。以此，將現(xiàn)有規(guī)則合理銜接，確保在違反公平競爭審查制度的法律責任與行政內(nèi)部懲戒機制的適用上有法可依。

其次，應為社會公眾或行政相對人配置可行的司法救濟渠道。司法作為審查主體和反壟斷執(zhí)法機構(gòu)之間的中立裁判者，一定程度上可以克服行政權(quán)力自我控制的尷尬局面。[32]（p317）一方面，應拓展個人尋求司法救濟的可能性。我國行政訴訟法并未規(guī)定可直接針對抽象行政行為提起訴訟，只能在針對具體行政行為提起訴訟時附帶提起，個人尋求司法救濟的途徑因此受限。在斯維爾訴廣東省教育廳行政性壟斷一案中，法院在論證被訴行政行為是否屬于行政訴訟涉案范圍時，所依據(jù)的司法解釋將行政行為限定在“具體行政行為”。 1而限制競爭的抽象行政行為是否可訴則較為模糊，對此，解決問題的根本是完善我國的行政訴訟機制，增強抽象行政行為的可訴性。

另一方面，應探索建立行政公益訴訟制度?？赏ㄟ^行政公益訴訟拓寬市場主體的救濟途徑，與私人訴訟形成合力維護社會公共利益。[33]（p58）域外已在競爭執(zhí)法領(lǐng)域的行政公益訴訟制度建設(shè)上進行了探索。在公益訴訟主體的選擇上，西班牙采取了競爭執(zhí)法機關(guān)直接向法院提起訴訟的模式，意大利則采取了由檢察機關(guān)間接提起訴訟的模式。西班牙《競爭法》第12條賦予了競爭委員會直接向法院提起訴訟的權(quán)利，對于妨礙市場有效競爭的行政行為和政策措施，其可直接向法院提起訴訟或請求撤銷。意大利《競爭法》2011年新修訂的21-bis條，規(guī)定競爭執(zhí)法機關(guān)在向執(zhí)法機關(guān)提起競爭倡導無效時，可通過檢察機關(guān)向法院起訴。競爭執(zhí)法機構(gòu)認定行政機關(guān)出臺的文件違背公平競爭要求后，可依法向相關(guān)行政機關(guān)采取行動，提出整改建議，如果行政機關(guān)接到通知后第60日內(nèi)不履行建議，則競爭執(zhí)法機關(guān)有權(quán)在第30日內(nèi)通過檢察機關(guān)起訴，請求法院撤銷相關(guān)的行政文件。[34]（p87-89）結(jié)合我國國情，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)和行政機關(guān)同屬行政系統(tǒng)，為避免造成行政系統(tǒng)的內(nèi)部矛盾和二者間的激烈對抗，在行政公益訴訟中宜采取間接模式，由相對中立的檢察機關(guān)擔任公訴人最為合適。這也符合我國立法和司法實踐的現(xiàn)實情況，此外，應當通過立法，明確該類行政公益訴訟的受案范圍和啟動程序等。

總之，通過完善行政內(nèi)部懲戒和司法救濟制度兩條路徑實現(xiàn)權(quán)責的相互匹配，可有效防范規(guī)制俘獲，全方位、多層次地約束公平競爭審查權(quán)的運行，在審查權(quán)和市場主體利益訴求之間構(gòu)建起一條牢固的“隔離帶”，避免審查權(quán)演化為為私利服務的工具，從而保證“代理人”忠實執(zhí)行“委托人”設(shè)定的制度要求。[35]（p1-6）

五、結(jié)語

中央政府作為制度設(shè)計者代表全局利益和公共利益。地方政府在執(zhí)行公平競爭審查制度的同時，還需關(guān)注本地經(jīng)濟發(fā)展，因此在推行公平競爭審查制度時容易陷入“囚徒困境”。根據(jù)激勵相容理論，矛盾雖是固有的，但仍可通過相應的機制設(shè)計進行協(xié)調(diào)。然而，當前我國公平競爭審查制度實施機制未能實現(xiàn)主體之間的利益平衡，制度推行遭遇多重阻力。具體來說，面臨著公平競爭審查與產(chǎn)業(yè)政策關(guān)系不暢下的央地沖突；地方政府成本收益不對等下的“惡性”競爭；權(quán)責不匹配下中央政府難以羈束地方政府行為等三重困局。對此，可從激勵相容的視角出發(fā)，以主體利益協(xié)調(diào)為基本原則，探索切實可行的優(yōu)化方案。首先，通過明確公平競爭審查的法律體系定位及其適用邊界、加強地方政府對公平競爭審查制度的認知等增強央地互信。其次，通過推進財政轉(zhuǎn)移支付等激發(fā)地方政府的能動性。最后，通過保障公眾知情權(quán)、暢通舉報渠道、建立司法救濟制度等提升權(quán)責對等性。公平競爭審查制度關(guān)乎全國統(tǒng)一大市場建設(shè)，滲透于經(jīng)濟法的各類制度，其完善難以畢功于一役。圍繞這一命題，制度的建構(gòu)與機制的完善仍任重道遠。

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