在線庭審對刑事證據(jù)制度的沖擊與應(yīng)對*

劉秀華

內(nèi)容提要：在信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)快速發(fā)展以及新冠疫情來襲雙重因素的驅(qū)動下，刑事在線庭審的適用大量增加。刑事在線庭審的廣泛適用有利于保證刑事審判的及時(shí)性、滿足信息時(shí)代人民對司法多樣性的需求、優(yōu)化司法資源配置。同時(shí)，刑事在線庭審也對直接言詞原則、辯論原則等刑事訴訟基本原則產(chǎn)生沖擊，給舉證質(zhì)證規(guī)則、言詞證據(jù)真實(shí)性審查規(guī)則、電子證據(jù)審查認(rèn)定等規(guī)則運(yùn)用帶來諸多現(xiàn)實(shí)挑戰(zhàn)。為消除或降低在線庭審對刑事證據(jù)制度產(chǎn)生的沖擊，應(yīng)當(dāng)從完善以區(qū)塊鏈技術(shù)為核心的證據(jù)存證機(jī)制，進(jìn)一步規(guī)范在線舉證、質(zhì)證方式，落實(shí)“線上+線下”的人證質(zhì)證規(guī)則，細(xì)化完善電子證據(jù)審查、認(rèn)定規(guī)則以及構(gòu)建與完善其他配套性制度等方面提出應(yīng)對之策。

信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展可謂是一場現(xiàn)代革命，表現(xiàn)為物聯(lián)網(wǎng)、區(qū)塊鏈、云存儲、人工智能、神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)等新興技術(shù)的出現(xiàn)，并折射在更深層次的社會關(guān)系、組織架構(gòu)與治理層面。(1)裴煒：《數(shù)字正當(dāng)程序：網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的刑事訴訟》，北京：中國法制出版社，2021年，第 1頁。在線訴訟是信息技術(shù)不斷發(fā)展變革所催生的司法實(shí)踐產(chǎn)物。2020年初新冠疫情大暴發(fā)使在線訴訟成為一種新的訴訟方式在司法實(shí)踐中快速發(fā)展。盡管疫情時(shí)代已經(jīng)結(jié)束，但不少國家已經(jīng)開始考慮將在線訴訟作為一種常態(tài)化模式，而非一種臨時(shí)性選擇。2021年6月16日，最高人民法院發(fā)布《人民法院在線訴訟規(guī)則》(以下簡稱《在線訴訟規(guī)則》)，將在線訴訟的全流程包括立案、調(diào)解、證據(jù)交換、庭審、宣判、送達(dá)等訴訟活動予以規(guī)范，這意味著在線訴訟在我國司法實(shí)踐中將成為常態(tài)化模式。

在線庭審是在線訴訟的核心，承載著在線訴訟最主要的價(jià)值追求，在線庭審的中心環(huán)節(jié)是證據(jù)的審查認(rèn)定。2016年，我國印發(fā)《關(guān)于推進(jìn)以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》，該改革意見核心要義是堅(jiān)持訴訟以審判為中心、庭審以證據(jù)為中心的刑事訴訟新格局，推進(jìn)庭審實(shí)質(zhì)化。(2)最高人民法院官網(wǎng)：《最高人民法院最高人民檢察院公安部國家安全部司法部關(guān)于推進(jìn)以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》，https：//www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-28021.html，最后訪問時(shí)間：2023年8月15日。在線訴訟因其具有空間上的特殊性，打破了傳統(tǒng)刑事審判依托于物理空間構(gòu)建的“場域化”審判方式，邁向了超越物理空間虛實(shí)同構(gòu)的“場景化”審判，(3)劉沛宏：《從“場域化”到“場景化”：刑事遠(yuǎn)程庭審的理論及其發(fā)展》，《學(xué)術(shù)交流》2022年第9期。所以對庭審證據(jù)審查功能存在弱化的可能性。本文擬對在線庭審中刑事證據(jù)出示及審查問題進(jìn)行深入剖析，正視在線庭審對直接言詞原則、辯護(hù)原則等刑事訴訟基本原則的沖擊以及給刑事證據(jù)制度帶來的現(xiàn)實(shí)挑戰(zhàn)，運(yùn)用證據(jù)法學(xué)的理論邏輯予以分析并做出理性回應(yīng)。

一、刑事在線庭審的適用現(xiàn)狀及其優(yōu)勢

(一)刑事在線庭審的適用現(xiàn)狀

在線訴訟率先被適用于民事、行政領(lǐng)域，刑事領(lǐng)域的適用相對較晚。在世界范圍內(nèi)刑事在線訴訟的實(shí)踐可追溯至20世紀(jì)70年代，美國伊利諾伊州通過視頻電話來決定保釋。(4)高通：《在線訴訟對刑事訴訟的沖擊與協(xié)調(diào)——以刑事審判程序?yàn)榍腥朦c(diǎn)》，《南開學(xué)報(bào)》2022年第1期。我國刑事在線訴訟的實(shí)踐肇始于死刑復(fù)核程序中對被告人的遠(yuǎn)程提訊，后來適用范圍逐步擴(kuò)至遠(yuǎn)程宣判、開庭、接訪等環(huán)節(jié)。部分學(xué)者認(rèn)為通過線上方式開展庭審活動與我國一以貫之的直接言詞原則存在沖突，故刑事在線庭審一直沒有在立法上予以明確。2016年最高人民法院發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)案件繁簡分流優(yōu)化司法資源配置的若干意見》，明確了刑事案件可以采用遠(yuǎn)程視頻方式開庭。2020年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《刑訴法解釋》)規(guī)定庭前會議也可以采取在線方式開展。2021年6月最高人民法院印發(fā)的《在線訴訟規(guī)則》進(jìn)一步明確了刑事案件適用在線訴訟的范圍、將刑事在線庭審的各個(gè)環(huán)節(jié)予以規(guī)范。

當(dāng)前，刑事在線庭審主要依托于各類電子訴訟平臺。上海市第一中院作為我國首例通過在線方式審判案件的先進(jìn)法院，其在線訴訟的司法實(shí)踐對我國全面開展在線訴訟工作具有無可替代的借鑒意義。上海市高級人民法院在2020年2月制定《關(guān)于積極推廣并嚴(yán)格規(guī)范在線庭審的通知》，該通知積極響應(yīng)最高人民法院的司法要求，積極推進(jìn)和有序規(guī)范刑事案件在線庭審工作。此后，全國各地法院都積極開展在線庭審工作。2022年3月28日又出臺《在線異步訴訟的若干規(guī)定(試行)》，突破了異地同步的在線庭審方式，將異地非同步的在線庭審予以明確，這無疑是對在線訴訟更進(jìn)一步的發(fā)展，也為我們提供了更多的理論探索空間。在2020年，上海全市法院支持在線庭審的法庭由26個(gè)增至274個(gè)，占比28.8%，完成在線庭審4萬余件，占比8.9%。其中刑事在線庭審的案件達(dá)到了8883件，占全年刑事案件總數(shù)的30.63%。(5)余劍、潘自強(qiáng)：《刑事在線庭審的實(shí)踐觀察、法理檢視和規(guī)則修繕》，《人民司法》2021年第25期。再以成都市為例，新冠疫情暴發(fā)之前成都市的在線訴訟適用率極低，但在新冠疫情暴發(fā)之后在線訴訟在成都司法實(shí)踐中得以快速、廣泛的應(yīng)用，其適用案件范圍包括民事、行政、刑事訴訟領(lǐng)域。刑事案件的開庭幾乎都采取了網(wǎng)上開庭，被告人在看守所，法官在法庭，檢察官在檢察院辦公室，律師則到法院與法官同在法庭。(6)左衛(wèi)民：《中國在線訴訟：實(shí)證研究與發(fā)展展望》，《比較法研究》2020年第4期。再以重慶市為例，該市運(yùn)用重慶法院“易訴”平臺、重慶“易法院”收集app端對民商事、行政案件以及部分刑事案件開展在線庭審工作。

可見，刑事在線庭審已經(jīng)得到了廣泛的適用。在后疫情時(shí)代，疫情對刑事司法的沖擊雖然有所降低，但是在信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)不斷發(fā)展，法院案多人少，司法資源并不充足的情況下，刑事在線庭審作為常規(guī)模式已是必然。在充分考慮訴訟效率、訴訟正義實(shí)現(xiàn)等價(jià)值的基礎(chǔ)上，司法實(shí)務(wù)界對刑事在線庭審應(yīng)當(dāng)采取包容的態(tài)度予以規(guī)范適用。

(二)刑事在線庭審的應(yīng)用優(yōu)勢

疫情暴發(fā)期間適用在線庭審是刑事司法對防疫要求客觀遵守采取的實(shí)踐模式。但是，在疫情時(shí)代結(jié)束之后，刑事在線庭審能否作為常態(tài)化模式存在于刑事訴訟程序之中，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行價(jià)值考量及優(yōu)勢分析以提出在刑事實(shí)踐中合理適用的依據(jù)。

1.以效率促進(jìn)公正實(shí)現(xiàn)

準(zhǔn)確、及時(shí)地進(jìn)行刑事審判是司法公正實(shí)現(xiàn)的重要體現(xiàn)。懲罰犯罪的刑罰越是及時(shí)與迅速，就越是公平和有效。我國《刑事訴訟法》明確了刑事訴訟法的任務(wù)是保證準(zhǔn)確、及時(shí)查明犯罪事實(shí)，并從立法上將公檢法三機(jī)關(guān)保證訴訟效率的義務(wù)予以規(guī)范，賦予了被告人、犯罪嫌疑人要求及時(shí)審判的權(quán)利。在線庭審可以在科技賦能之下防止庭審?fù)涎?，保證及時(shí)審判。具體而言，如疫情暴發(fā)、異地羈押轉(zhuǎn)運(yùn)不便等客觀原因致使案件無法及時(shí)線下開展時(shí)，在線庭審利用信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)能夠?qū)崿F(xiàn)控辯審三方即使不同處于一個(gè)物理空間內(nèi)也能在線上順利開展庭審活動，可以說在線庭審為保證及時(shí)審判提供了最優(yōu)選擇。另外，迅速及時(shí)審判可以避免超期羈押，保障了犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益，維護(hù)了司法權(quán)威性、公信力。因此，在線庭審可以滿足線下庭審面臨阻礙的客觀情形之下及時(shí)開展審判工作、防止庭審?fù)涎?、促進(jìn)司法公正的實(shí)現(xiàn)。

2.滿足信息時(shí)代人民對司法多樣性的需求

刑事在線庭審順應(yīng)了信息時(shí)代人民對司法多樣性的需求。刑事在線庭審是利用科技手段、實(shí)現(xiàn)司法便利的訴訟方式，與傳統(tǒng)審判方式的功能與目的一致。刑事在線庭審具有工具理性，是為了實(shí)現(xiàn)刑事審判需求而產(chǎn)生的新興審判方式。信息技術(shù)在司法領(lǐng)域中的運(yùn)用研究已經(jīng)成為了學(xué)界非常重要的命題之一，信息化建設(shè)與司法改革已經(jīng)成為推動人民法院工作發(fā)展的雙翼。在大數(shù)據(jù)時(shí)代背景下，信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)與司法實(shí)踐深度融合已經(jīng)成為人民法院工作開展的重點(diǎn)內(nèi)容。一方面，法官面臨巨大辦案壓力，順應(yīng)時(shí)代發(fā)展將信息技術(shù)手段運(yùn)用于刑事案件審判之中，可以滿足法官對司法便捷的技術(shù)需求。另一方面，對于被告人而言，經(jīng)法院工作人員釋明，可以選擇刑事在線庭審或是傳統(tǒng)的線下庭審。選擇在線庭審的，若被告人被羈押，應(yīng)當(dāng)在看守所或者指定的律協(xié)、檢察院等地進(jìn)行線上開庭，沒有被羈押的被告人則是在其住所或者其他地方利用手機(jī)電腦開庭，避免了羈押轉(zhuǎn)運(yùn)、奔波到庭，實(shí)現(xiàn)了刑事審判的便捷與靈活?？偠灾?，刑事在線庭審對法官、被告人司法多樣性需求的實(shí)現(xiàn)大有裨益，數(shù)字技術(shù)的高效、便捷會讓法官及被告人對選擇刑事在線庭審存在偏向性。

3.優(yōu)化司法資源配置

推進(jìn)刑事在線庭審的適用可以優(yōu)化司法資源配置，有效節(jié)約司法成本。美國聯(lián)邦最高法院法官波斯納曾提出：“不能無視代價(jià)地去追求公平正義”，這就要求刑事訴訟活動的開展要遵循適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)學(xué)原理。(7)熊秉元：《正義的成本：當(dāng)法律遇上經(jīng)濟(jì)學(xué)》，北京：東方出版社，2016年，第 193頁。波斯納的理論是通過成本這一概念將法律問題與經(jīng)濟(jì)分析連結(jié)起來，要求在刑事訴訟中降低成本的總投入量，實(shí)現(xiàn)效率最大化，或控制一定的成本投入量，有效利用現(xiàn)有資源，實(shí)現(xiàn)效率最大化。刑事在線庭審方式的推進(jìn)正是基于司法成本的考慮。隨著法治化社會的建設(shè)，我國司法實(shí)踐中基層法院“案多人少”的矛盾愈發(fā)凸顯，所以應(yīng)當(dāng)將有限的司法資源優(yōu)化利用，結(jié)合數(shù)字技術(shù)開展審判工作，減少人力成本的投入。

利用信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)實(shí)現(xiàn)刑事在線庭審無疑是解決法院案多人少、資源配備不足的良方。其一，通過刑事在線庭審可以減少庭審準(zhǔn)備活動成本。傳統(tǒng)刑事案件開庭需要法警將被告人從看守所或其他羈押場所押解到法庭之上，需要一定的交通成本及時(shí)間成本，而采取刑事在線庭審可以減少這類成本消耗。其二，刑事在線庭審可以有效降低庭審活動的成本。刑事在線庭審?fù)ㄟ^專門的在線訴訟平臺保證了在線庭審的實(shí)時(shí)性、多維性，使人民群眾、社會團(tuán)體旁聽庭審活動更為便捷，刑事審判得到有效監(jiān)督，促使審判人員更加公正地審理案件，減少因錯(cuò)案導(dǎo)致的二審、再審等審判成本。其三，刑事在線庭審的適用在一定程度上提高了證人出庭作證率。刑事訴訟中導(dǎo)致證人出庭率低的關(guān)鍵因素是證人出席法庭需要付出一定的時(shí)間成本、經(jīng)濟(jì)成本，影響其正常的工作以及在刑事案件中證人擔(dān)心出庭作證受到犯罪分子的打擊報(bào)復(fù)。刑事在線庭審一方面可以有效地降低證人出庭作證的成本，另一方面證人通過遠(yuǎn)程視頻等在線方式出庭作證可以更好地對其關(guān)鍵身份信息進(jìn)行隱匿，降低證人被打擊報(bào)復(fù)的風(fēng)險(xiǎn)。證人出庭率的提高對快速準(zhǔn)確查明案件事實(shí)具有積極意義。

二、在線庭審對刑事證據(jù)制度的沖擊

盡管刑事在線庭審在司法實(shí)踐中已經(jīng)有予以運(yùn)用的實(shí)例，但在刑事在線庭審適用的過程中仍然出現(xiàn)了許多質(zhì)疑的聲音。刑事在線庭審改變了傳統(tǒng)庭審模式的物理空間同一性，時(shí)空限制的突破以及參與庭審方式的變化對刑事訴訟基本原則產(chǎn)生沖擊，也使刑事訴訟證據(jù)規(guī)則面臨諸多現(xiàn)實(shí)挑戰(zhàn)。

(一)在線庭審對刑事訴訟基本原則的沖擊

1.直接言詞原則

直接言詞原則是刑事訴訟中的一項(xiàng)重要原則，包括直接原則與言詞原則。直接原則強(qiáng)調(diào)“在場性”，一方面是對相關(guān)訴訟主體的在場性要求。即訴訟參與人、公訴人需要親自到庭參與庭審。另一方面是對法官的在場性要求。即法官必須親自參與到審理程序的每個(gè)環(huán)節(jié)，包括事實(shí)調(diào)查、證據(jù)審查等，做到直接審理。(8)陳瑞華：《刑事審判原理論》，北京：北京大學(xué)出版社，2003年，第 162頁。言詞原則強(qiáng)調(diào)“言詞性”，要求法官在認(rèn)定案件事實(shí)時(shí)應(yīng)當(dāng)以控辯雙方在法庭中的言詞為主，不能直接以案卷材料作為定案根據(jù)。總之，這一原則要求法官親自到庭面對面聽取控辯雙方的主張、理由、依據(jù)和質(zhì)辯，通過身臨其境、察言觀色，基于對法庭的直接感知，利用經(jīng)驗(yàn)法則及邏輯推理判斷當(dāng)事人、訴訟代理人、證人的陳述、供述的真?zhèn)危瑢Π讣纬蓛?nèi)心確信，作出裁判。(9)楊婷：《刑事案件在線庭審的問題檢視與規(guī)則優(yōu)化》，《中南民族大學(xué)學(xué)報(bào)》2022年第1期。

分析刑事在線庭審對直接言詞原則的沖擊問題應(yīng)當(dāng)審視在線庭審是否能夠滿足該原則所要求的“在場性”、“言詞性”以及是否會影響法官身臨其境、探明案件事實(shí)真相，公正裁判的效果。首先，對于在場性要求的判斷應(yīng)該重點(diǎn)解讀“場”的概念，如果僅僅將“場”解讀為物理空間的場域，那在線庭審必然滿足不了這一要求。但是隨著科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步，人類活動的場域不斷擴(kuò)大，包括網(wǎng)絡(luò)空間、數(shù)字空間等。所以直接言詞原則中在場性的“場”應(yīng)當(dāng)包括網(wǎng)絡(luò)空間，只要相關(guān)刑事訴訟主體同步進(jìn)入同一網(wǎng)絡(luò)空間，沒有信息交流上的阻隔，就不違背在場性要求。其次，對于言詞性要求的理解，刑事在線庭審只是將庭審活動轉(zhuǎn)移至線上進(jìn)行，并不影響控辯審三方參與庭審過程中采用言詞方式進(jìn)行，也并不意味著法官一定以案卷材料作為定案根據(jù)。就言詞性的要求而言，無論采取線上還是線下的方式進(jìn)行案件審理，法官審理案件違背言詞原則的風(fēng)險(xiǎn)都是存在的，至于庭審方式是線上還是線下與違背言詞原則的風(fēng)險(xiǎn)并沒有明顯的相關(guān)關(guān)系。那么，在線庭審是否會在一定程度上影響法官公正裁判的效果呢？確實(shí)，法官進(jìn)行自由心證時(shí)，在物理法庭面對面觀察體會和轉(zhuǎn)移到線上“隔窗”觀察感受是不同的。(10)景漢朝：《互聯(lián)網(wǎng)法院的時(shí)代創(chuàng)新與中國貢獻(xiàn)》，《中國法學(xué)》2022年第4期。在線庭審只能通過屏幕這一有限視角來觀察當(dāng)事人、證人的神情及動作，在一定程度上影響法庭調(diào)查效果?？陀^分析，刑事在線庭審因其場域的特殊性無法全面實(shí)現(xiàn)直接言詞原則的要求。

2.辯論原則

刑事辯護(hù)的實(shí)質(zhì)有效是庭審功能實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)，無論采取哪一種庭審方式，律師介入是保障辯護(hù)權(quán)行使的關(guān)鍵。傳統(tǒng)庭審中律師辯護(hù)面臨著發(fā)問難、質(zhì)證難、辯論難的三大難題，(11)楊婷：《刑事案件在線庭審的問題檢視與規(guī)則優(yōu)化》，《中南民族大學(xué)學(xué)報(bào)》2022年第1期。在線庭審中辯護(hù)律師與被告人無法完成線下交互，可能因缺少溝通導(dǎo)致辯護(hù)律師與被告人之間產(chǎn)生心理鴻溝，使律師辯護(hù)流于形式，加劇辯護(hù)難度。

在線庭審對刑事辯論原則的影響，主要體現(xiàn)在技術(shù)保障問題及存在空間阻隔，弱化辯護(hù)效果兩個(gè)方面。首先，在線庭審?fù)ㄟ^遠(yuǎn)程視頻對話建立了網(wǎng)絡(luò)空間的連結(jié)，突破了物理空間的同一性，所以要保證刑事在線庭審活動的順利進(jìn)行需對設(shè)備質(zhì)量、信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)水平有較高的要求。若是因?yàn)榛A(chǔ)設(shè)備、技術(shù)局限的原因?qū)е略诰€庭審過程中相關(guān)訴訟參與人出現(xiàn)掉線、卡頓等問題，在一定程度上會影響控辯雙方的辯論氛圍，使雙方對抗性減弱，影響辯護(hù)效果。其次，刑事在線庭審中物理空間被隔離，辯護(hù)人在進(jìn)行辯護(hù)時(shí)，難以按照線下庭審展開辯護(hù)的模式施展辯護(hù)技巧，控辯雙方隔空辯論的效果不敵開庭審理的正面交鋒。

在線庭審對刑事訴訟中直接言詞原則與辯論原則的負(fù)面影響在一定程度上阻礙了庭審實(shí)質(zhì)化的實(shí)現(xiàn)。不論是線下庭審方式抑或是線上庭審方式，直接言詞原則、辯論原則的落實(shí)是實(shí)現(xiàn)庭審實(shí)質(zhì)化的關(guān)鍵。法官在進(jìn)行自由心證時(shí)，由于物理空間的阻隔，語言表達(dá)缺乏完整性、暢通性，在一定程度上影響法庭調(diào)查的效果。法官要想查明案件事實(shí)，彌補(bǔ)在線庭審對形成準(zhǔn)確“心證”的不足，又會借助庭外的閱卷。由此可見，刑事在線庭審可能會加劇對庭審實(shí)質(zhì)化實(shí)現(xiàn)的阻礙，進(jìn)而影響以審判為中心的司法改革進(jìn)程。

(二)在線庭審對刑事證據(jù)規(guī)則的沖擊

刑事訴訟中司法人員對證據(jù)的審查判斷過程是一個(gè)動態(tài)的過程，其實(shí)質(zhì)就是考察“證據(jù)”能否轉(zhuǎn)化為“定案根據(jù)”的過程。兩大法系的證據(jù)規(guī)則體系雖有差異，但是其共同的特征是將證據(jù)準(zhǔn)入與證據(jù)評估分離，其基本要義在于將證據(jù)審查從整體上區(qū)分為證據(jù)準(zhǔn)入與證據(jù)證明力評估兩個(gè)步驟。(12)陳瑞華：《刑事證據(jù)法》，北京：北京大學(xué)出版社，2021年，第123—128頁。我國的刑事證據(jù)審查體系與大陸法系、英美法系皆不同。我國《刑事訴訟法》對證據(jù)審查設(shè)定了兩道門檻，第一道門檻是對材料的作用和形式進(jìn)行審查，第二道門檻是對證據(jù)真實(shí)性、可采性、證明力的審查。(13)吳洪淇：《刑事證據(jù)審查的基本制度結(jié)構(gòu)》，《中國法學(xué)》2017年第6期。刑事在線庭審改變了傳統(tǒng)的庭審舉證、質(zhì)證環(huán)節(jié)，原物的證據(jù)價(jià)值無法全面體現(xiàn)，可能會弱化庭審證據(jù)審查功能。

1.證據(jù)出示規(guī)則：在線庭審對舉證質(zhì)證規(guī)則的新挑戰(zhàn)

傳統(tǒng)的刑事案件舉證是向法院提交原件、復(fù)印件、原物等客觀材料。刑事公訴案件舉證是把作為證據(jù)使用的實(shí)物隨案移送，對不宜直接移送的，應(yīng)當(dāng)將其清單、照片或者其他證明文件隨案移送。刑事自訴案件舉證可以視案件進(jìn)行的階段、出示證據(jù)的類型選擇方便快捷的方式。(14)鄭飛、楊默涵：《互聯(lián)網(wǎng)法院審判對傳統(tǒng)民事證據(jù)制度的挑戰(zhàn)與影響》，《證據(jù)科學(xué)》2020年第1期。自在線訴訟運(yùn)用于刑事司法實(shí)踐后，“在線舉證”方式也逐漸推行開來。

目前，在線庭審中的證據(jù)出示主要通過兩種方式，一是將實(shí)物證據(jù)電子化上傳至在線訴訟平臺，二是在庭審中通過遠(yuǎn)程視頻出示證據(jù)。(15)謝登科：《論在線訴訟中的程序轉(zhuǎn)化——以〈人民法院在線訴訟規(guī)則〉第5條為視角》，《遼寧師范大學(xué)學(xué)報(bào)》2022年第4期。這兩種證據(jù)出示方式都會在一定程度上限制質(zhì)證行為。

首先，在線出示的證據(jù)無法全面準(zhǔn)確反映證據(jù)的全部樣態(tài)，可能存在證據(jù)虛假風(fēng)險(xiǎn)。雖然在線庭審構(gòu)建的證據(jù)展示平臺能夠?qū)ψC據(jù)進(jìn)行全方位的電子化展示，但是這種展示是一種平面展示，無法超越時(shí)空呈現(xiàn)證據(jù)本身的空間性、立體性效果。(16)舒國瀅：《從司法的廣場化到司法的劇場化—— 一個(gè)符號學(xué)的視角》，《政法論壇》1999年第3期。對部分實(shí)物證據(jù)的質(zhì)證需要觀察其形狀、大小、物理痕跡，電子化或遠(yuǎn)程視頻展示無法實(shí)現(xiàn)這一需求。另外，實(shí)物證據(jù)的電子化上傳一般是當(dāng)事人自發(fā)行為，無法避免當(dāng)事人在上傳電子化證據(jù)時(shí)選擇于己有利的部分證據(jù)，隱藏于己不利的證據(jù)。

其次，在線舉證、質(zhì)證的效果在一定程度上依托技術(shù)的成熟穩(wěn)定。技術(shù)不成熟是限制質(zhì)證權(quán)行使最重要的影響因素，由于證據(jù)傳輸技術(shù)不穩(wěn)定、設(shè)備故障等造成庭審的終止或中止的情形屢見不鮮。(17)潘金貴、譚中平：《論刑事遠(yuǎn)程視頻庭審規(guī)程的構(gòu)建》，《法律適用》2019年第9期。庭審的突然中斷可能會消減控辯雙方的對抗情緒以及打亂控辯雙方的質(zhì)證思路，使控辯雙方質(zhì)證權(quán)行使受到限制。技術(shù)的不穩(wěn)定也會大大增加電子化證據(jù)被篡改的風(fēng)險(xiǎn)。電子化證據(jù)材料存儲在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)平臺，運(yùn)用區(qū)塊鏈技術(shù)進(jìn)行強(qiáng)加密處理，如果技術(shù)不穩(wěn)定，極易導(dǎo)致數(shù)據(jù)材料被泄露、篡改。

再次，在線庭審證據(jù)出示缺乏統(tǒng)一的規(guī)范要求，導(dǎo)致控辯雙方質(zhì)證能力弱化。根據(jù)我國《在線訴訟規(guī)則》要求，針對在線庭審證據(jù)出示引入電子化材料概念，即將證據(jù)材料予以拍照、錄像，再將照片、視頻上傳至指定的在線訴訟平臺，將證據(jù)材料予以電子化處理后在在線訴訟平臺上出示。但司法實(shí)踐中還有一些法院在線庭審的舉證是將證據(jù)材料的照片、視頻上傳至共同的“微信群聊”中，這類不規(guī)范的證據(jù)出示行為，使證據(jù)的完整性、形式要件得不到保障，加劇了質(zhì)證不力風(fēng)險(xiǎn)。

最后，書證、物證的電子化出示可能和最佳證據(jù)規(guī)則背離，從而弱化控辯雙方的質(zhì)證能力。線下庭審中質(zhì)證雙方能夠直接接觸證據(jù)材料，對證據(jù)的質(zhì)證可以通過觸覺、視覺、聽覺等多種方式進(jìn)行感知判斷，全方位、多角度地對某一證據(jù)的真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性提出質(zhì)疑。因此相較于線下庭審，線上庭審確實(shí)會存在控辯雙方質(zhì)證能力被弱化的可能。

2.證據(jù)審查規(guī)則：在線庭審對案件事實(shí)查明的新挑戰(zhàn)

(1)在線庭審降低言詞證據(jù)真實(shí)性保障

在線庭審并不必然導(dǎo)致言詞類證據(jù)的虛假，但空間的阻隔使在線庭審缺少法庭空間的威嚴(yán)感、儀式感以及訴訟參與人面對面交流的真實(shí)感，導(dǎo)致庭審失真。(18)楊繼文：《在線訴訟場景理論的建構(gòu)》，《法制與社會發(fā)展》2023年第3期。言詞證據(jù)的形成過程需要經(jīng)過三個(gè)階段：感知—記憶—復(fù)述，即言詞證據(jù)是由案件親歷者根據(jù)其感官知覺對所目睹或聽聞的案件事實(shí)用語言的形式傳遞。(19)潘金貴：《證據(jù)法學(xué)》，北京：法律出版社，2022年，第97頁。言詞證據(jù)通常會受到各種因素影響，諸如觀察條件、心理壓力、個(gè)人性格、價(jià)值偏好、記憶能力、表達(dá)能力等。以證人證言為例，刑事在線庭審相較于線下庭審而言，所處的網(wǎng)絡(luò)空間不同于物理空間所展現(xiàn)的莊嚴(yán)、權(quán)威的法庭設(shè)計(jì)、法官服飾以及法庭秩序。證人出庭作證與在線通過遠(yuǎn)程視頻方式作證的效果是不同的，因?yàn)槿狈μ囟ㄇf嚴(yán)的審判場景，法庭儀式感降低，使證人作證時(shí)所面臨的司法權(quán)威與法律遵從壓力減弱，更可能導(dǎo)致證人證言的虛假性。另外，在線庭審空間場景的特殊性無法全面捕捉證人、被害人等主體的表情、下意識反應(yīng)，影響法官對情態(tài)證據(jù)的審查判斷。(20)張鴻緒：《論我國遠(yuǎn)程作證中情態(tài)證據(jù)的程序保障——兼評〈人民法院在線訴訟規(guī)則〉》，《政法論叢》2021年第4期。誠如美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)禁止通過遠(yuǎn)程視頻方式對證人進(jìn)行詢問，“面對面”的對質(zhì)更有利于保障證人證言的真實(shí)性，因?yàn)楫?dāng)面說謊的可能性要比背后說謊的可能性更低。(21)Jenia I.Turner，Remote Criminal Justice，53 Texas Tech Law Review 197，2021，p.207.所以，在線庭審相較于線下庭審，司法儀式感的缺少以及訴訟參與人之間無法面對面進(jìn)行交流對質(zhì)，導(dǎo)致言詞類證據(jù)的真實(shí)性得不到保障，影響法官作出判斷。

(2)電子證據(jù)審查認(rèn)定規(guī)則面臨的挑戰(zhàn)

在線庭審中的“電子化證據(jù)”與傳統(tǒng)的“電子證據(jù)”并非同一概念。在我國，“電子證據(jù)”這一表述最早可見于公安部2005年發(fā)布的《計(jì)算機(jī)犯罪現(xiàn)場勘驗(yàn)與電子證據(jù)檢查規(guī)則》，該規(guī)則第2條稱電子證據(jù)包括電子數(shù)據(jù)、存儲媒介和電子設(shè)備。最高人民檢察院2009年出臺的《人民檢察院電子證據(jù)鑒定程序規(guī)則(試行)》，該規(guī)則第2條將電子證據(jù)粗略地定義為：由電子信息技術(shù)應(yīng)用而出現(xiàn)的各種能夠證明案件真實(shí)情況的材料及其派生物。杭州互聯(lián)網(wǎng)法院發(fā)布《杭州互聯(lián)網(wǎng)法院電子證據(jù)平臺規(guī)范(試行)》，該規(guī)范第4條確定了規(guī)范中相關(guān)術(shù)語的定義與解釋，確定了電子證據(jù)包含兩類，一類是電子數(shù)據(jù)，另一類是其他訴訟證據(jù)的電子化。(22)我國長期存在電子數(shù)據(jù)與電子證據(jù)混用的情形，電子數(shù)據(jù)與電子證據(jù)的關(guān)系如何界定？目前，學(xué)界有三種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)是“一致說”，即電子證據(jù)與電子數(shù)據(jù)在立法意義上是一致的；第二種觀點(diǎn)是區(qū)別說，電子數(shù)據(jù)和電子證據(jù)不是同一個(gè)概念，電子證據(jù)屬于電子數(shù)據(jù)；第三種觀點(diǎn)也是區(qū)別說，承認(rèn)電子數(shù)據(jù)和電子證據(jù)不是同一個(gè)概念，但認(rèn)為電子數(shù)據(jù)屬于電子證據(jù)。本人贊同第三種觀點(diǎn)。2012年我國刑事訴訟法明確將“電子數(shù)據(jù)”規(guī)定為法定的證據(jù)種類，電子數(shù)據(jù)是最典型的電子證據(jù)，但并不是所有的電子證據(jù)都是電子數(shù)據(jù)，這是兩個(gè)維度的概念，電子證據(jù)應(yīng)當(dāng)包括電子數(shù)據(jù)、存儲媒介和電子設(shè)備。最高人民法院2021年出臺的《在線訴訟規(guī)則》進(jìn)一步規(guī)范了電子化證據(jù)材料。隨著在線庭審這一模式的推廣應(yīng)用，電子證據(jù)在司法實(shí)踐中的運(yùn)用、發(fā)展迎來了新一輪熱潮。

在信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)與司法實(shí)踐不斷融合發(fā)展的背景之下，司法實(shí)務(wù)部門及學(xué)術(shù)界針對電子證據(jù)可采性、可信性等認(rèn)定規(guī)則探討適用新的審查標(biāo)準(zhǔn)。對于“其他訴訟證據(jù)的電子化”這類電子證據(jù)的認(rèn)定規(guī)則是在線庭審中最重要的內(nèi)容。毫無疑問，這類電子證據(jù)的審查認(rèn)定應(yīng)當(dāng)以遵循該訴訟證據(jù)電子化之前本身樣態(tài)的證據(jù)審查認(rèn)定規(guī)則為前提。其次，再從電子化證據(jù)與該訴訟證據(jù)的原始樣態(tài)是否同一的角度出發(fā)審查其真實(shí)性和完整性。

司法實(shí)踐中，辯護(hù)人對電子化證據(jù)的真實(shí)性提出質(zhì)疑，要求核驗(yàn)電子化證據(jù)的權(quán)利得不到保障，電子化證據(jù)核驗(yàn)流于形式。筆者通過對成都市的法官、法官助理、律師進(jìn)行問卷調(diào)查及電話訪談了解到刑事在線庭審中，辯護(hù)人提出對證據(jù)材料的圖片、視頻影像進(jìn)行質(zhì)證，其真實(shí)性及同一性存疑，要求核驗(yàn)電子化證據(jù)。法官通常的處理方式是要求公訴方出具情況說明，公訴方對證據(jù)材料的來源、獲取過程、電子化過程、同一性認(rèn)定予以說明，只要公訴方出具情況說明，法官一般予以采納。司法實(shí)踐中之所以出現(xiàn)這類形式化處理方式，主要原因在于沒有具體的電子化證據(jù)審查認(rèn)定規(guī)則指引。

三、刑事在線庭審證據(jù)制度的理性應(yīng)對

盡管在線庭審可能對刑事訴訟基本原則及刑事證據(jù)規(guī)則產(chǎn)生一定的沖擊，但并不能直接否定在線庭審的價(jià)值。新冠疫情暴發(fā)迫使在線庭審在刑事訴訟中廣泛適用，在后疫情時(shí)代刑事在線庭審應(yīng)當(dāng)成為一種常態(tài)化、普遍化的訴訟模式，當(dāng)事人可以根據(jù)自身情況選擇線上或是線下參與庭審。所以應(yīng)當(dāng)正視在線庭審對刑事訴訟程序的積極意義以及由此引發(fā)的挑戰(zhàn)，尤其是對刑事訴訟中最為重要的環(huán)節(jié)——刑事證據(jù)出示、審查認(rèn)定規(guī)則的沖擊。因此，盡快構(gòu)建相應(yīng)的制度回應(yīng)路徑，消除或者降低在線庭審對刑事證據(jù)出示、審查認(rèn)定規(guī)則的負(fù)面影響，才是我們面對在線庭審這一新興訴訟模式應(yīng)該持有的理性態(tài)度。

(一)完善以區(qū)塊鏈技術(shù)為核心的證據(jù)存證機(jī)制

在線庭審是依賴于信息技術(shù)使控辯審三方在網(wǎng)絡(luò)空間完成刑事庭審活動的方式。網(wǎng)絡(luò)空間具有極強(qiáng)的開放性，上傳到在線庭審平臺上的證據(jù)極易被別有用心之人篡改，所以采取線上開庭方式對于證據(jù)存證方面有著非常高的要求。我國司法實(shí)踐中為解決這一問題，通常會運(yùn)用區(qū)塊鏈技術(shù)實(shí)現(xiàn)證據(jù)的固定，保證證據(jù)不被任何個(gè)人或組織篡改。比如成都市中級人民法院搭建的“蓉易訴在線訴訟平臺”設(shè)置了專門的司法區(qū)塊鏈端口，實(shí)現(xiàn)證據(jù)存證和核驗(yàn)功能。區(qū)塊鏈的存證特性有利于解決證據(jù)材料在網(wǎng)絡(luò)空間被篡改、被污染的可能，使得司法機(jī)關(guān)對通過區(qū)塊鏈存證的證據(jù)材料的真實(shí)性和完整性有較為準(zhǔn)確的判斷。(23)楊繼文：《區(qū)塊鏈證據(jù)規(guī)則體系》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)》2021年第3期。

就區(qū)塊鏈存證機(jī)制在在線庭審中的具體應(yīng)用規(guī)則而言，建構(gòu)司法區(qū)塊鏈存證平臺時(shí)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格把握區(qū)塊鏈存證平臺進(jìn)入刑事司法領(lǐng)域的門檻，確保技術(shù)的專業(yè)性以及嚴(yán)格履行保密義務(wù)，將經(jīng)過區(qū)塊鏈存證技術(shù)進(jìn)行存證的證據(jù)效力予以認(rèn)定，促進(jìn)司法公正、司法權(quán)威的實(shí)現(xiàn)。具體來看：

第一，最高人民法院應(yīng)當(dāng)盡快建立健全區(qū)塊鏈技術(shù)在刑事司法領(lǐng)域適用的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范體系。隨著對區(qū)塊鏈技術(shù)的認(rèn)識不斷深入，區(qū)塊鏈技術(shù)在刑事司法中的應(yīng)用經(jīng)歷了三個(gè)階段：懷疑抵制—嘗試接受—加強(qiáng)使用。截至目前，針對區(qū)塊鏈司法應(yīng)用問題僅最高人民法院出臺了《關(guān)于加強(qiáng)區(qū)塊鏈司法應(yīng)用的意見》，意見中強(qiáng)調(diào)要充分發(fā)揮區(qū)塊鏈技術(shù)在促進(jìn)司法公信力方面的作用，提出了區(qū)塊鏈司法應(yīng)用的整體性要求。完善區(qū)塊鏈存證機(jī)制的前提是要社會公眾信賴這一技術(shù)，認(rèn)識到這一技術(shù)的科學(xué)性。所以司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)聯(lián)合計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)專業(yè)部門、區(qū)塊鏈技術(shù)專業(yè)部門將區(qū)塊鏈技術(shù)運(yùn)用于刑事訴訟中證據(jù)存證的作用原理、行為路徑、效力認(rèn)定予以規(guī)范，并出臺規(guī)范性文件。

第二，統(tǒng)一區(qū)塊鏈存證平臺資質(zhì)認(rèn)證，保證司法權(quán)威性。我國尚未對區(qū)塊鏈存證平臺的資質(zhì)管理出臺相應(yīng)的法律法規(guī)，就目前的司法實(shí)踐來看，對區(qū)塊鏈存證平臺的資質(zhì)認(rèn)證最權(quán)威的是電子認(rèn)證服務(wù)許可?！吨腥A人民共和國電子簽名法》第18條明確了從事電子認(rèn)證服務(wù)的，應(yīng)當(dāng)向國務(wù)院信息產(chǎn)業(yè)主管部門提出申請，取得許可證書。我國《電子認(rèn)證服務(wù)管理辦法》同樣也規(guī)定了電子認(rèn)證服務(wù)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)取得電子認(rèn)證服務(wù)許可證書。另外，有些互聯(lián)網(wǎng)法院對區(qū)塊鏈存證平臺會提出特別的審核標(biāo)準(zhǔn)。如杭州互聯(lián)網(wǎng)法院發(fā)布的《杭州互聯(lián)網(wǎng)法院電子證據(jù)平臺規(guī)范》第8條規(guī)定了區(qū)塊鏈存證平臺必須取得國家授權(quán)的第三方電子認(rèn)證機(jī)構(gòu)頒發(fā)的CA證書。缺乏統(tǒng)一的平臺認(rèn)證規(guī)范，使區(qū)塊鏈存證平臺在刑事司法中適用易遭受質(zhì)疑，所以應(yīng)當(dāng)出臺具體的法律規(guī)范，統(tǒng)一區(qū)塊鏈存證平臺的資質(zhì)管理。

第三，明確區(qū)塊鏈技術(shù)的輔助地位，由法官最終綜合審查判斷證據(jù)能力。區(qū)塊鏈存證這一新興技術(shù)與刑事司法的結(jié)合尚不深入，雖然區(qū)塊鏈存證技術(shù)具有不可篡改性、去中心化、安全性、即時(shí)性等特征，(24)劉沛宏：《區(qū)塊鏈存證技術(shù)的刑事證據(jù)適用范式研究》，《湖南社會科學(xué)》2023年第1期。但并不意味著所有經(jīng)過區(qū)塊鏈存證的證據(jù)一定具有證據(jù)資格，最終成為定案根據(jù)。所以區(qū)塊鏈技術(shù)只是用于輔助法官對證據(jù)的同一性、完整性進(jìn)行認(rèn)定，對于經(jīng)區(qū)塊鏈技術(shù)存證的證據(jù)需綜合審查認(rèn)定證據(jù)資格，嚴(yán)格把握該證據(jù)的真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性以及合法性。將新興科學(xué)技術(shù)輔助與傳統(tǒng)證據(jù)審查要求相結(jié)合，提高法官的證據(jù)審查認(rèn)定能力。

(二)進(jìn)一步規(guī)范在線舉證、質(zhì)證方式

通過將訴訟證據(jù)電子化的方式在線舉證雖然可以給訴訟參與人帶來便利，提高訴訟效率，但同時(shí)又會給在線質(zhì)證帶來新的挑戰(zhàn)。目前刑事在線庭審中存在舉證、質(zhì)證方式過于靈活，缺乏統(tǒng)一規(guī)范等問題，為了保證庭審程序的順利進(jìn)行，保障質(zhì)證權(quán)的有效行使，進(jìn)一步規(guī)范在線舉證、質(zhì)證方式確有必要

對于在線舉證規(guī)則構(gòu)建，具體而言：

第一，將證據(jù)舉證方式類型化，根據(jù)不同證據(jù)種類的自身特性采取有差別的舉證方式，實(shí)現(xiàn)“舉證分流”。目前我國《刑事訴訟法》規(guī)定了八類法定證據(jù)，針對實(shí)物證據(jù)而言，因其具有較強(qiáng)的客觀性，只需要保證電子化證據(jù)與原物的同一性以及全面呈現(xiàn)原物整體樣態(tài)即可，所以可直接采取掃描、拍照等方式進(jìn)行電子化處理后上傳至在線訴訟平臺。而言詞類證據(jù)因主觀性較強(qiáng)，除了需要將供述、陳述、筆錄等以文字形式記錄的材料進(jìn)行電子化處理上傳之外，還需要對被告人、被害人、偵查人員、見證人等言詞類證據(jù)的主體核驗(yàn)身份證明后參與線上庭審，方便訊問、詢問。

第二，應(yīng)當(dāng)為辯護(hù)一方提供在線舉證必要的技術(shù)支持。因在線舉證需要一定的技術(shù)支持，控辯雙方不論從其地位、所擁有的社會資源等各方面相比實(shí)力太過懸殊。對于辯方?jīng)]有進(jìn)行在線舉證的技術(shù)條件時(shí)，司法機(jī)關(guān)可以幫助其進(jìn)行在線舉證或者允許采取線下舉證的方式以保證刑事訴訟程序的順利進(jìn)行。諸如被告人處于羈押狀態(tài)時(shí)，看守所應(yīng)當(dāng)盡可能地為被告提供便利，幫助其完成線上舉證。當(dāng)線上舉證實(shí)現(xiàn)確有困難或者線上舉證達(dá)不到舉證要求時(shí)，看守所也應(yīng)當(dāng)積極配合協(xié)助被告方通過線下方式進(jìn)行舉證。

第三，法院應(yīng)當(dāng)為破除在線舉證對最佳證據(jù)規(guī)則的沖擊，而對書證、物證建立新的舉證、認(rèn)證規(guī)則。對書證、物證的舉證方式選擇應(yīng)當(dāng)適用“異議提出”，即只有控辯雙方對在線出示的電子化證據(jù)有異議的情況下，才要求提供證據(jù)方提交原件。

在線庭審的質(zhì)證規(guī)則需要結(jié)合在線庭審特征，在傳統(tǒng)的證據(jù)質(zhì)證規(guī)則的基礎(chǔ)之上，探索新的質(zhì)證模式。質(zhì)證應(yīng)當(dāng)是訴訟雙方通過交叉詢問、對質(zhì)等方法，質(zhì)疑另一方證據(jù)的相關(guān)性、可采性和可信性的證明活動。(25)張保生：《證據(jù)法學(xué)》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2018 年，第291頁。在線庭審因物理空間的阻隔以及較高的技術(shù)要求給質(zhì)證活動帶來了挑戰(zhàn)，為減緩這些因素給質(zhì)證權(quán)行使帶來的負(fù)面影響，應(yīng)當(dāng)確立在線訴訟場景下質(zhì)證權(quán)行使的保障機(jī)制。

一方面，應(yīng)當(dāng)保障訴訟雙方交流的暢通性。其一，提升信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)，保證在線庭審的安全性與流暢度。在線庭審造成了物理空間的阻隔，公權(quán)力機(jī)關(guān)和訴訟參與人之間無法面對面地進(jìn)行交流、訊問、詢問，所以為保證庭審中的暢通性司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)與電信網(wǎng)絡(luò)服務(wù)運(yùn)營商高效合作，從技術(shù)層面優(yōu)化網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營服務(wù)，避免庭審卡頓、中斷情況的出現(xiàn)。其二，進(jìn)一步優(yōu)化在線庭審遠(yuǎn)程視頻，打造庭審3D效果，實(shí)現(xiàn)“面對面”的交叉詢問質(zhì)證。

另一方面，根據(jù)不同證據(jù)種類的特性進(jìn)行區(qū)分，做到“質(zhì)證分流”。質(zhì)證應(yīng)當(dāng)對另一方證據(jù)的合法性、真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性等屬性提出質(zhì)疑，對于書證、鑒定意見等證據(jù)材料，因是以其記載內(nèi)容發(fā)揮證明作用，所以對這類證據(jù)的電子化材料進(jìn)行審查只要能夠確定經(jīng)電子化的證據(jù)材料與原件一致，就可以按照線下庭審質(zhì)證規(guī)則予以質(zhì)證，與傳統(tǒng)證據(jù)質(zhì)證規(guī)則沒有太多的差異。但對于物證、證人證言等證據(jù)類型，盡管已經(jīng)確定上傳的照片、掃描件與原物一致，但無法對原物進(jìn)行接觸、感知，無法對證人的神情、肢體動作進(jìn)行全方位的觀察等方式進(jìn)行質(zhì)證。故而對這類證據(jù)應(yīng)當(dāng)提供線下對原物進(jìn)行質(zhì)證的機(jī)會和平臺，以及在線庭審中要求證人在線出庭接受詢問等。

(三)落實(shí)“線上+線下”的人證質(zhì)證規(guī)則

傳統(tǒng)線下訴訟模式中對于證人出庭作證僅限于證人來到物理空間的實(shí)體法庭陳述事實(shí)，接受詢問、質(zhì)證，所以在傳統(tǒng)線下訴訟模式的話語體系下認(rèn)為在線作證并不屬于出庭作證。信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不斷發(fā)展，給我國證人出庭作證方式提供了多元化的選擇，在線庭審雖然使庭審的場域發(fā)生了變化，但究其根本仍然需要對“法庭”進(jìn)行界定，沒有脫離“法庭”概念。(26)謝登科：《在線訴訟中證人出庭作證的場域變革與制度發(fā)展》，《法制與社會發(fā)展》2023年第1期。故而，不論是在線出庭作證還是線下出庭作證都是為了實(shí)現(xiàn)同一的司法價(jià)值功能，對于證人在線出庭作證這一方式應(yīng)當(dāng)以積極的態(tài)度審視之，并結(jié)合在線庭審的場域特點(diǎn)及技術(shù)缺陷對證人在線作證方式提供程序規(guī)范與技術(shù)保障建議。

落實(shí)證人出庭制度是實(shí)現(xiàn)直接言詞原則的關(guān)鍵。直接言詞原則重視法官、當(dāng)事人和其他訴訟參與人之間的溝通，要求各方在場、親自到庭，共同營造現(xiàn)場庭審氛圍。(27)自正法：《互聯(lián)網(wǎng)法院的審理模式與庭審實(shí)質(zhì)化路徑》，《法學(xué)論壇》2021年第3期。通過庭審的直接交流，法官根據(jù)對法庭上各方主體(尤其是證人)進(jìn)行察言觀色，對案件形成內(nèi)心確信，作出裁判。所以刑事在線庭審中應(yīng)當(dāng)落實(shí)好證人出庭制度，保證直接言詞原則的全面貫徹、降低言詞證據(jù)虛假的可能性。具體而言：

其一，擴(kuò)大適用證人“在線出庭”，破解刑事證人出庭率低的難題。我國《刑事訴訟法》明確了證人作證應(yīng)當(dāng)以出庭為原則、不出庭為例外。這里的法庭應(yīng)當(dāng)做擴(kuò)大解釋，不僅包括線下庭審空間，還應(yīng)當(dāng)包括線上網(wǎng)絡(luò)空間。(28)田國寶：《中國刑事證人出庭作證激勵(lì)機(jī)制反思與重構(gòu)》，《法學(xué)》2021年第2期。在線庭審模式下，證人原則上應(yīng)當(dāng)通過在線出庭方式提供證言。線下庭審中應(yīng)當(dāng)賦予證人程序選擇權(quán)，自愿選擇通過在線方式或者到線下庭審空間提供證言?！缎淘V法解釋》中也明確了因特殊情況無法出庭的可以通過視頻等方式聽取證人證言，這為證人在線出庭的擴(kuò)大化提供了理論支撐。

其二，貫徹刑訴法規(guī)定的關(guān)鍵證人出庭制度，建立“線上”與“線下”相結(jié)合的證人出庭作證方式。在線庭審本身就是因?yàn)樵V訟參與人不便于參加線下庭審，為了避免庭審的過分遲延提高訴訟效率而產(chǎn)生的。在在線庭審模式下，出于對訴訟成本的考量，并非所有的證人都必須線下出庭作證，應(yīng)當(dāng)以在線作證為原則、線下出庭為例外，但對案件事實(shí)認(rèn)定起到關(guān)鍵作用、證人證言存在異議的證人應(yīng)當(dāng)出庭參與線下庭審，直面的質(zhì)證能夠更好地判斷證人證言的真實(shí)性。

其三，構(gòu)建“雙通道”視頻作證模式，落實(shí)特殊證人匿名保護(hù)制度。在涉黑案件等特殊的刑事案件中，無論證人是采取線上出庭方式還是線下出庭方式都應(yīng)當(dāng)切實(shí)做好證人的保護(hù)工作。對于線下出庭作證的證人按照既有的出庭保護(hù)措施如不暴露外貌及聲音的方式予以保護(hù)。針對線上出庭作證的證人也應(yīng)當(dāng)采取技術(shù)處理對證人的個(gè)人信息進(jìn)行保密，如通過信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)構(gòu)建“雙通道”視頻作證模式。即作證過程中與辯方連接的畫面圖像應(yīng)當(dāng)使用馬賽克、變聲軟件等技術(shù)對證人進(jìn)行匿名化處理，與法官連接的畫面圖像可正常顯示，這也是為了法官能夠直觀地對證人的神情、肢體語言進(jìn)行觀察，以審查證人證言的可信度。

同理，對于鑒定人而言也應(yīng)當(dāng)通過“線上”與“線下”相結(jié)合的方式參加庭審。對案件事實(shí)的認(rèn)定有重要影響且存有異議的鑒定意見，人民法院要求出庭的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭參加庭審輔助法官對專業(yè)問題進(jìn)行認(rèn)證。對于鑒定人應(yīng)當(dāng)采取線下還是線上的方式出庭，這與證人的出庭要求略有不同，因?yàn)殍b定人利用專業(yè)知識對專業(yè)問題進(jìn)行鑒定時(shí)所依據(jù)的理論知識及判斷標(biāo)準(zhǔn)都是客觀的，對鑒定意見的異議可能僅通過說明鑒定操作過程及判斷認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)就可消除，所以對鑒定人而言，要求線下出庭作證的情形應(yīng)當(dāng)更為嚴(yán)格，由人民法院根據(jù)具體的鑒定內(nèi)容及異議情況決定采取“線上”還是“線下”的方式出庭作證。

(四)細(xì)化完善電子證據(jù)審查、認(rèn)定規(guī)則

刑事在線庭審中電子證據(jù)包括電子數(shù)據(jù)以及其他訴訟證據(jù)電子化的證據(jù)。我國對于電子數(shù)據(jù)的審查認(rèn)定已經(jīng)形成了包含取證規(guī)范、審查標(biāo)準(zhǔn)以及排除規(guī)則在內(nèi)的較為完整的基本制度體系。在刑事訴訟中，電子數(shù)據(jù)的審查認(rèn)定受到越來越多的專家和學(xué)者的關(guān)注，自2012年電子數(shù)據(jù)在《刑事訴訟法》中確立了獨(dú)立的法定證據(jù)種類地位之后，公、檢、法三機(jī)關(guān)針對電子數(shù)據(jù)的提取、審查、認(rèn)定等問題出臺若干規(guī)定，為規(guī)范我國電子數(shù)據(jù)的審查認(rèn)定發(fā)揮著重要的作用。(29)吳洪淇：《刑事訴訟電子數(shù)據(jù)合法性制度框架的虛化與矯正》，《上海政法學(xué)院學(xué)報(bào)(法治論叢)》2022年第6期。2016 年最高法、最高檢、公安部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《刑事電子數(shù)據(jù)規(guī)定》)是我國出現(xiàn)的最早關(guān)于電子數(shù)據(jù)審查認(rèn)定的規(guī)則，具有一定的借鑒意義?！缎淌码娮訑?shù)據(jù)規(guī)定》第2條規(guī)定應(yīng)當(dāng)從真實(shí)性、完整性、合法性三個(gè)方面對電子數(shù)據(jù)進(jìn)行審查。所以刑事在線庭審中對電子數(shù)據(jù)的審查也應(yīng)當(dāng)從上述方面出發(fā)：其一，審查來源的真實(shí)性，利用區(qū)塊鏈存證技術(shù)對電子數(shù)據(jù)證據(jù)的產(chǎn)生過程進(jìn)行篩查，確保其來源的真實(shí)性。其二，審查電子數(shù)據(jù)內(nèi)容的完整性，在某個(gè)特定時(shí)間將數(shù)據(jù)進(jìn)行hash驗(yàn)算。其三，實(shí)現(xiàn)電子數(shù)據(jù)證據(jù)外部的證據(jù)綜合印證規(guī)則。電子數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)與其他訴訟證據(jù)相互印證，從而達(dá)到穩(wěn)定的證明結(jié)構(gòu)。其四，確保存證平臺的權(quán)威、合規(guī)。區(qū)塊鏈存證平臺已經(jīng)廣泛適用于司法實(shí)踐活動中，對于區(qū)塊鏈平臺和技術(shù)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格審核其合規(guī)計(jì)劃后授予相應(yīng)的資質(zhì)。

對于“其他訴訟證據(jù)電子化”這類電子證據(jù)的審查認(rèn)定規(guī)則應(yīng)當(dāng)以原本的證據(jù)類型審查認(rèn)定規(guī)則為藍(lán)本，把握經(jīng)過電子化程序可能對該類證據(jù)的審查認(rèn)定帶來的影響，從而有針對性地在審查認(rèn)定方法上予以革新。無論是電子數(shù)據(jù)證據(jù)還是電子化證據(jù)，在線庭審都將其真實(shí)性和完整性作為審查重點(diǎn)。所以對于電子化證據(jù)的審查應(yīng)當(dāng)從電子化證據(jù)與原件原物的同一性和完整性角度出發(fā)。具體而言，首先應(yīng)當(dāng)將電子化的過程全程記錄并上傳，防止證據(jù)被調(diào)換、造假等。其次，充分利用區(qū)塊鏈技術(shù)，上傳的電子數(shù)據(jù)通過區(qū)塊鏈存證技術(shù)加以固定，區(qū)塊鏈存證技術(shù)具有中立性、完整性，可以有效消除電子證據(jù)被篡改、被污染的風(fēng)險(xiǎn)。

(五)其他配套性制度的構(gòu)建與完善

要消除或降低在線庭審對證據(jù)審查制度的沖擊，除了需要提出具體的證據(jù)審查制度回應(yīng)路徑之外，還應(yīng)當(dāng)構(gòu)建與完善其他配套制度，保證在線庭審的順利進(jìn)行。首先，在線庭審中應(yīng)當(dāng)給予被告人、辯護(hù)人充分的發(fā)言時(shí)間和機(jī)會，以保障辯護(hù)權(quán)的行使。在正式庭審之前法院應(yīng)當(dāng)告知被告人、辯護(hù)人在線庭審的流程、時(shí)間，確保被告人、辯護(hù)人按時(shí)參與庭審。庭審中法官應(yīng)當(dāng)充分考慮受空間阻隔、網(wǎng)絡(luò)延遲等因素影響帶來的理解偏差主動詢問被告人、辯護(hù)人是否存在其他意見。其次，應(yīng)當(dāng)落實(shí)審判公開制度。審判公開制度要求法院對案件的審理過程及結(jié)果向社會公眾公開，是實(shí)現(xiàn)程序公正、樹立司法權(quán)威以及保障裁判公正的重要制度。刑事在線庭審要落實(shí)審判公開制度的具體舉措是構(gòu)建有技術(shù)支撐的庭審直播平臺，面向公眾的直播應(yīng)當(dāng)是全面的、直觀的，能夠展示庭審各方主體的人像及場景，實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)性的審判公開。最后，應(yīng)當(dāng)給刑事在線庭審提供固定化場地以及智能化設(shè)備。法院的庭審設(shè)備健全與否決定著在線庭審的質(zhì)量，智能化的庭審設(shè)備是當(dāng)事人順利參與在線庭審以及實(shí)現(xiàn)在線庭審直播全景化呈現(xiàn)的基礎(chǔ)性保障。所以為了保證在線庭審的安全性、秩序性和權(quán)威性，有必要固定在線庭審場所以及配備智能化的設(shè)備。

在當(dāng)今互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代背景之下，大數(shù)據(jù)、區(qū)塊鏈、人工智能等新興技術(shù)的出現(xiàn)與成熟已經(jīng)為我國刑事在線訴訟的發(fā)展提供了豐沃的土壤和資源。近年來，我國對于在線訴訟的相關(guān)制度構(gòu)建已經(jīng)成為司法理論界與實(shí)務(wù)界熱議的課題之一。尤其是民事在線訴訟規(guī)則的構(gòu)建，可以說是推動了全球電子訴訟規(guī)則的發(fā)展，為電子訴訟法制貢獻(xiàn)了中國智慧。刑事在線訴訟規(guī)則的構(gòu)建也應(yīng)當(dāng)邁出具有時(shí)代意義的一步，在借鑒民事在線訴訟規(guī)則構(gòu)建的成果之上，結(jié)合刑事訴訟特殊的目的與任務(wù)建構(gòu)與之相適應(yīng)的訴訟規(guī)則。本文僅僅是從刑事在線庭審對傳統(tǒng)的刑事證據(jù)規(guī)則的沖擊出發(fā)，提出解決完善路徑。下一步，應(yīng)當(dāng)從微觀規(guī)則細(xì)化、宏觀體系構(gòu)建兩個(gè)方面出發(fā)，對在線立案、在線庭前會議、在線庭審、遠(yuǎn)程作證、電子送達(dá)等微觀方面提出具體的實(shí)施方案，并逐步構(gòu)建體系化的刑事在線訴訟規(guī)則，推動我國刑事訴訟制度現(xiàn)代化。