預(yù)防性公益訴訟預(yù)防功能的展開

摘要：出于全面保障公共利益的需要，公益訴訟的功能不應(yīng)止步于救濟(jì)已經(jīng)產(chǎn)生的損害，而應(yīng)當(dāng)演進(jìn)為預(yù)防可能產(chǎn)生的“重大風(fēng)險(xiǎn)”。司法實(shí)踐中出現(xiàn)的幾起典型案例揭示了預(yù)防性公益訴訟面臨的理論和實(shí)踐困境以及制度化需求。預(yù)防性公益訴訟的制度化應(yīng)關(guān)注“重大風(fēng)險(xiǎn)”認(rèn)定、預(yù)防主體和預(yù)防目標(biāo)三個(gè)核心問題，并且在界定和識(shí)別“重大風(fēng)險(xiǎn)”的基礎(chǔ)上構(gòu)建“重大風(fēng)險(xiǎn)”的證明責(zé)任規(guī)則；在明晰人民法院審判職能、人民檢察院監(jiān)督職能和行政機(jī)關(guān)監(jiān)管職能的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步整合司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)在預(yù)防性公益訴訟中的預(yù)防功能、訴訟程序優(yōu)化；明確預(yù)防性民事公益訴訟和預(yù)防性行政公益訴訟的預(yù)防目標(biāo)。把握住三個(gè)核心問題的關(guān)鍵，也即“預(yù)防什么？誰來預(yù)防？預(yù)防至何種目標(biāo)？”才足以充分發(fā)揮預(yù)防性公益訴訟的預(yù)防功能，全方位構(gòu)建預(yù)防性公益訴訟制度。

關(guān)鍵詞：預(yù)防性公益訴訟；重大風(fēng)險(xiǎn)；司法機(jī)關(guān)；行政機(jī)關(guān)

基金項(xiàng)目：國家社會(huì)科學(xué)基金一般項(xiàng)目“嚴(yán)密防控環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)的法律機(jī)制研究”（項(xiàng)目編號(hào)：23BFX097）；廣東省哲學(xué)社會(huì)科學(xué)規(guī)劃項(xiàng)目“廣東如何在推動(dòng)高質(zhì)量發(fā)展上聚焦用力，發(fā)揮示范引領(lǐng)作用”（項(xiàng)目編號(hào)：GD23WTD03-07）

中圖分類號(hào)：D925.3文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1003-854X（2023）12-0115-06

一、預(yù)防性公益訴訟預(yù)防功能展開的核心問題

我國現(xiàn)行公益訴訟制度的功能，在很大程度上以事后救濟(jì)為主，難以達(dá)到全面保障國家利益和社會(huì)公共利益的目的。由于預(yù)防功能的現(xiàn)實(shí)需求和司法實(shí)踐之間存在罅隙，在以中國生物多樣性保護(hù)與綠色發(fā)展基金會(huì)與雅礱江流域水電開發(fā)有限公司環(huán)境民事公益訴訟案（以下簡(jiǎn)稱為“五小葉槭案”）和北京市朝陽區(qū)自然之友環(huán)境研究所、中國水電顧問集團(tuán)新平開發(fā)有限公司環(huán)境污染責(zé)任糾紛二審民事案（以下簡(jiǎn)稱為“綠孔雀案”）為代表的預(yù)防性環(huán)境民事公益訴訟案判決書中，出現(xiàn)了適用預(yù)防原則的內(nèi)容。相較于傳統(tǒng)救濟(jì)損害的環(huán)境民事公益訴訟，預(yù)防性環(huán)境民事公益訴訟突破了“有損害才有救濟(jì)”的理念。在污染環(huán)境和破壞生態(tài)行為具有“重大風(fēng)險(xiǎn)”的情形下，符合條件的組織和機(jī)關(guān)就可以提起訴訟。在“綠孔雀案”和“五小葉槭案”等典型案件的影響下，司法實(shí)踐中出現(xiàn)了另外幾起具有代表性的預(yù)防性行政公益訴訟案件，比較典型的案例有“長白朝鮮族自治縣人民檢察院與長白朝鮮族自治縣馬鹿溝鎮(zhèn)人民政府未依法履行飲用水水源地保護(hù)的法定職責(zé)案”（以下簡(jiǎn)稱為“吉林飲用水水源案”）和河南省人民檢察院鄭州鐵路運(yùn)輸分院督促整治高鐵運(yùn)營安全重大隱患行政公益訴訟案（以下簡(jiǎn)稱“鄭州鐵路案”）。

梳理現(xiàn)有的幾起典型的預(yù)防性公益訴訟案，可以發(fā)現(xiàn)預(yù)防性公益訴訟在規(guī)范層面和實(shí)踐層面存在三個(gè)主要問題：第一，“重大風(fēng)險(xiǎn)”的證明標(biāo)準(zhǔn)模糊。盡管《中華人民共和國環(huán)境保護(hù)法》和《最高人民法院關(guān)于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》都支持對(duì)損害環(huán)境公共利益的“重大風(fēng)險(xiǎn)”行為提起公益訴訟，但是有關(guān)“重大風(fēng)險(xiǎn)”的內(nèi)涵和證明標(biāo)準(zhǔn)并沒有規(guī)范依據(jù)，這也正是司法實(shí)踐中預(yù)防性環(huán)境公益訴訟適用難的最主要原因之一。第二，預(yù)防性公益訴訟的程序性規(guī)范不甚完善。預(yù)防性公益訴訟程序，尤其是訴前程序亟待完善，這有助于最大程度地在兼顧公平和效率的基礎(chǔ)上發(fā)揮預(yù)防功能和保護(hù)公共利益。第三，預(yù)防性公益訴訟的制度目標(biāo)比較模糊，應(yīng)當(dāng)予以規(guī)范化確定。

鑒于此，本文將圍繞預(yù)防性公益訴訟的預(yù)防功能的實(shí)現(xiàn)，致力于解決如下幾個(gè)問題：其一，預(yù)防性公益訴訟啟動(dòng)前提之檢視，即如何界定和識(shí)別“重大風(fēng)險(xiǎn)”，甄別在何種情形下應(yīng)啟動(dòng)具有預(yù)防功能的公益訴訟。其二，適用預(yù)防性公益訴訟中的主體角色和功能定位，著重分析人民法院、人民檢察院和行政機(jī)關(guān)在預(yù)防性公益訴訟過程中的角色定位和功能實(shí)現(xiàn)，分析三者的權(quán)力制約和平衡。其三，預(yù)防性公益訴訟的預(yù)防程度，也即預(yù)防性公益訴訟應(yīng)達(dá)致的目標(biāo)。

二、“重大風(fēng)險(xiǎn)”的界定和識(shí)別

與前工業(yè)社會(huì)相較，現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)的種類在不斷地變化，數(shù)量在不斷地增加，以環(huán)境污染和生態(tài)破壞為主要形式的現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)影響的范圍也不斷地?cái)U(kuò)展。

（一）風(fēng)險(xiǎn)的理論界定

在對(duì)重大風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行適當(dāng)?shù)慕缍ê妥R(shí)別之前，有必要探尋什么是“風(fēng)險(xiǎn)”。貝克將風(fēng)險(xiǎn)界定為“激進(jìn)工業(yè)化導(dǎo)致的未預(yù)料后果”。（1） 相比較風(fēng)險(xiǎn)的歷史而言，人類對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)識(shí)和法律管控顯得不充分。如何界定和甄別這些不斷擴(kuò)散的、形形色色的現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)是進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)管控的首要環(huán)節(jié)。明確環(huán)境“重大風(fēng)險(xiǎn)”的內(nèi)涵和標(biāo)準(zhǔn)是適用預(yù)防性公益訴訟的前提和基礎(chǔ)。公共事務(wù)管理領(lǐng)域存在“重大風(fēng)險(xiǎn)”是適用預(yù)防性公益訴訟的前提，無論是“綠孔雀案”，還是“五小葉槭案”，其案件爭(zhēng)議焦點(diǎn)都是認(rèn)定“重大風(fēng)險(xiǎn)”。而在當(dāng)下，有關(guān)“重大風(fēng)險(xiǎn)”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和證明責(zé)任不甚清晰，法律規(guī)范的缺失和因此所致的司法實(shí)踐困境在一定程度上掣肘預(yù)防性公益訴訟的適用和發(fā)展。（2） 司法認(rèn)定風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)則不周延及司法程序的不完善，制約了風(fēng)險(xiǎn)的分配正義和風(fēng)險(xiǎn)的管控效率。

（二）預(yù)防性公益訴訟中對(duì)“重大風(fēng)險(xiǎn)”的認(rèn)定

第一，確定“重大風(fēng)險(xiǎn)”的法律內(nèi)涵。規(guī)范上的缺失使得認(rèn)定“具有損害社會(huì)公共利益重大風(fēng)險(xiǎn)”成為預(yù)防性環(huán)境公益訴訟中的關(guān)鍵點(diǎn)和難點(diǎn)。重大風(fēng)險(xiǎn)法律概念是對(duì)“發(fā)生損害的可能性和危害程度”的規(guī)范化界定。（3） “重大風(fēng)險(xiǎn)”的法律界定應(yīng)當(dāng)包含“風(fēng)險(xiǎn)”和“重大”兩個(gè)方面的要求：其一，某一行為經(jīng)證實(shí)具有充分的蓋然性將導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果發(fā)生；其二，該行為所致?lián)p害的程度為嚴(yán)重或者無法恢復(fù)的威脅。只有符合“風(fēng)險(xiǎn)”這方面的質(zhì)的規(guī)定性和“重大”要求的量的規(guī)定性，才足以被界定為“重大風(fēng)險(xiǎn)”。

第二，明確“重大風(fēng)險(xiǎn)”的證明責(zé)任。由于“重大風(fēng)險(xiǎn)”的實(shí)體法規(guī)定缺失，當(dāng)下對(duì)于“重大風(fēng)險(xiǎn)”的認(rèn)定主要依賴程序性規(guī)則進(jìn)行。在“綠孔雀案”中，判決書中的處理方式是由自然之友舉證證明“重大風(fēng)險(xiǎn)的可能性”，新平公司就風(fēng)險(xiǎn)不存在沒有提出反證，如此便認(rèn)可“重大風(fēng)險(xiǎn)”的存在。這種處理方法可以被視為權(quán)宜之計(jì)，然而其與環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)以及環(huán)境損害的特點(diǎn)并不是完美契合，也很難滿足預(yù)防性司法的深度需求。因此，有必要構(gòu)建規(guī)范化的“重大風(fēng)險(xiǎn)”證明責(zé)任。關(guān)于如何規(guī)范“重大風(fēng)險(xiǎn)”的證明責(zé)任，主要有兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)主張，依據(jù)《中華人民共和國民法典》（以下簡(jiǎn)稱《民法典》）有關(guān)環(huán)境污染和生態(tài)破壞侵權(quán)的舉證責(zé)任倒置規(guī)則（4），將“重大風(fēng)險(xiǎn)”的證明責(zé)任判定由加害人承擔(dān)責(zé)任延續(xù)和具體化；另一種意見認(rèn)為，預(yù)防性環(huán)境民事公益訴訟需要證明的是“不確定性”，而《民法典》特殊侵權(quán)的舉證規(guī)則證明對(duì)象是“確定的損害”，兩者存在實(shí)質(zhì)差異，因此在證明責(zé)任規(guī)則上應(yīng)當(dāng)加以區(qū)隔。（5）

環(huán)境侵權(quán)領(lǐng)域的免責(zé)事由和因果關(guān)系舉證責(zé)任之所以被歸入“倒置”之列，主要原因在于其與“環(huán)境”相關(guān)。至于此類環(huán)境問題是確定的“損害”抑或是不確定的環(huán)境“風(fēng)險(xiǎn)”則并非主要的考量。鑒于此，涉及環(huán)境資源問題的“重大風(fēng)險(xiǎn)”的舉證責(zé)任可以效仿免責(zé)事由和因果關(guān)系的舉證責(zé)任，采用倒置規(guī)則。預(yù)防性公益訴訟不僅僅適用于應(yīng)對(duì)環(huán)境資源風(fēng)險(xiǎn)，還將在未來全盤適用于各類技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)領(lǐng)域。（6） 為了將當(dāng)下在預(yù)防性環(huán)境公益訴訟中積累的規(guī)則經(jīng)驗(yàn)適用于這些不同類型的、層出不窮的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制領(lǐng)域，可以通過類案來推進(jìn)規(guī)范性文件和法律完善的途徑來實(shí)現(xiàn)。關(guān)于環(huán)境資源風(fēng)險(xiǎn)之外的其他類型“重大風(fēng)險(xiǎn)”認(rèn)定，可以通過概念解釋、規(guī)則適用限擴(kuò)、操作機(jī)制細(xì)化等方式進(jìn)行規(guī)則的論證和構(gòu)建。

三、預(yù)防主體的角色分工和功能定位

現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生在社會(huì)場(chǎng)域之中，經(jīng)濟(jì)利益、社會(huì)狀況、政治權(quán)力、道德意識(shí)等共同影響著風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)知。由于這些因素的共同作用，現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)在不同的社會(huì)階層之中會(huì)有不同的分擔(dān)。這就意味著，我國社會(huì)的轉(zhuǎn)型無法避免地要應(yīng)對(duì)現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)的挑戰(zhàn)。如何界定、分配和應(yīng)對(duì)現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)，如何對(duì)風(fēng)險(xiǎn)加以系統(tǒng)的法律規(guī)制，對(duì)這些問題的探究可以為我國社會(huì)發(fā)展和司法實(shí)踐提供一種獨(dú)特的、不可或缺的研究視角。

（一）預(yù)防性公益訴訟本質(zhì)上是風(fēng)險(xiǎn)分配和風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)的過程

風(fēng)險(xiǎn)防控給傳統(tǒng)的法學(xué)領(lǐng)域帶來了挑戰(zhàn)。與此同時(shí)，環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)還與政治的、文化的、傳播的制度密切相關(guān)。關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)議題的政治爭(zhēng)論總是在社會(huì)場(chǎng)域的框架內(nèi)進(jìn)行的。（7）在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論研究之中，如何界定和分配風(fēng)險(xiǎn)不是完全的科學(xué)技術(shù)范疇的論題。現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)不僅僅是在科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域產(chǎn)生的，現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)也混雜了社會(huì)因素，對(duì)于現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)的界定和分配必然是一個(gè)綜合科學(xué)知識(shí)和社會(huì)協(xié)商的過程。社會(huì)的概念假定可以對(duì)個(gè)體成員按其功利性利益做一種決定性的、制度化的、標(biāo)準(zhǔn)的、規(guī)制制約性的等級(jí)化排序。（8）在這個(gè)意義上，風(fēng)險(xiǎn)文化是可以建構(gòu)的，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的概念是建立在對(duì)社會(huì)或社群關(guān)注的假定之上的。

這也意味著，風(fēng)險(xiǎn)話語的建構(gòu)和風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)知，是建基于科學(xué)知識(shí)之上的，同時(shí)也是在社會(huì)過程之中建構(gòu)的?，F(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)的界定和分配預(yù)示了完全不同的結(jié)果，而這種結(jié)果也是在社會(huì)過程之中得到執(zhí)行和實(shí)施的。這意味著，現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)的界定和分配要打破科學(xué)的壟斷，而同時(shí)依賴社會(huì)理性，在恰當(dāng)?shù)墓?jié)點(diǎn)融入社會(huì)因素的考量。對(duì)于現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)的判斷是滲透著社會(huì)因素的過程，由于科學(xué)的數(shù)據(jù)不足以證明風(fēng)險(xiǎn)的對(duì)象和其危害結(jié)果之間的因果聯(lián)系，必須依靠社會(huì)學(xué)的統(tǒng)計(jì)方法，必須依靠法律因果關(guān)系的擬制。種種因素表明，現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)知和分配在社會(huì)、文化、法律、道德等層面展開。

（二） 法院在預(yù)防性公益訴訟中如何發(fā)揮預(yù)防功能

第一，法院在審判全過程中貫徹預(yù)防原則。人民法院在審理公益訴訟案件的過程中，應(yīng)當(dāng)通過采取行為保全、先予執(zhí)行等措施來貫徹預(yù)防原則。（9） 在案件審理中貫徹預(yù)防原則，包含兩個(gè)方面的要求：一方面是預(yù)防損害的發(fā)生，也即從損害發(fā)生的源頭加以制止；另一方面是預(yù)防損害的擴(kuò)大，這可以是在致害行為的任何階段。由于預(yù)防性公益訴訟規(guī)則一直處于發(fā)展和完善的過程中，法院在審理預(yù)防性公益訴訟案件過程中應(yīng)當(dāng)更為主動(dòng)，這表現(xiàn)在案件審理的全過程，諸如“重大風(fēng)險(xiǎn)”的認(rèn)定、重大風(fēng)險(xiǎn)證明責(zé)任、調(diào)查取證、邀請(qǐng)專家輔助人參與訴訟、庭審中對(duì)于規(guī)則的運(yùn)用、判決書中的司法創(chuàng)造等?？傮w而言，法官的創(chuàng)造性和能動(dòng)性貫穿于預(yù)防性公益訴訟的始終，表現(xiàn)在職權(quán)干預(yù)主義、職權(quán)探知主義、職權(quán)進(jìn)行主義等各個(gè)方面。（10）

第二，法院依法及時(shí)采取行為保全、先予執(zhí)行等措施，預(yù)防環(huán)境損害的發(fā)生和擴(kuò)大。根據(jù)發(fā)生階段的不同，預(yù)防性環(huán)境責(zé)任方式的表現(xiàn)形式分為訴前型與訴中型。訴前型包括禁止令、行為保全等責(zé)任方式，而訴中型則包括停止侵害、排除妨礙與消除危險(xiǎn)等責(zé)任方式。（11）人民法院在處理預(yù)防性公益訴訟案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)個(gè)案具體情況妥當(dāng)衡量各種利益，考慮是否具有現(xiàn)實(shí)而緊迫的重大風(fēng)險(xiǎn)、是否會(huì)損害公共利益等因素。無論是法院在訴前采取預(yù)防性措施，還是法院在審理預(yù)防性公益訴訟案件過程中付出更多的能動(dòng)性，抑或是法院在判決書中盡顯司法創(chuàng)造性，從本質(zhì)上而言都是司法理念的更新和預(yù)防性司法實(shí)踐的發(fā)展。涉及“重大風(fēng)險(xiǎn)”的預(yù)防性公益訴訟案件，其可能導(dǎo)致的后果之惡劣性往往是一般案件難以企及的，其損害的主體受眾之廣泛、破壞程度之深遠(yuǎn)、事后修復(fù)費(fèi)用之高昂往往是我們難以承受的。更不能忽視的是，“重大風(fēng)險(xiǎn)”所致?lián)p害后果在很多情況下存在不可逆轉(zhuǎn)性。將應(yīng)對(duì)“重大風(fēng)險(xiǎn)”的預(yù)防理念注入司法過程之中，不失為一種低成本和高效率的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)對(duì)模式。

（三）檢察機(jī)關(guān)在預(yù)防性公益訴訟中如何發(fā)揮預(yù)防功能

檢察機(jī)關(guān)參與預(yù)防性行政公益訴訟的基本角色是監(jiān)督者。相較于行政機(jī)關(guān)所享有的積極主動(dòng)的管理權(quán)而言，在當(dāng)前檢察體制框架下檢察機(jī)關(guān)享有的權(quán)力整體上仍屬于消極的判斷權(quán)?；诖私巧吐毮芏ㄎ?，檢察機(jī)關(guān)行使所享有的權(quán)力應(yīng)當(dāng)遵循克制主義原則，也即只有在行政權(quán)不行使或者行使錯(cuò)誤的情形下檢察監(jiān)督權(quán)才可以行使。（12）只有行政機(jī)關(guān)不作為或者違法行為可能對(duì)國家或者社會(huì)公共利益產(chǎn)生迫在眉睫的風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，才需要借助檢察機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督與約束職權(quán)來預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)。檢察機(jī)關(guān)經(jīng)過調(diào)查，發(fā)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)存在不作為或者違法行使職權(quán)的情形，應(yīng)當(dāng)首先向行政機(jī)關(guān)提出檢察建議。檢察建議是在訴前程序中作出，檢察建議是行政公益訴訟的先行程序，類似復(fù)議前置，而非起訴條件。（13）

在檢察建議中，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)向行政機(jī)關(guān)明示如何更好地履行職責(zé)。（14）在行政公益訴訟中，訴前程序并非必然導(dǎo)向訴訟程序。不言而喻的是，如果能夠在訴前階段通過訴前的檢察方式督促行政機(jī)關(guān)依法履行職責(zé)，那么預(yù)防性公益訴訟的效率將大大提升。（15）若檢察機(jī)關(guān)能夠通過訴前程序督促行政機(jī)關(guān)依法履行職責(zé)，將無需再提起費(fèi)時(shí)耗力的訴訟程序，同樣也可以起到監(jiān)督行政機(jī)關(guān)的作用，避免損害后果的發(fā)生。（16）如果在訴前程序之中，行政機(jī)關(guān)明確接受檢察機(jī)關(guān)的建議，并且及時(shí)地停止了違法行為、合法地履行了法定職責(zé)，如此檢察機(jī)關(guān)訴前程序的目的達(dá)到了，也就沒有提起預(yù)防性行政公益訴訟的必要了。

在檢察機(jī)關(guān)提出檢察建議之后，行政機(jī)關(guān)仍然不依法履行職責(zé)的，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法向人民法院提起訴訟。（17）除了自己提起預(yù)防性公益訴訟，檢察機(jī)關(guān)還可以支持適格的社會(huì)組織提起預(yù)防性公益訴訟。檢察機(jī)關(guān)還支持社會(huì)組織的方式主要有提供法律咨詢、提交書面意見、協(xié)助調(diào)查取證等。（18）作為國家的公訴機(jī)關(guān)和法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，檢察機(jī)關(guān)在訴訟過程中擁有很大的優(yōu)勢(shì)，尤其是在支持起訴和收集證據(jù)方面。由人民檢察院提起訴訟或者支持社會(huì)組織提起訴訟，能夠有力地推動(dòng)案件發(fā)展和保障案件順利進(jìn)行。

在庭審過程中，檢察機(jī)關(guān)的預(yù)防功能體現(xiàn)在訴訟參與全過程。由檢察機(jī)關(guān)就行政行為是否“有事實(shí)根據(jù)”和被告是否有違法行使行政職權(quán)或者不作為提出證明材料。（19）在起訴書、法庭調(diào)查環(huán)節(jié)、辯論環(huán)節(jié)、陳述意見環(huán)節(jié)等都應(yīng)當(dāng)圍繞預(yù)防性行政公益訴訟的目的也即預(yù)防公共利益受損來進(jìn)行。尤其是起訴書中的訴訟請(qǐng)求，通常情況下檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在訴訟請(qǐng)求中提出要求行政機(jī)關(guān)合法履行職責(zé)，訴訟請(qǐng)求中應(yīng)當(dāng)貫徹預(yù)防性理念，要求行政機(jī)關(guān)作出適當(dāng)?shù)?、合法的行政行為以預(yù)防公共利益受損。

（四）行政機(jī)關(guān)在預(yù)防性公益訴訟中如何發(fā)揮預(yù)防功能

在預(yù)防性公益訴訟中，發(fā)揮公益訴訟自身的功能與貫徹風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防的理念是并行不悖的。

第一，行政機(jī)關(guān)行政行為的風(fēng)險(xiǎn)防控能力在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中至關(guān)重要?，F(xiàn)實(shí)中，行政監(jiān)管本身可能失靈，在云南“綠孔雀案”中，二審法院“依法判決案涉項(xiàng)目永久停建”，提出只有“永久停建”才足以消除“重大風(fēng)險(xiǎn)”：一方面，訴前由昆明設(shè)計(jì)院所進(jìn)行的虛假環(huán)評(píng)遺漏重大事實(shí)，對(duì)于“重大風(fēng)險(xiǎn)”的造成負(fù)有不可推卸的責(zé)任；另一方面，即便是后續(xù)開展環(huán)境影響后評(píng)價(jià)也無法消除案涉項(xiàng)目所可能導(dǎo)致的“重大風(fēng)險(xiǎn)”。（20）不可否認(rèn)的是，二審法院非常慎重且全面地考量了行政機(jī)關(guān)在本案中的風(fēng)險(xiǎn)防控能力，遺憾的是，無論是在提起公益訴訟前由行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)審批的環(huán)境影響評(píng)價(jià)，抑或是訴訟結(jié)束后由行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)審批的環(huán)境影響后評(píng)價(jià)，在本案的風(fēng)險(xiǎn)防控層面都存在顯見的問題?？梢哉f，“綠孔雀案”中的行政機(jī)關(guān)對(duì)環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)的監(jiān)管是不盡完善的。這個(gè)案件為預(yù)防性民事公益訴訟中提升行政機(jī)關(guān)風(fēng)險(xiǎn)防控能力提供了一些可供借鑒的思路。而在預(yù)防性行政公益訴訟案件中，行政權(quán)與司法權(quán)則更為緊密地交織在一起。當(dāng)行政行為不足以有效保護(hù)公共利益和預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)之時(shí)，才需要適用預(yù)防性公益訴訟來達(dá)到風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防與救濟(jì)公共利益損害的目標(biāo)。預(yù)防性行政公益訴訟制度的目的在于以監(jiān)督行政行為之程序來達(dá)到保護(hù)公共利益和預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)的內(nèi)在目的。

第二，理順行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)的關(guān)系，有助于增強(qiáng)行政機(jī)關(guān)的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防能力。關(guān)于行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)在預(yù)防性公益訴訟中的角色定位，“吉林飲用水水源案”帶來的一個(gè)啟示在于“司法介入的適度性”。在保護(hù)公共利益和預(yù)防“重大風(fēng)險(xiǎn)”的法律實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)確立行政權(quán)對(duì)公共利益保護(hù)和預(yù)防“重大風(fēng)險(xiǎn)”的基礎(chǔ)性功能。通常情形下，只有在行政權(quán)缺位或者不當(dāng)行使的情形下，才需要司法機(jī)關(guān)介入，以及適用預(yù)防性公益訴訟來達(dá)到保護(hù)公共利益和預(yù)防“重大風(fēng)險(xiǎn)”。法院應(yīng)當(dāng)審慎分析行政機(jī)關(guān)造成風(fēng)險(xiǎn)的行政行為，判斷該行政行為的合法性和合理性。（21）司法機(jī)關(guān)應(yīng)遵循謙抑性原則，發(fā)揮司法權(quán)在個(gè)案中進(jìn)行事實(shí)調(diào)查和證明的積極性、能動(dòng)性以對(duì)行政權(quán)進(jìn)行監(jiān)督。

在預(yù)防性環(huán)境民事公益訴訟中，行政權(quán)與司法權(quán)的關(guān)系可以表述為平等的環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)合作規(guī)制關(guān)系。（22）而在預(yù)防性行政公益訴訟中，行政權(quán)與司法權(quán)的關(guān)系則更多地體現(xiàn)為補(bǔ)充和監(jiān)督。一方面，經(jīng)由預(yù)防性司法，可實(shí)現(xiàn)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)行政缺陷的彌合。風(fēng)險(xiǎn)的不確定性所伴生的廣泛“權(quán)衡空間”無疑會(huì)加劇這一現(xiàn)象的產(chǎn)生。當(dāng)規(guī)制機(jī)構(gòu)的注意力將被過于狹窄的利益范圍所吸引，并從適當(dāng)?shù)墓娨暯寝D(zhuǎn)移出去時(shí)，通過行政的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防結(jié)果就是值得懷疑的。（23）預(yù)防性司法的生成與發(fā)展還與風(fēng)險(xiǎn)行政規(guī)制路徑的無效與不足有關(guān)。（24）另一方面，在行政機(jī)關(guān)存在違法行為或者不作為狀況下，就會(huì)引發(fā)檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督行為。檢察機(jī)關(guān)對(duì)行政行為的監(jiān)督從傳統(tǒng)的行為末端轉(zhuǎn)向了全過程監(jiān)督，這被視為檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督職能的極大拓展，也被視為檢察機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)的全過程監(jiān)督。

四、預(yù)防性公益訴訟的制度目標(biāo)

對(duì)于預(yù)防性民事公益訴訟而言，其制度目標(biāo)是突破“無損害即無救濟(jì)”的理念，將案涉領(lǐng)域控制在“足以消除”重大風(fēng)險(xiǎn)的狀態(tài)下，以實(shí)現(xiàn)對(duì)“重大風(fēng)險(xiǎn)”的預(yù)防；而對(duì)于預(yù)防性行政公益訴訟而言，其制度目標(biāo)是在監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政的同時(shí)實(shí)現(xiàn)對(duì)公共利益的保護(hù)和對(duì)“重大風(fēng)險(xiǎn)”的預(yù)防。

（一）預(yù)防性民事公益訴訟

“綠孔雀案”二審法院判決案涉項(xiàng)目“永久停建”，在“五小葉槭案”判決書中同樣出現(xiàn)了“不足以消除對(duì)五小葉槭的生存威脅”的訴求。（25）可以判斷，將適用預(yù)防性公益訴訟的目標(biāo)定位為 “足以消除風(fēng)險(xiǎn)”比較合理，也即足以消除案涉項(xiàng)目所致不可逆轉(zhuǎn)的損害。至于“足以消除風(fēng)險(xiǎn)”的具體要求體現(xiàn)在判決之中，主要考慮以下兩種情形：

第一，案涉項(xiàng)目永久停建才足以消除風(fēng)險(xiǎn)。在“綠孔雀案”中，一方面，案涉項(xiàng)目淹沒區(qū)的綠孔雀棲息地在生態(tài)環(huán)境價(jià)值方面具有唯一性和不可替代性，案涉項(xiàng)目淹沒區(qū)對(duì)整體的生態(tài)系統(tǒng)具有重大風(fēng)險(xiǎn)。自然之友提交的證據(jù)足以表明，綠孔雀的棲息地很難遷移改變，而以棲息地保護(hù)為主的“就地保護(hù)”是珍稀瀕危物種保護(hù)最重要的方式。作為珍稀瀕危物種和極危物種的陳氏蘇鐵，不具有移栽的可能性，無法實(shí)行遷地保護(hù)，唯有永久停建案涉項(xiàng)目方能對(duì)綠孔雀棲息地進(jìn)行有效保護(hù)。結(jié)合案情，在法院已判決停止建設(shè)戛灑江一級(jí)水電站項(xiàng)目且該項(xiàng)目業(yè)已因生態(tài)保護(hù)紅線相關(guān)政策沒有繼續(xù)建設(shè)可能性的前提下，新平公司引起的重大風(fēng)險(xiǎn)已告消除。（26）該案件中應(yīng)予以討論的、具備預(yù)防可能性的是綠孔雀生態(tài)棲息地面臨的具體風(fēng)險(xiǎn)，而非抽象的風(fēng)險(xiǎn)。預(yù)防性司法僅僅需要就當(dāng)事人訴求對(duì)案涉重大風(fēng)險(xiǎn)的消除與否進(jìn)行審查。

第二，運(yùn)用其他替代方法或者措施也無法達(dá)致“足以消除風(fēng)險(xiǎn)”的目標(biāo)?！熬G孔雀案”中，開展環(huán)境影響后評(píng)價(jià)無法消除案涉項(xiàng)目對(duì)綠孔雀棲息地的重大風(fēng)險(xiǎn)。環(huán)境影響后評(píng)價(jià)僅能對(duì)建設(shè)項(xiàng)目提出補(bǔ)救方案或者改進(jìn)措施，根據(jù)已有事實(shí)，電站只要建設(shè)就會(huì)淹沒綠孔雀棲息地，并非進(jìn)行環(huán)境影響后評(píng)價(jià)之后的單純通過驗(yàn)證、調(diào)整和改進(jìn)措施即可消除對(duì)該區(qū)域的重大影響。（27）“綠孔雀案”二審法院判令“新平公司立即停止建設(shè)”兼顧了社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和當(dāng)時(shí)情況下生態(tài)環(huán)境保護(hù)的迫切性?！靶缕焦玖⒓赐Ｖ菇ㄔO(shè)”既充分考慮了對(duì)案涉淹沒區(qū)生物多樣性予以及時(shí)保護(hù)的現(xiàn)實(shí)需要，又兼顧了合理的預(yù)防措施和司法的適度介入，對(duì)重大風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行了防范，綠孔雀棲息地面臨的重大生態(tài)環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)已然得到有效控制。

（二）預(yù)防性行政公益訴訟

鑒于提起行政公益訴訟的基本指向是監(jiān)督行政機(jī)關(guān)的行政行為，預(yù)防性行政公益訴訟的判決通常是要求行政機(jī)關(guān)依法履行職責(zé)。值得一提的是，預(yù)防性行政公益訴訟兼顧監(jiān)督行政機(jī)關(guān)和預(yù)防公共利益受損的功能。因此，預(yù)防性行政公益訴訟判決行政機(jī)關(guān)依法履行職責(zé)，也應(yīng)要求消除或者預(yù)防違法行政或者行政不作為對(duì)公共利益可能造成的潛在危險(xiǎn)。在“鄭州鐵路案”中，2022年3月，鄭州鐵檢分院立案之后與衛(wèi)輝市人民政府及相關(guān)職能部門召開了磋商會(huì)。政府部門不僅表示了整改的決心，并且在鄭州鐵檢分院主辦檢察官現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)督下將違建房屋全部拆除。經(jīng)鄭州鐵檢分院現(xiàn)場(chǎng)核查，確認(rèn)該處重大安全隱患已徹底消除，社會(huì)公共利益得到及時(shí)有效保護(hù)。（28）在“吉林飲用水水源案”中，判決書同樣“責(zé)令被告依法履行飲用水水源地的保護(hù)的法定職責(zé)，清除污染源”。（29）可見，被告行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)的根本目的還是要消除不確定性，保護(hù)社會(huì)公共利益。

不難發(fā)現(xiàn)，盡管兩例典型預(yù)防性行政公益訴訟案件督促行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)的階段不同，但其訴訟的基本指向都是督促行政機(jī)關(guān)依法履行法定職責(zé)。從更為深遠(yuǎn)的角度理解，被告行政機(jī)關(guān)依法履行職責(zé)的根本目標(biāo)是消除風(fēng)險(xiǎn)和保護(hù)社會(huì)公共利益。預(yù)防性行政公益訴訟的預(yù)防目標(biāo)是建基于督促行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)基礎(chǔ)上的，其本質(zhì)仍然是“足以消除風(fēng)險(xiǎn)”、消除隱患，從而更好地保障公共利益。

五、結(jié)論：預(yù)防性公益訴訟的制度化需求

預(yù)防性公益訴訟制度是預(yù)防性司法過程中的重要一環(huán)。解決預(yù)防性公益訴訟適用中的問題仰賴從法律層面對(duì)預(yù)防性公益訴訟加以體系化規(guī)定和制度化構(gòu)建。預(yù)防性公益訴訟的體系化和制度化需求，體現(xiàn)在預(yù)防性公益訴訟的全過程。為了使其更好地發(fā)揮預(yù)防功能，更好地完成“預(yù)防”初衷，以最小的司法成本實(shí)現(xiàn)最佳的風(fēng)險(xiǎn)治理目標(biāo)，可以從“重大風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)定”、預(yù)防主體、預(yù)防程序、預(yù)防程度等幾個(gè)具體層面進(jìn)行制度化構(gòu)建。（30）

第一，明確預(yù)防性公益訴訟的啟動(dòng)條件。從法律層面界定“重大風(fēng)險(xiǎn)”的內(nèi)涵和列舉主要情形；基于“重大風(fēng)險(xiǎn)”的規(guī)范內(nèi)涵，明確規(guī)定“重大風(fēng)險(xiǎn)”的證明責(zé)任規(guī)則，完善“重大風(fēng)險(xiǎn)”的司法認(rèn)定規(guī)則。在法律規(guī)范中系統(tǒng)地規(guī)定預(yù)防性公益訴訟的提起主體和訴訟范圍，以及預(yù)防性公益訴訟的案件管轄、訴訟程序、訴后監(jiān)督執(zhí)行等程序性內(nèi)容。（31）

第二，從法律規(guī)范層面明晰預(yù)防性公益訴訟各主體的職責(zé)分工。確立預(yù)防性公益訴訟主體之間，尤其是行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)之間的協(xié)同機(jī)制，優(yōu)化預(yù)防性公益訴訟的程序，充分發(fā)揮行政權(quán)的效率優(yōu)勢(shì)和司法權(quán)的衡平功能，著力解決行政權(quán)與司法權(quán)的行使邊界，以便司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)之間形成合力、提升預(yù)防性公益訴訟的效率。

第三，明確預(yù)防性公益訴訟的制度目標(biāo)。立法是司法的前提和依據(jù)，司法是立法的實(shí)踐方式和現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)（32）。在法律規(guī)范中有區(qū)別地規(guī)定預(yù)防性民事公益訴訟和行政公益訴訟的制度目標(biāo)，更為明確地在法律上呈現(xiàn)預(yù)防性公益訴訟的制度目的，以便指引司法實(shí)踐。

注釋：

（1） U. Beck， World Risk Society， Polity Press， Malden， 1999. p3.

（2） 韓康寧、冷羅生：《論預(yù)防性環(huán)境民事公益訴訟中“重大風(fēng)險(xiǎn)”的司法認(rèn)定》，《中國人口·資源與環(huán)境》2023年第7期。

（3） 張旭東、鄭烽：《預(yù)防性環(huán)境民事公益訴訟中環(huán)境重大風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)定研究》，《中國地質(zhì)大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版）2023年第2期。

（4） 參見《民法典》第1230條。

（5） 張旭東：《預(yù)防性環(huán)境民事公益訴訟程序規(guī)則思考》，《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2017年第4期。

（6） 李丹：《國家治理體系中預(yù)防性環(huán)境公益訴訟的規(guī)范構(gòu)造》，《法學(xué)評(píng)論》2023年第2期。

（7） O. Renn， Concepts of Risk： A Classification， in S. Krimsky and D. Golding（eds）， Social Theoties of Risk， Westport， CT： Praeger. 1992.

（8） ［英］芭芭拉·亞當(dāng)、［英］烏爾里希·貝克、［英］約斯特·房·龍編：《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)及其超越：社會(huì)學(xué)理論的關(guān)鍵議題》， 趙延?xùn)|、馬纓等譯， 北京出版社2005年版，第68頁。

（9） 《最高人民法院關(guān)于審理環(huán)境公益訴訟案件的工作規(guī)范（試行）》第2條。

（10） 邵明、常潔：《法院職權(quán)主義在民事公益訴訟中的適用》，《理論探索》2019年第6期。

（11） 劉明全：《環(huán)境司法中預(yù)防性責(zé)任方式的分層建構(gòu)》，《華中科技大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版）2019年第3 期。

（12） 王燦發(fā)、張祖增、王政：《風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則在環(huán)境司法適用中的審思與突破》，《長白學(xué)刊》2023年第3期。

（13） 余凌云：《檢察行政公益訴訟的理論構(gòu)造》，《行政法學(xué)研究》2023年第5期。

（14） 王春業(yè)：《論檢察機(jī)關(guān)提起“預(yù)防性”行政公益訴訟制度》，《浙江社會(huì)科學(xué)》2018年第11期。

（15） 《生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)檢察白皮書（2018-2022）》。

（16） 吳凱杰：《論預(yù)防性檢察環(huán)境公益訴訟的性質(zhì)定位》，《中國地質(zhì)大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版）2021年第1期。

（17） 參見《檢察機(jī)關(guān)行政公益訴訟案件辦案指南（試行）》。

（18） 參見《最高人民法院關(guān)于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第11條。

（19） 楊寅：《論行政公益訴訟審理制度的完善》，《政治與法律》2022年第5期。

（20） 《北京市朝陽區(qū)自然之友環(huán)境研究所、中國水電顧問集團(tuán)新平開發(fā)有限公司環(huán)境污染責(zé)任糾紛二審民事案民事判決書》（2020）云民終824號(hào)。

（21） 劉藝：《檢察公益訴訟敗訴案件中的客觀訴訟法理》，《行政法學(xué)研究》2020年第6期。

（22） 金自寧：《科技不確定性與風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則的制度化》，《中外法學(xué)》2022年第2期。

（23） ［美］理查德·斯圖爾特：《美國行政法的重構(gòu)》，沈巋譯，商務(wù)印書館2011年版，第24—25頁。

（24） 陳海嵩：《環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)的司法治理：內(nèi)在機(jī)理與規(guī)范進(jìn)路》，《南京師大學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版）2022年第2期。

（25） 最高人民法院審判委員會(huì)討論通過，2021年12月1日發(fā)布的指導(dǎo)案例174號(hào)《中國生物多樣性保護(hù)與綠色發(fā)展基金會(huì)訴雅奢江流域水電開發(fā)有限公司生態(tài)環(huán)境保護(hù)民事公益訴訟案》。

（26） 王慧：《論預(yù)防性環(huán)境民事公益訴訟永久禁止功能的實(shí)現(xiàn)》，《政法論叢》2022年第1期。

（27） 《北京市朝陽區(qū)自然之友環(huán)境研究所、中國水電顧問集團(tuán)新平開發(fā)有限公司環(huán)境污染責(zé)任糾紛二審民事判決書》，（2020）云民終824號(hào)。

（28） 《最高人民檢察院發(fā)布11件安全生產(chǎn)領(lǐng)域檢察公益訴訟典型案例》，2022年12月16日發(fā)布。

（29） 《長白朝鮮族自治縣人民檢察院與長白朝鮮族自治縣馬鹿溝鎮(zhèn)人民政府未依法履行飲用水水源地保護(hù)的法定職責(zé)一審行政判決書》，吉0623行初2號(hào)。

（30） 周驍然：《論預(yù)防性環(huán)境民事公益訴訟的制度化路徑》，《湖湘法學(xué)評(píng)論》2022年第2期。

（31） 宋福敏、管金平：《論預(yù)防性檢察環(huán)境行政公益訴訟的制度確立與具體推進(jìn)》，《齊魯學(xué)刊》2022年第1期。

（32） 李景豹：《環(huán)境修復(fù)訴求案件訴訟費(fèi)的認(rèn)定及承擔(dān)》，《貴州大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2022年第2期。

作者簡(jiǎn)介：楊治坤，廣東外語外貿(mào)大學(xué)法學(xué)院教授，廣東法治研究院教授，廣東廣州，510420。

（責(zé)任編輯 李 濤）