回歸量刑基準：區(qū)域性常態(tài)不法的常態(tài)量刑*

甄 航

內容提要：量刑基準的確立要在明確其宏觀定位的基礎上進行微觀構造的探索。在宏觀定位層面，量刑基準是責任刑之基準，其體現著消極責任主義原則對量刑活動的制約。在微觀構造層面，量刑基準的確立分為確立根據和確立算法，前者明確何種情節(jié)影響著量刑基準的確立，后者探究從個案事實(存在)到量刑基準刑罰量(應當)之危險跳躍的具體算法。量刑基準的確立根據是排除預防刑情節(jié)的區(qū)域性常態(tài)不法事實；量刑基準的確立算法是區(qū)域性常態(tài)不法的常態(tài)量刑(量刑眾數)，而非傳統(tǒng)的量刑基準實證研究中容易受極端值影響且無法解決不同刑種之間量綱化問題的裸刑均值。

量刑失衡是世界各國刑事司法中都無法回避的問題。自20世紀70年代開始，西方國家紛紛開始量刑改革運動，最主要的方式是制定量刑指南。例如《美國聯邦量刑指南》于1987年11月1日正式生效。我國于2004年《人民法院第二個五年改革綱要》正式將量刑規(guī)范化改革提上議程，于2008年開始在12個法院試點《人民法院量刑指導意見(試行)》，于2009年開始在大范圍內試點，于2010年在全國范圍內試行，并于2013年在全國范圍內實施。相較于傳統(tǒng)“估推”式量刑，《最高人民法院、最高人民檢察院關于常見犯罪的量刑指導意見(試行)》(以下簡稱《意見》)所規(guī)定的“量刑起點—基準刑—宣告刑”量刑規(guī)則在一定程度上提高了罪刑均衡程度，但不可否認，其仍然存在諸多問題，本文以司法大數據輔助量刑為背景，以責任主義為基礎，從量刑基準視角剖析、反思我國量刑規(guī)范化改革。

一、問題意識：“量刑基準”的概念厘清

如所周知，《意見》并沒有采用“量刑基準”概念，而是使用了“量刑起點”、“基準刑”等概念，主要是因為“目前量刑基準的理論研究不足，理論界與實務界對量刑基準的理解不一致，難以統(tǒng)一認識”(1)熊選國主編：《〈人民法院量刑指導意見〉與“兩高三部”〈關于規(guī)范量刑程序若干問題的意見〉理解與適用》，北京：法律出版社，2010年，第66頁。。由于刑法學理論界對“量刑基準”概念的界定混亂導致的實務界對之摒棄的現實，與學界關于理論與實踐之間良性互動的設想完全背道而馳，故有必要對其正本清源，進而為量刑實踐持續(xù)輸送養(yǎng)分。

(一)量刑基準概念的正本清源

量刑基準是一個較為傳統(tǒng)的論題，但遺憾的是關于其內涵至今仍沒有形成一致意見，現階段其仍是一個較為混亂的概念。量刑基準存在廣義與狹義之分，廣義的量刑基準將量刑的根據及量刑的原則都作為量刑基準的范疇；狹義的量刑基準是在較為純粹的意義上使用，將其作為量刑的參考系。由于廣義的量刑基準已經遠遠超出“量刑基準”的文意范圍，本文在狹義層面使用“量刑基準”概念?？v觀學界的研究，主要在兩種含義上使用“量刑基準(狹義)”概念：第一，在裸刑意義上使用；第二，在責任刑意義上使用。

第一，將“量刑基準”等同于“裸刑”?！奥阈獭笔窍鄬τ凇盎旌闲汀倍缘?。例如，“量刑基準，是指排除各種法定和酌定情節(jié)，對某種僅抽象為一般既遂狀態(tài)的犯罪構成的基本事實所應判處的刑罰”(2)周光權：《量刑程序改革的實體法支撐》，《法學家》2010年第2期。。再如，“在刑法學上，量刑基準可以被理解為從重或從輕的相對物，或者說，沒有任何從重從輕情節(jié)的犯罪構成所對應的刑罰量就是引入從重從輕情節(jié)的量刑基準”(3)白建軍：《量刑基準實證研究》，《法學研究》2008年第1期。。此種意義上的量刑基準有如下特征：一則，針對抽象個罪；二則，針對基礎犯罪構成事實；三則，針對既遂狀態(tài)。由此可以看出，此種意義上的量刑基準，在宏觀定位上沒有將責任主義作為量刑過程的指導原則，沒有體現責任刑對預防刑的限制，甚至沒有進行責任刑與預防刑的劃分。

第二，將“量刑基準”等同于“責任刑”。量刑理論中“點的理論”(Punktstrafetheoire)與“幅的理論”(Spoielraumtheorie)是解決刑罰正當化依據的二律背反問題所產生的理論，但有學者也將其作為“量刑基準”問題的突破路徑?！胺睦碚?Spielraumtheorie)與點的理論(Punktstrafetheorie)，是有關量刑基準的兩種基本觀點，是處理責任刑與預防刑關系的理論，因而也是與刑罰的正當化根據密切相關的理論。”(4)張明楷：《責任刑與預防刑》，北京：北京大學出版社，2015年，第138頁。在此意義上，量刑基準是作為責任刑的精確的點或是相對限縮的幅度，在該量刑基準點之下(或者周圍)或者該量刑基準幅度內進行預防刑的裁量，并最終得出宣告刑。質言之，此種意義上的量刑基準是預防刑裁量之基準，存在如下疑問：一則，在責任刑的裁量過程中仍然會存在“從重”、“從輕”的衡量，那么此“從重”、“從輕”又以什么為基準呢？二則，在并合主義理論中，預防刑以責任刑為基準是不言自明的，那么在責任刑之外另創(chuàng)量刑基準概念是否冗余？

如上所述，無論是“裸刑”還是責任刑意義上的量刑基準概念，都存在各自的缺陷。概言之，一方面，“裸刑”層面的量刑基準概念沒有將責任主義納入量刑規(guī)則之中，沒有體現責任刑對預防刑的限制；另一方面，責任刑意義上的量刑基準實則是預防刑之基準，仍然無法解決責任刑裁量中的參考系問題。筆者認為，量刑規(guī)則中應體現責任主義的價值內涵，量刑基準是責任刑之基準，更進一步地，是責任刑中不法刑之基準，是常態(tài)不法的常態(tài)量刑。量刑應當在量刑基準的基礎之上，以責任刑情節(jié)為根據調節(jié)刑罰量確定責任刑(具體個罪)，然后以責任刑為上限點，以預防刑情節(jié)為根據確定(下調或不調)預防刑，并最終確定宣告刑。

(二)概念辨析：量刑基準與量刑起點、基準刑

由于刑法學界關于量刑基準的概念和確立方式沒有達成統(tǒng)一意見，《意見》并沒有引入量刑基準概念，而是使用了“量刑起點”、“基準刑”的概念?！兑庖姟芬?guī)定：“根據基本犯罪構成事實在相應的法定刑幅度內確定量刑起點?！鶕渌绊懛缸飿嫵傻姆缸飻殿~、犯罪次數、犯罪后果等犯罪事實，在量刑起點的基礎上增加刑罰量確定基準刑?！边@種以司法裁判人員樸素的量刑認知過程為基礎所構建而沒有將經典量刑理論納入其中的量刑規(guī)則值得我們進一步反思，故有必要對量刑基準、量刑起點、基準刑進行判別。筆者認為，主要有以下區(qū)別：

第一，針對的對象不同。量刑基準針對的是抽象個罪，而量刑起點與基準刑針對的是具體個罪。刑法分則所規(guī)定的任一罪名都擁有相同的、先于具體個案產生的量刑基準。針對只有一個法定刑幅度的罪名，該罪的所有同類型具體個案都參照相同的量刑基準；針對有多個法定刑幅度的罪名，對于適用同一法定刑幅度的同類型具體個案參照相同的量刑基準。量刑起點與基準刑則不同，其只在具體個案發(fā)生之后，經法官依據具體個案的基礎犯罪構成事實或其他犯罪構成事實裁量產生。

第二，量刑基準是非裁量性結果，而量刑起點與基準刑是裁量性結果。申言之，量刑基準并非法官行使自由裁量權的結果，而是其行使自由裁量權的前提和參考系，法官以量刑基準為參照系裁量責任刑。而量刑起點與基準刑是法官根據具體個案的基礎犯罪構成事實和其他影響犯罪構成的事實分別裁量確定的結果。量刑基準是由具體到抽象，而量刑起點與基準刑是由抽象到具體。具體而言，量刑基準是對大量具體的生效量刑結論進行分析(法理分析、統(tǒng)計分析)而抽象出的結論，是由具體到抽象；量刑起點與量刑基準是以規(guī)范為根據和出發(fā)點，針對具體個案得出的階段性量刑結論，是由抽象到具體。

第三，量刑基準體現了責任主義的價值內涵，而量刑起點與基準刑無法反映責任刑對預防刑的限制。如前所述，量刑基準是責任刑之基準，法官以此為參考系調節(jié)刑罰量確定責任刑。量刑起點與基準刑的根據是部分責任刑事實，但并不周延，這就使得在整個量刑過程中責任刑情節(jié)與預防刑情節(jié)相混淆，無法實現責任刑對預防刑的限制。例如《意見》將“未遂”、“從犯”作為調節(jié)基準刑的量刑情節(jié)，而非影響基準刑的情節(jié)，并且量刑情節(jié)對基準刑的調節(jié)可以上調也可以下調。

值得注意的是，學界存在將量刑基準與量刑起點視為一物的現象，例如周光權教授在描述中線論、分格論、形勢論等學說的時候使用的量刑基準概念，(5)周光權：《量刑程序改革的實體法支撐》。而張明楷教授是在量刑起點概念下討論上述學說。(6)張明楷：《犯罪常態(tài)與量刑起點》，《法學評論》2015年第2期。張明楷教授在與《意見》同等意義上使用量刑起點概念，并認為“確定各種犯罪的量刑起點幅度的根據與在量刑起點幅度內確定具體量刑起點的根據，是完全相同的”(7)張明楷：《犯罪常態(tài)與量刑起點》，《法學評論》2015年第2期。。本文認為，二者存在抽象性與具象性的區(qū)別，量刑起點幅度的根據是最高人民法院與最高人民檢察院依據眾多已決案件的量刑所設置，而量刑起點的根據是法官依據具體個案的基礎構成事實裁量確定。

量刑基準的適用之所以存在以上困境，歸根結底是沒有在確定量刑基準宏觀定位的邏輯前提下探尋其微觀構造。

二、宏觀定位：量刑基準是責任刑之基準

(一)量刑規(guī)則的責任主義立場

在實施量刑規(guī)范化改革之前，我國處于量刑規(guī)則“真空”狀態(tài)。一直以來，我國量刑理論在精致的犯罪論的反襯下顯得格外簡陋。量刑規(guī)范化改革后，《意見》確立了一系列量刑規(guī)則，(8)雖然《最高人民法院、最高人民檢察院關于常見犯罪的量刑指導意見(試行)》是以“指導意見”的形式存在，在規(guī)范層面并不具有強制執(zhí)行力，但其仍然對我國的量刑實踐發(fā)揮著實質作用，故其實質上確立了我國的量刑規(guī)則。但其并沒有將責任主義的價值內涵納入其中。筆者認為，應當將責任主義原則作為量刑的指導原則，將其滲透于量刑始終。

責任主義包括“沒有責任就沒有刑罰”的消極責任主義原則和“有責任就有刑罰”的積極責任主義原則。如今，消極責任主義原則已成為世界通說。“‘沒有責任就沒有刑罰’的消極責任主義，是與‘有責任就有刑罰’的積極責任主義對置的。可以說，消極責任主義的旨趣在于，沒有責任時不應科處刑罰。不僅如此，即使有責任時，從一般預防、特殊預防的觀點來看，其他制裁或處分適當時，就應當控制刑罰的適用?！?9)〔日〕 西田典之：《新版共犯と身份》，東京：成文堂，2003年，第284頁。消極責任主義原則貫穿于整個刑法適用過程中，在犯罪論中，其旨在限制犯罪的成立，即無責任則不成立犯罪；在量刑理論中，其意味著責任刑對預防刑的限制。確立了量刑理論中“責任刑對預防刑的限制”原則后，其二律背反的解決措施存在“點的理論”與“幅的理論”之爭(以下簡稱“點幅之爭”)，在“點的理論”內部又有“點之下論”與“點周圍論”的分歧。本文不針對責任刑與預防刑的二律背反問題進行展開論述，而以最為合理的“點之下論”作為行文基礎，即“責任是刑罰的上限”，(10)張明楷：《責任主義與量刑原理》，《法學研究》2010年第5期?！柏熑沃髁x禁止……刑罰超過責任程度”(11)Wessels/Beulke，Strafrecht Allgemeiner Teil，30 Aufl，C.F.Müller 2000，S.3.。

(二)“量刑起點—基準刑—宣告刑”量刑規(guī)則的理性缺失

《意見》確立了“量刑起點—基準刑—宣告刑”的量刑規(guī)則。如前所述，該體系最大的弊端就是沒有貫徹責任主義原則，并由此引發(fā)一系列問題。具體而言：

第一，該體系沒有貫徹責任主義原則。“責任主義在目前中國學界是一種有力的學術立場。”(12)姜濤：《責任主義與量刑規(guī)則：量刑原理的雙重體系建構》，《政治與法律》2014年第3期。該體系沒有將量刑情節(jié)做責任刑情節(jié)與預防刑情節(jié)的區(qū)分，更沒有確立量刑過程中責任刑對預防刑的限制原則。誠然，量刑情節(jié)具有相對性，這就使得某一情節(jié)可能同時體現行為人的社會危害性程度和人身危險性程度，使責任刑與預防刑無法完全分離，給司法實務人員造成認定困境。由于責任刑天然地具有預防效果，如果將這樣的情節(jié)納入責任刑中，既具有報應的正當性，也可以兼顧預防的合理性；相反，如果將其納入預防刑情節(jié)，那么行為人的責任刑必然降低，又因為責任刑具有限制作用，就會使得該情節(jié)的預防合理性無法發(fā)揮作用。

第二，混淆了“量刑情節(jié)”的概念?！兑庖姟芬?guī)定：“根據量刑情節(jié)調節(jié)基準刑，并綜合考慮全案情況，依法確定宣告刑?！庇纱丝闯?，《意見》中所稱的量刑情節(jié)是指對基準刑進行調節(jié)的情節(jié)，也即除了影響量刑起點和基準刑的情節(jié)就是量刑情節(jié)。這樣的定義方式不是準確地說明量刑情節(jié)是什么，而是通過排除法的方式定義一個規(guī)范的概念。且在《意見》中某些情節(jié)有時是影響基準刑的情節(jié)，有時又是對基準刑進行調節(jié)的情節(jié)，這就使得在確立基準刑的情節(jié)與對基準刑調節(jié)的情節(jié)之間并沒有嚴格的界限。在傳統(tǒng)的量刑理論中，量刑情節(jié)與定罪情節(jié)是相對應的概念，但并非對立的概念。將定罪情節(jié)與量刑情節(jié)完全對立，并且認為要將定罪情節(jié)與量刑情節(jié)相分離否則就構成重復評價的觀點是值得商榷的。定罪情節(jié)是指法官在判斷某一行為是否構成犯罪時所利用的情節(jié)，同樣，量刑情節(jié)是法官在量刑階段所利用的情節(jié)，二者只有階段的不同，而沒有性質的區(qū)別，在定罪階段所利用的情節(jié)也會在量刑過程中使用，“所有的定罪情節(jié)都是量刑情節(jié)”。因此，“量刑情節(jié)，是指在某種行為已經構成犯罪的前提下，法院對犯罪人裁量刑罰時應當考慮的，據以決定量刑輕重或者免除刑罰處罰的各種情況”(13)張明楷：《論影響責任刑的情節(jié)》，《清華法學》2015年第2期。，包括確立量刑基準、責任刑、預防刑、宣告刑的情節(jié)。

第三，“量刑起點—基準刑”兩步走的基準刑確立方式不符合認知規(guī)律?！兑庖姟分械幕鶞市淘诹可弦呀浄浅＝咏熑涡?，(14)僅僅是在量上很接近，其與責任刑具有本質的不同。主要體現在責任刑對預防刑具有限制作用，而基準刑僅僅是量刑過程中的階段性結果，不具有任何限制作用，只發(fā)揮參照作用。只是其沒有將未遂與從犯考慮在內?；鶞市痰拇_立過程事實上經歷了三個步驟：量刑起點幅度—量刑起點—基準刑。量刑起點幅度是針對抽象個罪的，(15)量刑起點幅度的該特征類似于量刑基準，且其也是通過實證分析得出，但是相關機關并沒有說明該個罪的量刑起點幅度確立方式具體采用何種實證分析方式。法官在裁量具體個案時，在該幅度內以基礎犯罪構成事實為根據確定量刑起點，再以其他影響犯罪構成的事實為基礎增加刑罰量形成基準刑。這不無疑問：為什么抽象個罪的多個具體個案的基礎犯罪構成事實所對應的刑罰量不同，以至于需要針對每個具體個案分別裁量量刑起點？例如在故意殺人罪中，基礎犯罪事實都應為：以通常方式故意殺害一人，(16)至于什么是通常方式，將在后文詳細論述，即為常態(tài)不法。至于故意殺害一人中的各種情節(jié)(如殺人的手段)都應當作為在量刑起點的基礎上調節(jié)刑罰量的情節(jié)。因此，任一抽象個罪應當擁有相同的量刑起點，而不是每一個具體個案都有各自的量刑起點，故該裁量性的量刑起點不可能存在。

第四，影響基準刑的情節(jié)與調整基準刑的情節(jié)相互混淆。如前所述，《意見》中某些情節(jié)在一種情形下是影響基準刑確立的情節(jié)，在另一種情形下又是調節(jié)基準刑的情節(jié)。例如，《意見》關于搶奪罪量刑的規(guī)定：“在量刑起點的基礎上，根據搶奪數額、次數等其他影響犯罪構成的犯罪事實增加刑罰量，確定基準刑。多次搶奪，數額達到較大以上的，以搶奪數額確定量刑起點，搶奪次數可作為調節(jié)基準刑的量刑情節(jié)；數額未達到較大的，以搶奪次數確定量刑起點，超過三次的次數作為增加刑罰量的事實”。其中，搶奪的次數在不同的情形下分別作為確定量刑起點的情節(jié)、確定基準刑的情節(jié)、調節(jié)基準刑的情節(jié)。其深層原因是對各種情節(jié)僅僅在具體罪名中進行簡單的劃分，而沒有以性質為標準進行規(guī)范的界分。這樣的界分可能在具體罪名或者具體個案中看似合理，但無法承擔規(guī)范的普遍適用重任。

(三)量刑階層論之提倡

由于現有量刑規(guī)則的種種弊端，筆者認為，“量刑基準—不法刑—責任刑—預防刑—宣告刑”的量刑階層論既將經典的刑罰理論納入其中，也能滿足現階段我國量刑規(guī)范化的需要。一般認為，量刑是定罪之后的程序，其實不然，量刑過程和定罪過程是同時進行的，定罪是研判有無的問題，而量刑是研判程度的問題，只是兩者的同步到責任刑的判斷為止，其后預防刑和宣告刑的裁量就僅僅是量刑的內容了。當然，從定罪之后量刑活動仍在繼續(xù)意義上，“量刑在定罪之后”的說法也是正確的。

具體步驟如下：首先，以實證研究為根基，得出某一抽象個罪常態(tài)不法的常態(tài)量刑，這就是量刑基準。其次，以量刑基準為基礎調節(jié)不法刑，也即排除責任衡量因素(刑事責任年齡、違法性認識可能性、期待可能性)而僅僅考慮不法事實所對應的刑罰。需要說明的是，在犯罪論層面，筆者主張將故意、過失作為主觀違法要素，而在責任層面僅僅考慮行為人的刑事責任能力、違法性認識和期待可能性。再次，在不法刑的基礎上進行責任刑的裁量。有觀點認為，定罪是做乘法，而量刑是做加法。“定罪是做乘法——如果具備某個條件，就不構成某罪——定罪結果不是0就是1。相比而言，量刑是做加法，最終會得到大于0的許多個可能的結果?！?17)白建軍：《基于法官集體經驗的量刑預測研究》，《法學研究》2016年第6期。筆者認為，量刑過程有諸多量刑階段，有的階段可以用“加法”形容，但有的階段應當用“乘法”形容，如從不法刑到責任刑的過程就是乘法的過程。以不法刑為基礎的責任刑裁量需要法官以被告人的責任(刑事責任能力、違法性認識和期待可能性)為基礎裁量一個0到1之間的責任系數，用不法刑乘以該責任系數就是責任刑。從量刑基準到不法刑的過程是做“加法”或者“減法”的過程，因為二者具有同質性，如果具體個案的不法事實重于不法常態(tài)，則是做“加法”，以量刑基準為基礎累加具體個案不法事實超過不法常態(tài)部分所對應的刑罰量得到不法刑；如果具體個案的不法事實輕于不法常態(tài)，則是做“減法”。而從不法刑到責任刑的過程則是做“乘法”的過程，因為在“不法—責任”體系中，不法是責任的評價對象，責任是以不法為基礎的非難可能性評價，二者不具有同質性。不法刑“乘”責任系數也體現了責任刑評價是以不法為基礎(不法刑)的非難可能性評價(責任系數)。最后，在該責任刑之下裁量預防刑并最終得到宣告刑。傳統(tǒng)“一攬子”式量刑模式中，法官的量刑是一步式的，幾乎整個量刑過程都是自由裁量權行使的過程，造成量刑成為一種“無言之知”，容易滋生量刑腐敗。量刑階層論與階層犯罪論相對應，其為整個量刑過程提供了理論模型，使量刑精細化，從而使法官的自由裁量權在規(guī)范化的空間中行使。

需要說明的是，我國《刑法》第5條規(guī)定了罪責刑相適應原則，但該原則只是法定刑制定、量刑過程的指導原則，而并非個案量刑的具體量刑規(guī)則，不應當將其作為獨立的量刑階段，也即在具體個案的刑罰裁量過程中，不能直接用該原則裁量出具體的刑罰量。這是因為：第一，該原則無法為個案量刑提供具體的準則，也即法官無法直接通過該原則得出具體的量刑；第二，如果在預防刑之后再通過罪責刑相適應原則得出最終的宣告刑，就又回到了“估推”式量刑的老路，會使之前的量刑階段的成果付之東流。

綜上，在貫徹責任主義的量刑階層論中，責任刑是預防刑之基準，而量刑基準是責任刑之基準。在責任刑內部，量刑基準是不法刑之基準，故而影響量刑基準的情節(jié)應當以不法事實為基本特征。這是量刑基準的宏觀定位。

三、微觀構造：常態(tài)不法的常態(tài)量刑

前文論述了量刑基準的體系性地位，本部分主要論述量刑基準的微觀構造，即量刑基準的確立根據及確立算法。開宗明義，筆者認為，個罪的量刑基準是通過實證研究的方式，以現有的量刑生態(tài)為基礎而得到的常態(tài)不法的常態(tài)量刑，在統(tǒng)計學上表現為常態(tài)不法的量刑眾數。(18)眾數(Mode)是指在統(tǒng)計分布上具有明顯集中趨勢點的數值，代表數據的一般水平；也是一組數據中出現次數最多的數值，有時眾數在一組數中有好幾個，用M表示。

(一)量刑基準確立的方法論反思

縱觀中外理論界與實務界，對量刑基準確立方式的研究，主要有兩種方式：一是自上而下的邏輯推演式；二是自下而上的實證分析式。“邏輯推演法強調大致的、直觀的判斷，它是目前司法機關廣泛采用的確立量刑基準的方法，也是在各種量刑資料公開程度有限的背景下所能采取的也許是唯一或最好的方法。”(19)周光權：《量刑基準研究》，《中國法學》1999年第5期。實證分析法“是一種針對某種犯罪，以大量業(yè)已判決的案例為調查對象，以計量方法查明‘平均化’的刑罰量的量刑基準點確定方法”(20)臧冬斌：《量刑基準點的確定方法》，《政治與法律》2009年第4期。，“更看重與實際問題聯系在一起的規(guī)則以及尊重法官群體的法律實踐”(21)白建軍：《量刑基準實證研究》。。值得注意的是，現階段關于量刑基準的實證研究，都著眼于對刑罰量的“平均化”，也即統(tǒng)計學上的均值。(22)均值：統(tǒng)計學術語，是表示一組數據集中趨勢的量數，是指在一組數據中所有數據之和再除以這組數據的個數。它是反映數據集中趨勢的一項指標。雖然均值能夠在一定程度上反映一組數據的集中趨勢，但其較為敏感，容易受極端值的影響，且無法實現不同刑種之間的量綱化，故筆者主張將量刑眾數作為反映個罪法定刑幅度內量刑集中趨勢的指標更為合理。

學界關于量刑基準的確立理論主要有如下幾種：(1)中線論，即認為量刑基準是法定刑幅度的中線，從重是在中線之上量刑，從輕是在中線之下量刑。(2)分格論，即“在法定刑幅度內再找出幾個小格子，然后將具體案件分為輕輕、輕重、重輕、重重等若干等級，實行對號入座”(23)張明楷：《犯罪常態(tài)與量刑起點》，《法學評論》2015年第2期。。(3)形勢論。形勢論將量刑基準與社會治安形勢聯系起來，社會治安形勢好則量刑基準相應降低，反之則升高。(4)主要因素論，即認為量刑起點應當以反映犯罪社會危害性的情節(jié)為主要依據。(5)重心論，即以反映個罪社會危害性大小的一個主要因素為依據確定量刑基準。(6)個案判決推導論。“法律沒有明確規(guī)定基本刑，基本刑寓于基礎刑(即與基本犯罪構成相對的法定刑幅度)中，所以基本刑的確定離不開實證分析方法，應通過對法院的個案判決去考察和尋找基本刑?！?24)姜濤：《量刑基準若干問題研究》，《刑法論叢》2010年第1卷(總第21卷)。(7)危害行為論，即“在不考慮任何情節(jié)的情況下，根據抽象個罪的行為的社會危害性確定量刑起點”(25)張明楷：《犯罪常態(tài)與量刑起點》。。(8)裸刑均值論，即“在一定的法定刑幅度內，沒有任何法定情節(jié)的若干案件宣告刑的平均值”(26)白建軍：《裸刑均值的意義》，《法學研究》2010年第6期。。

以上八種關于量刑基準的確定理論，中線論、分格論為自上而下的邏輯推演式，個案判決推導論與裸刑均值論可以納入自下而上的實證分析式。而形勢論、主要因素論、危害行為論只是給出了確立量刑基準需要考慮的因素，并沒有為其確立提供具體的方法，因而其在具體應用過程中，既可能屬于邏輯推演式，也可能屬于實證研究式。由此可以看出，上述八種量刑基準的確立理論并非在同一層面上討論，有的是在量刑基準的確立根據層面討論，有的是在量刑基準具體的確立規(guī)則層面討論。故此，上述理論并非完全對立，例如裸刑均值論和個案判決推斷論并不相互對立，裸刑均值論是對個案判決推斷論的深入化和具象化。之所以出現上述量刑基準確立理論的混亂局面，是因為沒有區(qū)分對待量刑基準的確立根據與量刑基準的確立算法。這在很大程度上是受廣義量刑基準將量刑基準寬泛化理解的影響。故此，需要將量刑基準的確立理論進一步劃分為量刑基準的確立根據和量刑基準的確立算法。前者是要明晰何種情節(jié)影響量刑基準的確立；后者是以量刑基準的確立根據為基礎探析如何得出量刑基準的具體刑罰量，是從“存在”向“應當”的危險跳躍。

“量刑的司法實質是‘刑之裁量’，而非‘刑之量化’”(27)石經海：《“量刑規(guī)范化”解讀》，《現代法學》2009年第3期。，但“刑之量化”是“刑之裁量”的基礎。“刑之裁量”的核心是強調法官的自由裁量權，但如果沒有“刑之量化”，法官的自由裁量權將失去根基，或將導致量刑失衡，或將造成司法腐敗。因而筆者認為，量刑是“刑之量化”基礎之上的“刑之裁量”，一方面，量刑需要法官行使自由裁量權，另一方面，法官的自由裁量權需要有參考系，該參考系就是“刑之量化”。量刑基準的確立就是“刑之量化”的過程，故筆者認為，自下而上的實證研究是量刑基準主要的確立方式，具體的方法有別于傳統(tǒng)的“平均化”的量刑實證研究，而是將常態(tài)不法的量刑眾數作為個罪的量刑基準。

(二)確立根據：區(qū)域性常態(tài)不法事實

明晰何種情節(jié)影響量刑基準是探究量刑基準微觀構造的邏輯起點。筆者認為，確立量刑基準的方法是以現有量刑生態(tài)為基礎，以尊重法官集體智慧為前提，以反映個罪區(qū)域性的常態(tài)不法情節(jié)為特征，得出量刑眾數。如果某個罪有多個法定刑幅度，該個罪在每個法定刑幅度內至少有一個量刑基準；如果某個罪的常態(tài)不法在一個法定刑幅度內呈“多峰分布”，該個罪在該法定刑幅度內就存在多個量刑基準，即存在多個細化常態(tài)。

第一，量刑基準的確立，應以現有量刑生態(tài)為基礎，以尊重法官集體智慧為前提。本文所主張的通過自下而上的實證研究方式確立量刑基準，是以現有的生效判決為基礎，利用我國整體法官的集體智慧進行確定。量刑具有時代性，不同時代會存在不同的量刑，當下的時代背景會深刻影響量刑，而對當下量刑影響最為深遠的莫過于現有的量刑生態(tài)。遵循先例是最重要的司法準則，我國作為深受大陸法系影響的國家，雖然沒有將遵循先例作為強制執(zhí)行的準則，但不可否認的是我國司法實踐中的確在潛移默化的參照著以往的生效判決。主要表現為兩方面：一則，法官在裁判案件進行量刑時會無可避免地參照自己已經審理過的同類案件，以實現橫向公正；二則，法官在裁判案件進行量刑時會參照上級法院審理過的同類案件，以實現縱向公正。但是這種參照是樸素的，甚至成為一種“無言之知”。那么為何不將這種樸素的參照狀態(tài)進行制度化、規(guī)范化？

第二，量刑基準的確立具有區(qū)域性。由于各個地區(qū)的經濟發(fā)展水平不一，地域文化也存在較大差別，不同地區(qū)的民眾的刑罰感知力也存在區(qū)別等原因，各個省份的刑罰適用也存在差異。刑法適用的區(qū)域性已達成共識，具體表現在各個省份的量刑標準具有彈性，還表現在民族自治地方在報全國人民代表大會常務委員會批準后可以對刑法進行變通和補充。故筆者認為，在確立量刑基準時，要充分考慮量刑的地域性特征，應在不同的省份確立個罪不同的量刑基準。此外，還需要針對某些特殊的罪名對民族自治地方確立不同的量刑基準。結合本文關于確立量刑基準的具體方法，在對量刑基準做實證研究時，應當以省級行政區(qū)域為單位進行統(tǒng)計學分析，在某些具有民族特殊的罪名時，還應當以自治區(qū)、自治州或自治縣為單位進行統(tǒng)計學分析。

第三，量刑基準是責任刑之基準，影響量刑基準的情節(jié)以不法事實為特征?，F階段對量刑基準的研究，主要在“裸刑”和“責任刑”意義上使用量刑基準概念，前者無責任刑與預防刑之分，后者是將量刑基準作為預防刑之基準。筆者認為，量刑基準是責任刑之基準。責任刑的確定分為兩步：從量刑基準到不法刑，再從不法刑到責任刑。其中，從量刑基準到不法刑，是刑罰量的加減，而從不法刑到責任刑是不法刑的刑罰量乘以責任系數(0到1)。因而在責任刑確立過程的內部，量刑基準是為不法刑提供刑罰量調節(jié)的基準。故此，確立量刑基準的情節(jié)不僅應當以影響責任刑的情節(jié)為特征，還應當僅以除反映行為人違法性認識、期待可能性、刑事責任能力外的不法事實為特征。(28)在犯罪論層面，本文將故意、過失作為主觀不法要素，而在責任階層僅討論刑事責任年齡、違法性認識、期待可能性，以形成責任評價——責任評價對象的規(guī)范責任論犯罪論體系。

第四，確立量刑基準的事實為常態(tài)不法事實?！胺缸锍B(tài)，是指某種犯罪最通常的情形或者絕大多數的情形?！捎谌魏我环N犯罪都必然存在最通常的情形或者絕大多數的情形，所以，任何一種犯罪都有其常態(tài)?！?29)張明楷：《犯罪常態(tài)與量刑起點》。與以基礎犯罪構成事實為根據的量刑起點不同，量刑基準應以常態(tài)不法事實為根據。主要是因為：一則，以基礎犯罪構成事實為依據的刑罰量應當是法定刑的最低點，因為基礎犯罪構成事實是行為觸及個罪的臨界點。如果以此為基準，后續(xù)涉及行為人人身危險性的裁量就沒有下調的空間。二則，將常態(tài)不法所對應的刑罰量作為量刑基準更具可操作性。如果以法定刑起點為基準，法官所面對的量刑空間仍然是整個法定刑幅度，無法達到量刑規(guī)范化改革“縮小和限制法官裁量的空間與范圍”(30)熊選國主編：《〈人民法院量刑指導意見〉與“兩高三部”〈關于規(guī)范量刑程序若干問題的意見〉理解與適用》，第24頁。的目的。而以常態(tài)不法事實為根據的刑罰量處在法定刑幅度的中間位置(非中線)，法官所面對的是被該基準限縮之后的幅度，以此為基準的量刑更具穩(wěn)定性和均衡性。三則，以常態(tài)不法事實為根據的刑罰量作為量刑基準能夠避免重刑化趨向。如殺人后為毀滅證據而肢解尸體的行為本身是常態(tài)不法，而有判決將其作為情節(jié)惡劣的情形上調刑罰量，有重刑化趨勢。有了常態(tài)不法的量刑思維模式，就能在一定程度上杜絕此種現象。

綜合以上特征，量刑基準的確立根據是以現有量刑生態(tài)為基礎的區(qū)域性常態(tài)不法事實。

(三)確立算法：常態(tài)不法的常態(tài)量刑(量刑眾數)

區(qū)域性常態(tài)不法事實為量刑基準的確立提供了事實根據，但從事實根據到具體的刑罰量之間仍然有一條巨大的鴻溝，這是從“實然”到“應然”、從“存在”到“應當”的鴻溝。這條鴻溝的跨越方式，在量刑規(guī)范化改革之前是靠法官樸素的正義觀和無法言說的經驗“估推”得出。但是這種“估推”是非規(guī)范性的，其導致的惡果也不言自明：一則，非規(guī)范性的“估推”導致不同法官都有自己的估推方式，從而導致量刑失衡；二則，“估推”的非規(guī)范性導致了量刑的神秘性，為量刑腐敗提供了滋生的土壤?！凹词估碚摷皩崉找辉倥οＭ麨榱啃處碚x，然而，一方面目的思想仍有重大影響，此外，也不能借理性完全排除人性的殘余。”(31)〔德〕卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，北京：商務印書館，2003年，第177頁。故此，本文用實證分析的方式在事實根據與刑罰量之間架起連接的橋梁，自下而上地找出其固有的罪刑關系，為后續(xù)量刑提供參照，而不是人為自上而下地創(chuàng)造罪刑規(guī)律。具體而言，主要有以下步驟：

第一，數據清理?，F階段關于量刑的實證分析所面臨的最大問題是數據源的單一性，也即現階段的判決書僅僅判決了體現刑罰個別化的終局性宣告刑。這就使得基于該宣告刑的實證研究只能揭示部分問題，如某段時間某個罪的犯罪率等，而不能以此為數據源分析單獨的責任刑問題、預防刑問題或者量刑基準問題。因此，在不做任何數據篩選的情況下，僅僅以宣告刑為數據源進行的量刑基準實證分析存在根源性錯誤。此外，還需要注意生效量刑的時間屬性，例如針對現階段的案件，1997年新刑法生效前的判決就不具有核心的參考價值。是故，研究量刑基準的確立算法的第一步就應是數據篩選，使得判決書的宣告刑僅僅反映研究需要的刑罰量?；诒疚年P于量刑基準研究的需要，數據篩選的條件即為無預防刑降低情節(jié)、無責任降低情節(jié)的僅有單純不法事實的個案，并以該個案集的量刑為數據源進行量刑基準的實證研究。通過數據清理，就能得到僅有單純不法事實的個罪量刑“數據庫”。

第二，犯罪構成類型化。犯罪構成本就是類型化的結果，此處需要將犯罪構成事實再度類型化，以達到實證分析的精確性與準確性。主要涉及三種情形：其一，選擇性罪名。例如，刑法第227條第2款規(guī)定的倒賣車票、船票罪和刑法第171條第1款規(guī)定的出售、購買、運輸假幣罪都屬于選擇性罪名，前者反映了行為對象的復雜性，后者反映了行為方式的多樣性。在對選擇性罪名進行量刑基準量化分析時，要針對不同的行為對象和行為方式分別確立量刑基準。其二，兩個以上法定刑幅度的罪名。針對有兩個以上法定刑幅度的罪名，需要將每個法定刑幅度內的量刑數據分別進行的量化分析。其三，同一法定刑幅度存在兩個以上犯罪構成類型的罪名。兩個以上犯罪構成類型是指行為人有多種行為類型，但適用同一法定刑。較為典型的是盜竊罪，在基礎的犯罪構成中，行為類型有“盜竊公私財物，數額較大”、“多次盜竊”、“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”、“扒竊”五種行為類型，要分別針對每一類型進行量化分析，得出不同的量刑基準。如果將五種類型糅合在一起，“一攬子”式量化分析，就無法做到量刑的準確性，甚至導致量刑不公。同時，在上述三種類型交叉的情形，要類型化徹底，以求最精細化的量化分析。

第三，探尋區(qū)域性常態(tài)不法。在對犯罪構成徹底類型化之后，就需要對每一類型進行主要情節(jié)與附屬情節(jié)的劃分。主要情節(jié)是指對量刑發(fā)揮主要作用與獨立作用的情節(jié)，附屬情節(jié)是指對量刑發(fā)揮次要作用和附屬作用的情節(jié)，其不可能獨立存在。例如在盜竊罪中的“數額較大”類型中，盜竊的數額就是主要情節(jié)，而盜竊的手段就是附屬情節(jié)。其中，主要情節(jié)與附屬情節(jié)可以為多個。劃分之后，以“情節(jié)”為橫坐標，以次數為縱坐標，對情節(jié)進行次數統(tǒng)計，就能得到各種情節(jié)的發(fā)生次數，發(fā)生次數最多的情節(jié)即為該犯罪的區(qū)域性常態(tài)不法。值得注意的是，情節(jié)次數的分布可能存在多峰分布。例如在盜竊罪“數額較大”類型中，假設某地區(qū)盜竊數額在6000元出現一個“峰值”，在15 000元出現一個“峰值”，在24 000元出現一個“峰值”，則在該區(qū)域內就存在三個區(qū)域性常態(tài)不法，也即存在三個量刑基準。

值得注意的是，一個罪名中可以存在多個量刑基準。一個罪名有多個量刑基準主要存在如下情形：其一，該罪名有多種行為類型，每一種行為類型都存在各自的量刑基準；其二，該罪名有多個法定刑幅度，每一個法定刑幅度都存在各自的量刑基準。其三，實證分析表明該罪名在一個法定刑幅度中，存在多個不法常態(tài)。需要說明的是，當某一罪名中存在不同的行為類型，在每一種行為類型中又存在多個法定刑幅度時，要同時以行為類型和法定刑幅度為限制條件探尋量刑基準。

第四，考究區(qū)域性常態(tài)不法的常態(tài)量刑。經過以上三個步驟，我們可以得到個罪進行徹底類型化之后區(qū)域性常態(tài)不法所有量刑的“數據庫”。例如，針對盜竊罪中“數額較大”類型，在數據庫中，存在盜竊金額分布的“峰值”——6000元、15 000元、24 000元的所有量刑。該盜竊金額峰值所對應的刑罰量即為該地區(qū)盜竊罪在此類型下的量刑基準。在傳統(tǒng)的量刑基準實證研究中，“平均化”思維一直位于獨占地位。但以均值作為該量刑“庫”的代表存在以下問題：其一，均值較為敏感，容易受極端值的影響；其二，均值只能針對可以量綱化的刑罰，如有期徒刑之間、拘役刑之間。但對于法定刑幅度內同時存在有期徒刑、無期徒刑、死刑的情況就無法得出均值。有學者在有期徒刑、無期徒刑、死刑之間通過設置系數的方式實現其間的量綱化。“模型中的一個死刑立即執(zhí)行相當于600個月的有期徒刑，一個死緩相當于400個月的有期徒刑，一個無期徒刑相當于300個月的有期徒刑?！?32)白建軍：《量刑基準實證研究》。這樣的嘗試具有一定的創(chuàng)新性，但其合理性有待進一步論證。是故，量刑眾數是更好的選擇，其不會受個別極端值影響，也不會陷入無法量綱化的困境，還能代表區(qū)域性常態(tài)不法的常態(tài)量刑。

第五，存在“多峰分布”的情況。以區(qū)域性常態(tài)不法的刑罰量為橫坐標，次數為縱坐標，統(tǒng)計其不同刑罰量的存在次數，可以得到區(qū)域性常態(tài)不法對應量刑的曲線分布。如果該曲線存在明顯的多峰分布，則存在兩種可能：一是該區(qū)域內此罪名存在量刑失衡。二是在該區(qū)域性常態(tài)不法之下存在多個更為具體的典型分類，此時仍然存在兩種可能：其一，前述第二階段對犯罪構成的類型化并不徹底；其二，前述第三階段區(qū)域性常態(tài)不法的精細化程度不徹底。前者是規(guī)范層面的類型化，可以通過邏輯推演的方式直接得出，而后者是現實層面的類型化，只能通過實證分析倒推得出。

責任主義應當作為量刑階段的指導原則。量刑基準是責任刑之基準，其是以現有量刑生態(tài)為基礎，集合法官集體智慧的區(qū)域性常態(tài)不法的常態(tài)量刑(量刑眾數)。在量刑基準的確立理論中，應當區(qū)分確立根據和確立算法，前者篩選出影響量刑基準的情節(jié)，后者剖析如何以該情節(jié)為基礎跨越“存在”與“應當”的鴻溝得出量刑基準的刑罰量。量刑基準的確立只是量刑規(guī)范化的第一步，也是罪刑關系量化的第一步，責任刑基礎上預防刑調節(jié)的量化研究等更為深入和細致的量刑實證研究。隨著人工智能技術指數爆炸式發(fā)展，罪刑關系的量化分析將成為促進量刑公正的重要推動力。當然，量化分析的科學性并不直接導致其結論在規(guī)范層面的“應然”屬性，還需要將此自下而上的量化結論與自上而下的規(guī)范適用(質性分析)相結合，最終促進量刑公正。