當(dāng)代自然法中的政治理論
——兼駁塔瑪納哈對(duì)自然法的批判

□吳彥

內(nèi)容提要 當(dāng)代自然法的發(fā)展不僅在理論層面上再次成為一種有競(jìng)爭(zhēng)力的學(xué)說(shuō)，而且還在現(xiàn)實(shí)的政治和法律實(shí)踐層面上表現(xiàn)出強(qiáng)大的影響力，因此也引發(fā)了與之相對(duì)立的其他學(xué)說(shuō)的警惕和批判。針對(duì)一種立足實(shí)用主義和現(xiàn)實(shí)主義的法律理論，當(dāng)代自然法理論辯護(hù)了自然法理論中下述三個(gè)基本主張，一是認(rèn)為自然法理論并不必然以超驗(yàn)存在者的存在為前提，只是自然法的研究可能會(huì)導(dǎo)向一種對(duì)于超驗(yàn)存在的探究；二是自然法理論并不必然是保守的；三是當(dāng)代自然法理論的發(fā)展強(qiáng)調(diào)，調(diào)整我們的法律規(guī)范，除了某些根植于自然從而隸屬于自然法范疇之內(nèi)的規(guī)范之外，大部分實(shí)在法都是社會(huì)建構(gòu)的產(chǎn)物，因此，它的整套理論很好地融合了規(guī)范中的自然和社會(huì)建構(gòu)這兩個(gè)要素。

引 言

阿德里安·沃繆勒（Adrian Vermeule），這位哈佛大學(xué)法學(xué)院憲法與行政法的教授，在去年出版的一本名為《共同善的憲法解釋理論》①的書(shū)中提出一種以“回歸古典法律傳統(tǒng)”（the return of claasical legal tradition）②為姿態(tài)的新的憲法解釋方案，試圖突破美國(guó)憲法學(xué)史上兩種一直占據(jù)支配地位的憲法解釋立場(chǎng)——原教旨主義（originalism）和“進(jìn)步主義”（progressivism）③。因?yàn)槲挚娎盏暮诵囊荚谟谥匦抡倩毓诺渥匀环▊鹘y(tǒng)中的 “共同善”（common good）概念，把它作為憲法解釋的核心要旨，因此他也把他自己的這一新的解釋立場(chǎng)稱為 “共同善的憲法解釋理論”（Common Good Constitutionalism）。他的這一言論不僅引起了憲法學(xué)家的興趣和關(guān)注，④更是引起了法理學(xué)家的興趣和關(guān)注。晚近來(lái)，多位法理學(xué)家撰文探討沃繆勒的這一立場(chǎng)，⑤其中更有對(duì)他的激烈批判⑥，塔瑪納哈（Brian Tamanaha）在去年更是撰寫(xiě)了一篇長(zhǎng)達(dá)100多頁(yè)的長(zhǎng)文，⑦矛頭不僅對(duì)準(zhǔn)了沃繆勒的理論，更是將之對(duì)準(zhǔn)了整個(gè)晚近發(fā)展起來(lái)的自然法理論，其中就包括菲尼斯（John Finnis）、喬 治（Robert George）等人。所有這些人及其所提出的主張和立場(chǎng)，都被塔瑪納哈標(biāo)示為是需要予以“注意”和“提防”的“非自由的自然法理論”（Illiberal Natural Law）。

當(dāng)然，塔瑪納哈的這樣一種“攻擊”有著某種現(xiàn)實(shí)的緣由，恰如他在他的文章的一開(kāi)頭所指出的那樣，晚近以來(lái)有關(guān)自然法的學(xué)術(shù)著述有井噴的態(tài)勢(shì)。⑧但他所擔(dān)心的可能并非自然法研究本身的勃興，并且對(duì)于一位主張“社會(huì)學(xué)進(jìn)路的法理學(xué)研究”的知名法理學(xué)家來(lái)講，他理應(yīng)不會(huì)對(duì)這樣一種勃興抱持如此敵意的態(tài)度，因此，他所擔(dān)心的應(yīng)該另有所指。由此我們便發(fā)現(xiàn)，實(shí)際上他看到這種勃興已經(jīng)不再將其論說(shuō)限定在“自然法話語(yǔ)”（natural law discourse）的范圍之內(nèi)，亦即不再只是把“自然法”作為一種歷史學(xué)的或社會(huì)學(xué)的研究對(duì)象，而是把“自然法”作為一種“立場(chǎng)”，作為一種“活的立場(chǎng)”帶入到我們現(xiàn)實(shí)的道德、政治和法律生活之中。因此，在塔瑪納哈看來(lái)，像Richard Helmholz，Stuart Banner和Andrew Forsyth這樣一些人的工作比沃繆勒、菲尼斯、喬治等人的工作更為“合法”，因?yàn)樗麄?“完全聚焦于有關(guān)自然法的社會(huì)歷史話語(yǔ)”，而不像菲尼斯、喬治和沃繆勒那樣認(rèn)為自然法本身是正確的，他們把關(guān)注點(diǎn)完全聚焦于“自然法的正確性和內(nèi)容”⑨。而且更為重要的是，這樣一種把自然法作為一種立場(chǎng)予以辯護(hù)的做法，不僅出現(xiàn)在菲尼斯、喬治和沃繆勒這樣一批學(xué)者的學(xué)術(shù)著作中，更是出現(xiàn)在美國(guó)現(xiàn)實(shí)的政治和法律生活中，尤其是一直被作為美國(guó)之隱秘政治的最高法院，在目前的9位最高法院法官中，“Clarence Thomas公開(kāi)聲稱他相信自然法原則在美國(guó)建國(guó)時(shí)期就被吸納進(jìn)了美國(guó)法律中，Amy Coney Barrett則是一位虔誠(chéng)的保守派天主教徒，而Neil Gorsuch⑩更是菲尼斯的弟子”[11]，而所有這些在很大程度上促成了去年多布斯案[12]的結(jié)果。

因此，在這篇帶有極強(qiáng)批評(píng)意識(shí)的文章中，塔瑪納哈表達(dá)了對(duì)晚近自然法理論的擔(dān)憂和警惕，本文在這里并不準(zhǔn)備討論他針對(duì)自然法的所有指責(zé)，他的很多論斷是倉(cāng)促且?guī)е黠@情感因素的，由此而經(jīng)不起仔細(xì)推敲：比如認(rèn)為自然法一直在為現(xiàn)存政體辯護(hù)，他列舉了一些自然法學(xué)者，諸如梅斯納（Johannes Messner）支持獨(dú)裁者或獨(dú)裁政體的例子，更是在檢討亞里士多德、西塞羅和阿奎那的時(shí)候，舉了他們有關(guān)奴隸制的例子，但所有這些個(gè)案式的批駁并不足以說(shuō)明自然法理論本身是有問(wèn)題的。因?yàn)榧幢闳缤斫杂芍髁x的重要鼻祖之一的康德，其實(shí)他也有諸多非常保守的主張——諸如有關(guān)消極公民（passive citizen）、反對(duì)抵抗權(quán)以及有關(guān)婦女的論斷，[13]所有這些實(shí)際上并不足以說(shuō)明其理論本身或其理論內(nèi)核是站不住腳的，而只能說(shuō)明某些有關(guān)現(xiàn)實(shí)實(shí)踐的論斷是有可能脫離其理論本身的。下面，本文將主要聚焦塔瑪納哈對(duì)于自然法的三個(gè)指責(zé)，當(dāng)然，盡管這些指責(zé)就其本身來(lái)講可能并不是非常有說(shuō)服力，但其提出的問(wèn)題仍然是重要的，仍值得當(dāng)代自然法學(xué)者予以澄清或予以進(jìn)一步的思考和推進(jìn)。第一個(gè)問(wèn)題涉及自然法與超驗(yàn)存在間的關(guān)系問(wèn)題。因?yàn)楫?dāng)代大多數(shù)自然法的支持者和倡導(dǎo)者都有或強(qiáng)或弱的宗教背景。這是否意味著，自然法必須要立足有關(guān)超驗(yàn)存在的學(xué)說(shuō)才能得到有效辯護(hù)？第二個(gè)問(wèn)題涉及自然法的保守主義立場(chǎng)，這也是塔瑪納哈一文批評(píng)自然法的最主要的著力點(diǎn)，亦即他希望人們警惕這種持保守立場(chǎng)的自然法理論。第三個(gè)問(wèn)題涉及塔瑪納哈自身的理論立場(chǎng)，亦即他把自己看成是一名自然主義者（naturalism），在他看來(lái)，并不存在任何我們所理解的那種超越時(shí)空的自然法，所有的自然法都是“社會(huì)建構(gòu)”（social constructs）的產(chǎn)物，它們之所以被視為具有約束力的道德規(guī)范，就在于它們能夠解決人類社會(huì)的一些問(wèn)題，從而讓人們過(guò)上一種舒適的生活，塔瑪納哈的這種實(shí)用主義的自然主義對(duì)于自然法理論所做的此種解構(gòu)在根本意義上背離了自然法理論某些更深層次上的理論承諾。換言之，它們之間的分歧與其說(shuō)是一種法學(xué)上的或政治上的分歧，不如說(shuō)是在一些根本性的哲學(xué)問(wèn)題上的分歧，尤其是形而上學(xué)上的分歧：是否真正存在我們一直所理解的那種規(guī)定著人之所以為人的“人類本性”（human nature），是否存在一些根植于這一本性的基本人類價(jià)值（human values）。當(dāng)然，本文并不想直接討論這一問(wèn)題，而是試圖指出，自然法與那些反自然法的理論——諸如這里討論的塔瑪納哈的理論——之間的分歧和爭(zhēng)論，在最終意義上必然要返回至對(duì)于上述這些根本問(wèn)題的探究。

一、自然法一定需要預(yù)設(shè)超驗(yàn)存在才能得到有效辯護(hù)嗎？

塔瑪納哈第一個(gè)值得重視的批評(píng)涉及自然法與超驗(yàn)存在之間的關(guān)系。當(dāng)然，就自然法的整個(gè)傳統(tǒng)來(lái)講，對(duì)于超驗(yàn)存在的探究的確在其學(xué)說(shuō)發(fā)展中占有極為重要的位置，尤其是現(xiàn)在我們將之視為自然法傳統(tǒng)之典范形態(tài)的阿奎那的自然法理論——或更一般地講托馬斯主義的自然法理論（Thomist Natural law Theory）——其在很大程度上的確與某些有關(guān)超驗(yàn)存在的預(yù)設(shè)有著直接或間接的勾連，甚至于像現(xiàn)代早期的某些自然法理論——如格勞秀斯乃至洛克的學(xué)說(shuō)——也預(yù)設(shè)了某種超驗(yàn)的存在。[14]正是出于這樣一種歷史背景的緣故，塔瑪納哈說(shuō)“自然法在其歷史中一直以來(lái)就與對(duì)于超驗(yàn)秩序的信仰勾連在一起。中世紀(jì)和現(xiàn)代早期的自然法理論家，從阿奎那到維多利亞，到蘇亞雷斯和格勞秀斯，在其分析中都依賴于圣經(jīng)的相關(guān)文本”。[15]在此論斷之上，塔瑪納哈又進(jìn)一步做了延伸性的推斷，并將之視為他這篇文章最核心的主旨，那就是：“如果沒(méi)有超驗(yàn)存在者的頒布及使之內(nèi)容變得讓人明白，自然法作為真正具有強(qiáng)制性的法律原則就不會(huì)存在，也不可能存在。除非超驗(yàn)存在者的存在及其法律命令得到確證，自然法本身就必然是一個(gè)虛構(gòu)（fiction）。”[16]

塔瑪納哈的這一批評(píng)實(shí)際上并非空穴來(lái)風(fēng)，更非其獨(dú)創(chuàng)，而無(wú)非就是歷史上以?shī)W卡姆（William of Ockham）和司各特（John Duns Scotus）為代表的“意志論的自然法理論”對(duì)托馬斯主義自然法理論的核心批判之一。[17]在他們看來(lái)，自然法必須要以“命令式”的“法律”的形態(tài)表現(xiàn)出來(lái)，而這樣一種作為“命令”（command）的法律，除非是來(lái)源于某個(gè)最高的意志，不然我們就沒(méi)法為這種命令的規(guī)范性提供有力的證成?，F(xiàn)代之后的大部分自然法學(xué)說(shuō)——尤其是霍布斯和普芬道夫——基本上都沿循著這一思路。從這里我們也可以看到，包括塔瑪納哈在內(nèi)的，以及他所援引的沃爾德論（Jeremy Waldron）的批評(píng)[18]實(shí)際上都與這一傳統(tǒng)批評(píng)如出一轍。那么，以中世紀(jì)的阿奎那和當(dāng)代的菲尼斯、馬里旦和西蒙為代表的這一脈自然法真的如其所言，其對(duì)于自然法的論證和證成在根本意義上依賴于超驗(yàn)存在者，或者說(shuō)，自然法的規(guī)范性依賴于超驗(yàn)存在者的存在和意志嗎？答案是否定的。

首先，就整個(gè)阿奎那的哲學(xué)來(lái)講，盡管對(duì)于超驗(yàn)存在者的討論被置于一個(gè)至高的地位，但哲學(xué)在很大程度上仍然是獨(dú)立的，哲學(xué)的論證是可以得到獨(dú)立證成的，也就是說(shuō)，理性是有足夠的能力來(lái)證明其自身的。阿奎那對(duì)于自然法的論證，不是建立在任何信仰的基礎(chǔ)之上的，理性和啟示在阿奎那的法律體系中被劃分為兩條線索：理性所代表的是自然法和人法這一條線索，而啟示所代表的則是神法這一條線索。[19]在阿奎那看來(lái)，自然法是理性的指令（ordinatio），它是可以通過(guò)我們自己的理性認(rèn)知能力、不依賴于任何其它超自然的要素就可予以把握的。

其次，更為重要的一點(diǎn)在于，我們必須區(qū)分兩種不同的論證次序：一種是以對(duì)于超驗(yàn)存在者的信仰為前提，進(jìn)而以之作為哲學(xué)推理的前提；另一種則是不訴諸任何權(quán)威或信仰的、獨(dú)立的哲學(xué)探究，而這種探究的結(jié)果卻是我們不得不去預(yù)設(shè)一種超越的存在。實(shí)際上，后一種論證次序才是整個(gè)亞里士多德—托馬斯主義自然法傳統(tǒng)所采取的基本路徑。這一路徑實(shí)際上在亞里士多德的《形而上學(xué)》中就已經(jīng)展現(xiàn)得極為明顯，恰如我們所看到的，亞里士多德的整個(gè)推論，基本上都是以理性為基礎(chǔ)的哲學(xué)推論，其所得出的最終結(jié)論，亦即一個(gè)作為第一因的推動(dòng)者，卻并非是預(yù)先設(shè)定的，而是整個(gè)哲學(xué)推理的結(jié)果。這樣一種論證次序也適用于道德領(lǐng)域，對(duì)于道德規(guī)范（道德義務(wù)）的證成，并非基于（或預(yù)先設(shè)定）權(quán)威（超驗(yàn)存在者）的某些命令（比如十誡），進(jìn)而將之作為整個(gè)道德思考的前提，相反，道德的思考在根本意義上立足于理性的論辯，只是這樣一種論辯在最終意義上將“導(dǎo)向”形而上學(xué)，并最終“導(dǎo)向”對(duì)于超驗(yàn)存在的探究。

當(dāng)然，在當(dāng)代的自然法譜系中，的確有這樣一種“超驗(yàn)進(jìn)路”的自然法，比如在自然法理論家諾瓦克（David Novak）看來(lái)，只有一種以超驗(yàn)方式予以表述的自然法理論才是一種既有堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)又富含說(shuō)服力的自然法理論。[20]但是，這樣的一種理論進(jìn)路在當(dāng)代占據(jù)主流地位的自然法理論家那里幾乎很少見(jiàn)。我們可以來(lái)看看塔瑪納哈作為批判對(duì)象的菲尼斯的理論。菲尼斯在其《自然法與自然權(quán)利》中業(yè)已說(shuō)得非常清楚，他所提供的這套自然法理論“無(wú)需訴諸有關(guān)超驗(yàn)存在者之存在、本質(zhì)和意志的問(wèn)題”[21]。而且，如本書(shū)的結(jié)構(gòu)安排所清楚顯示的那樣，探討超驗(yàn)存在的那個(gè)章節(jié)，不僅是被安排在了最后一章，而且與第一章“評(píng)價(jià)與法律描述”、第二章 “自然法的形象及批判”一起被置于一個(gè)“護(hù)駕”（outriders）[22]的位置，所謂的護(hù)駕，就是它們?cè)诟疽饬x上是服務(wù)于主體部分的整個(gè)論證的，而絕不是作為主體部分之論證的前提或基礎(chǔ)。對(duì)此，塔瑪納哈實(shí)際上是有所意識(shí)的，但這種意識(shí)馬上為一種匆忙的論斷所主宰，因?yàn)樵谝龇颇崴?、沃繆勒和格勞秀斯的這番話之后，塔瑪納哈立即說(shuō)“他們（菲尼斯、格勞秀斯）顯然都相信自然法源于超驗(yàn)存在這一說(shuō)法”[23]。因?yàn)槲覀冎?，信仰這一主張與以這一主張作為前提或預(yù)設(shè)來(lái)進(jìn)行哲學(xué)推證完全是兩回事。我們根本無(wú)法從一個(gè)人的相信這一事實(shí)本身之中來(lái)否認(rèn)他所相信的東西，我們只能通過(guò)他們據(jù)以達(dá)致那種相信的哲學(xué)推理之中來(lái)否認(rèn)他所相信的那種東西。

因此，在這個(gè)意義上，塔瑪納哈的批評(píng)并未觸及自然法理論最核心的東西，而且我們同樣可以看到，自然法理論在根本意義上并不依賴任何有關(guān)超驗(yàn)存在者之存在和本質(zhì)的論述，自然法理論在根本意義上是在理性范圍內(nèi)得到論證的，因此就這些理論本身或就這些理論家所提出的那些主張本身來(lái)講，都是可爭(zhēng)辯、可修訂的，都是可以在理性論辯范圍之內(nèi)得到認(rèn)可、批駁和否棄的。但與之同時(shí)，我們也可以說(shuō)，這并不意味著自然法如塔瑪納哈所言是虛無(wú)縹緲的理論家建構(gòu)的產(chǎn)物。相反，我們可以說(shuō)，自然法探究的某些結(jié)論“逼迫”著我們?nèi)ヮA(yù)設(shè)或去追索某種超越的存在。[24]

二、自然法理論在何種意義上是保守的？

第二個(gè)問(wèn)題涉及塔瑪納哈所針對(duì)的自然法理論的保守主義立場(chǎng)。這在某種意義上也是塔瑪納哈一文批駁自然法的最主要的地方。如果我們把塔瑪納哈對(duì)于自然法的批判劃分為兩個(gè)部分：一個(gè)部分是理論層面上的批判，另一個(gè)部分是實(shí)踐結(jié)論層面上的批判，那么他對(duì)于自然法的保守主義立場(chǎng)的批判無(wú)疑是在后一個(gè)層面上講的。或許在塔瑪納哈看來(lái)，自然法理論最危險(xiǎn)的地方，或者說(shuō)我們現(xiàn)在之所以要對(duì)它表示警惕，最根本的原因就是它在實(shí)踐層面所表現(xiàn)出來(lái)的那種保守主義立場(chǎng)。尤其是在當(dāng)下美國(guó)社會(huì)中在性倫理和生命倫理等問(wèn)題上所形成的兩派立場(chǎng)中，自然法理論幾乎都站在了保守派一方，他們主張：（1）禁止同性婚姻；（2）禁止變性手術(shù)；（3）限制避孕；（4）為離婚設(shè)置更高門檻；（5）墮胎的犯罪化；（6）傳播色情作品的犯罪化等等。另外，在塔瑪納哈看來(lái)，更不可接受的是，這些自然法學(xué)者們還試圖在自然法這一基礎(chǔ)哲學(xué)之上為這些主張辯護(hù)，由此而給予這些主張以自然法所擁有的那種正確性和永恒性，對(duì)塔瑪納哈來(lái)說(shuō)，這種辯護(hù)就如同自然法在歷史上為奴隸制和獨(dú)裁進(jìn)行辯護(hù)一樣，都是站不住腳的。

然而，首先，當(dāng)代諸多自然法學(xué)家并沒(méi)有把他們的理論建立在信仰的基礎(chǔ)之上，更沒(méi)有將之作為權(quán)威予以援引或作為哲學(xué)推理的前提和理?yè)?jù)。他們所建構(gòu)的自然法理論在根本意義上是處在理性活動(dòng)的范圍之內(nèi)的，并且在這一范圍之內(nèi)是可予以辯駁、批判和辯護(hù)的。盡管他們所表達(dá)的觀點(diǎn)與宗教立場(chǎng)存在諸多的一致性，但這種一致性在很大程度上不能將之理解為是立足于宗教教義的結(jié)果，而更應(yīng)該理解為是其理論推證的自然結(jié)果，是獨(dú)立于教義而存在的。因此，我們不應(yīng)像塔瑪納哈所做的那樣在這兩者之間劃等號(hào)，而更應(yīng)該聚焦于下述兩個(gè)問(wèn)題：（1）當(dāng)代自然法理論，其以之為基礎(chǔ)的那些東西——諸如他們的基本善理論、實(shí)踐理性理論——是否是站得住腳的？（2）他們所主張的那些實(shí)踐立場(chǎng)，是否是這些基礎(chǔ)理論合乎邏輯的推證結(jié)果？

其次，更為重要的是，就任何理論爭(zhēng)論來(lái)講，“自由抑或保守”不能用來(lái)作為一種理論之對(duì)錯(cuò)或一種理論之好壞的標(biāo)準(zhǔn)。一種理論是自由派的，并不就此便可推斷這套理論是正確的、是好的；反之，一套理論是保守的，并不就此可推斷這套理論是錯(cuò)誤的、是不好的。我們真正應(yīng)該爭(zhēng)論的是這套理論或這些主張、這些制度或這些原則，就其本身來(lái)講是否是“合理的”、“正確的”、“公平的”、“正義的”等等，而不是去爭(zhēng)論它們“是否與某種特定的意識(shí)形態(tài)相符”或“不相符”。[25]

第三，實(shí)際上，如果我們從當(dāng)代自然法理論的總體譜系上看，他們絕非像塔瑪納哈所理解的那樣“保守”。而且更為重要的是，就當(dāng)代自然法理論的內(nèi)部來(lái)講，也有偏于自由一端的自然法理論和偏于保守一端的自然法理論之別。就比如塔瑪納哈一直將之放在一起予以批判的菲尼斯和羅伯特·喬治師徒，他們?cè)谡ɑ蚍桑┦欠窨梢詮?qiáng)制實(shí)施道德這一問(wèn)題上就存在分歧。[26]盡管菲尼斯認(rèn)為政府和法律就其最終目的而言理應(yīng)致力于促進(jìn)公民的美德，但是就其所采取的手段上的限度而言，這樣一種德性的培養(yǎng)是沒(méi)辦法通過(guò)外在強(qiáng)制予以實(shí)現(xiàn)的，所以他堅(jiān)守著阿奎那的固有立場(chǎng)，[27]認(rèn)為在這個(gè)問(wèn)題上政府和法律應(yīng)當(dāng)保持一種謹(jǐn)慎的輔助性角色，而將培養(yǎng)公民美德的主要任務(wù)交托給家庭和其他組織。[28]因此，從這里我們可以看出，菲尼斯的這一立場(chǎng)與極端保守派的立場(chǎng)是有差異的。另外，如果我們把現(xiàn)代政治學(xué)說(shuō)寬泛地理解為是對(duì)自由、平等和正義的辯護(hù)，是把對(duì)獨(dú)裁、專制的批判作為其理論的內(nèi)核，那么我們可以說(shuō)，在當(dāng)代自然法理論譜系中，諸多自然法立場(chǎng)與現(xiàn)代政治學(xué)說(shuō)存在一致性，至少在實(shí)踐結(jié)論這個(gè)層面上，比如在菲尼斯的學(xué)說(shuō)中，人的尊嚴(yán)（the dignity of persons）就處在其理論的核心，他的整個(gè)政治哲學(xué)是以人的尊嚴(yán)為基礎(chǔ)建構(gòu)起來(lái)的，[29]這一點(diǎn)與現(xiàn)代政治學(xué)說(shuō)所強(qiáng)調(diào)的人的自由和人的尊嚴(yán)大體上是一致的。另外，菲尼斯對(duì)于有限政府（limited government）的辯護(hù)，對(duì)于政府或國(guó)家之輔助性角色、對(duì)于國(guó)家之工具性的強(qiáng)調(diào)與現(xiàn)代政治學(xué)說(shuō)中的政府理論的總體傾向并沒(méi)有太大根源上的區(qū)別。[30]

因此我們有必要重新審視當(dāng)代自然法的政治理論的基本性質(zhì)。因?yàn)槿绻覀円嬲懻撟匀环ǖ谋Ｊ刂髁x傾向或立場(chǎng)，就必須要深入到更基礎(chǔ)性的理論內(nèi)核中去，而不能止步于它表現(xiàn)出來(lái)的結(jié)論。因此在這個(gè)意義上，有必要重新把馬里旦在幾十年前為《世界人權(quán)宣言》之制定而討論“人權(quán)之哲學(xué)基礎(chǔ)”時(shí)，為下述兩者所做的區(qū)分：一是一套理論的“理論基礎(chǔ)”或“理性證成”（rational justification），另一則是這套理論的“實(shí)踐結(jié)論”（practical conclutions）。[31]在馬里旦看來(lái)，在經(jīng)歷二次世界大戰(zhàn)之后，在人權(quán)這個(gè)問(wèn)題上，盡管人們?cè)谄湔軐W(xué)基礎(chǔ)這個(gè)層面上沒(méi)法達(dá)成一致意見(jiàn)，但是在它們的實(shí)踐結(jié)論方面是可以達(dá)成一致意見(jiàn)的，亦即我們都會(huì)主張人的某些基本權(quán)利：生存權(quán)、勞動(dòng)權(quán)等等。對(duì)自然法來(lái)講也是如此，我們可以把它與其它現(xiàn)代政治學(xué)說(shuō)的分歧放置在上述兩個(gè)層面上看。首先在理論基礎(chǔ)或哲學(xué)基礎(chǔ)這個(gè)層面上，它們之間的確存在著根本性的分歧，這一分歧的根源在于他們?cè)凇叭恕币约坝扇怂鶚?gòu)成的這個(gè)“政治世界”的性質(zhì)上存在根本的觀念上的分歧。比如在自然法理論那里，他們更是在下面這些維度上來(lái)看待人：（1）人是肉身化了的精神；（2）人是理性動(dòng)物（rational animal）；（3）人是能夠自我規(guī)定的社會(huì)性動(dòng)物。而在現(xiàn)代政治學(xué)說(shuō)的譜系中，就第一個(gè)方面來(lái)講，他們更是在笛卡爾的二元論框架中來(lái)看待這一問(wèn)題，[32]而就第二和第三個(gè)方面來(lái)講，現(xiàn)代政治學(xué)說(shuō)內(nèi)部又有各自不同的看法，有一脈理論會(huì)更強(qiáng)調(diào)人的理性的作用（亦即作為“理性的存在者”），由此更強(qiáng)調(diào)一種立足于理性的自主性（康德一脈的），而另有一脈理論則會(huì)強(qiáng)調(diào)人的激情或欲望的作用（作為“動(dòng)物”），由此會(huì)弱化理性的自主性在整個(gè)道德和政治哲學(xué)中所扮演的角色，從而更強(qiáng)調(diào)社會(huì)后果對(duì)于人類欲望的滿足，更強(qiáng)調(diào)一種單純按照個(gè)人意見(jiàn)的生活。當(dāng)然，我們無(wú)法在這里一一討論這些理論上的或根本觀念上的分歧，[33]但至少就這一維度來(lái)講，因?yàn)樗麄兯钟械挠嘘P(guān)人的觀念的不同，以及所持有的對(duì)由這些人所構(gòu)成的政治社會(huì)性質(zhì)的觀念的不同——自然法理論更強(qiáng)調(diào)這個(gè)社會(huì)自然性，認(rèn)為它根源于我們的人類本性，而現(xiàn)代政治學(xué)說(shuō)則更強(qiáng)調(diào)這個(gè)社會(huì)是我們所創(chuàng)制的，是人類技藝的結(jié)果——所以，他們?cè)谄淇傮w理論上就表現(xiàn)出某些基本的分歧。

另外，就實(shí)踐結(jié)論這個(gè)層面上看，自然法理論與其他現(xiàn)代政治學(xué)說(shuō)之間的分歧相比較而言要少得多，而且其尖銳程度也要緩和得多。就當(dāng)下它們兩者所表現(xiàn)出來(lái)的狀況來(lái)講，它們?cè)谡驀?guó)家理論方面的分歧相對(duì)較小，或者說(shuō)，它們因?yàn)橛泄餐臄橙耍▽Ｖ婆c獨(dú)裁）所以表現(xiàn)出極大的相似性，[34]因此，其主要的分歧更是在家庭問(wèn)題和生命問(wèn)題上。這也正是我們現(xiàn)在在現(xiàn)實(shí)論辯中所看到的在避孕、同性戀、墮胎、安樂(lè)死、色情等問(wèn)題上，兩派學(xué)說(shuō)所表現(xiàn)出來(lái)的分化。并且，如果我們從一個(gè)更大的角度看，實(shí)際上，無(wú)論是同性戀，還是避孕、色情，所有這些性倫理方面的爭(zhēng)議，最終都可將之看成是“家庭”這一問(wèn)題上的分歧。在傳統(tǒng)的自然法理論看來(lái)，一套適恰的政治理論必須要容納一種恰當(dāng)?shù)募彝ダ碚?，家庭在整個(gè)社會(huì)運(yùn)作中扮演著一個(gè)核心的角色，然而在現(xiàn)代政治學(xué)說(shuō)譜系中，家庭幾乎不占有重要的位置，除了個(gè)人和國(guó)家這兩個(gè)極點(diǎn)之外，如果還有什么是重要的話，那就是“市場(chǎng)”。家庭在整個(gè)以自由主義為核心的現(xiàn)代政治哲學(xué)中越來(lái)越被邊緣化，無(wú)論是它的功能、地位還是它的性質(zhì)，都在一次次的變革中被弱化。當(dāng)代自然法理論之所以在上述這些問(wèn)題上發(fā)起對(duì)于自由主義的批判，就其根本原因來(lái)講，就是要重新找回家庭的位置，重塑一種在培養(yǎng)心性、提供教育和人的基本生活上占有核心地位的家庭觀念，恰如由沃爾夫（Christopher Wolff）教授所主持一個(gè)自然法研究機(jī)構(gòu)“美國(guó)公共哲學(xué)研究所”（the American Public Philosophy Institute）在其機(jī)構(gòu)宗旨中所指出的那樣。[35]因此，在我看來(lái)，自然法理論對(duì)于現(xiàn)代政治學(xué)說(shuō)的批判，在根本意義上源于現(xiàn)代政治學(xué)說(shuō)的某些固有缺陷，以及由這些缺陷所導(dǎo)致的某些實(shí)際后果——家庭的弱化，因此，自然法理論的核心主張主要在于從性和婚姻上重建家庭這一基本的社會(huì)單元。在這個(gè)意義上，可以說(shuō)，這并非自然法需要予以警惕的地方，反而是現(xiàn)代政治學(xué)說(shuō)可從自然法之中吸收其合理因素的地方，或許這也正是自然法理論之所以能夠回潮的其中一個(gè)最根本的原因。

因此可以看到，近些年來(lái)興起的“至善論的自由主義”（Perfectionist Liberalism）在某種意義上也可以看成是容納了亞里士多德和托馬斯主義的道德和政治哲學(xué)的某些要素的結(jié)果，因?yàn)橹辽普摼推浔旧韥?lái)講就是自然法傳統(tǒng)的核心主張之一。[36]另外，在自然法一端，同樣可以看到一些試圖融合自然法與現(xiàn)代政治學(xué)說(shuō)的努力，[37]這都是一些可值得期待的努力。至少就目前自然法理論所呈現(xiàn)出來(lái)的狀況來(lái)講，盡管它也有保守的一面，但更為根本且更為重要的則是：（1）它并不旨在否認(rèn)那種被一再?gòu)?qiáng)調(diào)的自由或選擇自由，而是否認(rèn)那些經(jīng)由理性之判斷后而被認(rèn)為是不合理的自由，尤其是那些侵蝕性的、不節(jié)制的自由；（2）它的主要目的在于人的完善（perfection），也就是說(shuō)，國(guó)家在對(duì)待公民事務(wù)的時(shí)候不應(yīng)保持完全的“中立性”，而應(yīng)去保護(hù)一些經(jīng)由理性考量后真正值得我們?nèi)ケＷo(hù)的人類價(jià)值，在這個(gè)意義上，當(dāng)代自然法理論的核心要旨在于在現(xiàn)代政治哲學(xué)和古典政治哲學(xué)之間尋找一個(gè)更為恰當(dāng)?shù)恼{(diào)和性的位置。

三、自然法是一種社會(huì)建構(gòu)嗎？

恰如上文所顯示的那樣，要整個(gè)地推翻自然法，塔瑪納哈就需要在某些更基礎(chǔ)的地方尋找根據(jù)。這個(gè)根據(jù)就是他自己的哲學(xué)立場(chǎng)，他將之稱為“自然主義”（naturalism），他正是立足這種自然主義對(duì)自然法采取一種基本的解構(gòu)策略，從而試圖顛覆整個(gè)自然法理論本身。

這一基本策略主要由這樣幾點(diǎn)構(gòu)成：（1）首先是區(qū)分兩種不同意義上的自然法，一種是“形而上學(xué)意義上的自然法”（natural law in the metaphysical sense），另一種是“社會(huì)—?dú)v史意義上的自然法”（natural law in a social-historical sense），前一種自然法，也被稱為自然法本身（natural law as such），在塔瑪納哈看來(lái)，自然法就其本身來(lái)講是不存在的，真正存在的只能是在歷史長(zhǎng)河和社會(huì)活動(dòng)中被創(chuàng)設(shè)出來(lái)的一套有關(guān)人之行動(dòng)對(duì)錯(cuò)的 “話語(yǔ)”，這就是塔瑪納哈所謂的社會(huì)—?dú)v史意義上的自然法。（2）闡明這種社會(huì)—?dú)v史意義上的自然法是什么，在塔瑪納哈看來(lái)，“自然法無(wú)非就是人的特性的產(chǎn)物，是文化、社會(huì)、政治和法律觀念、行動(dòng)、制度以及實(shí)踐的產(chǎn)物”[38]，所有的道德義務(wù)和法律義務(wù)都是社會(huì)的建構(gòu)（social constructs）；這些規(guī)范在不同社會(huì)以及不同時(shí)間會(huì)有不同表現(xiàn)，他把這樣一種立場(chǎng)稱為自然主義的立場(chǎng)，這種立場(chǎng)認(rèn)為不存在任何超自然的現(xiàn)象，有關(guān)世界的最可靠的信息是通過(guò)經(jīng)驗(yàn)科學(xué)（empirical sciences）獲得的。由此，自然法就是一種“虛構(gòu)”（fiction），真正存在的那些被法學(xué)家、政治學(xué)家、哲學(xué)家以及神學(xué)家稱為“自然法”的東西，無(wú)非就是一些他們所構(gòu)造出來(lái)的“話語(yǔ)”，也就是“自然法話語(yǔ)”（natural law discourse）。（3）這些有關(guān)道德義務(wù)和法律義務(wù)的自然法話語(yǔ)到底是如何被構(gòu)造出來(lái)的。就此，塔瑪納哈與其他一些抱持自然主義立場(chǎng)的學(xué)者一樣采納了一種實(shí)用主義的立場(chǎng)，也就是說(shuō)，他們關(guān)注的是這些話語(yǔ)在人類社會(huì)中所扮演的“角色”（role）。某些自然法話語(yǔ)之所以能夠?yàn)槿藗兤毡榻邮懿⒁淮欣^下來(lái)，就在于這些有關(guān)人之行動(dòng)對(duì)錯(cuò)的話語(yǔ)能夠帶來(lái)一些“好的后果”，也就是說(shuō)，這些“被人們視為是自然法”的東西 “能夠解決人類社會(huì)的一些問(wèn)題，從而讓人們過(guò)上一種舒適的生活”。[39]

當(dāng)然，對(duì)于自然法的任何外部批判都是容易的，但這樣的批判卻可以讓我們更為深入地理解和思考自然法。在這里，他們之間的分歧不再僅僅停留在道德和政治主張的層面上，而是深入到了元倫理學(xué)和形而上學(xué)的層面上。換言之，我們基本上可以把他們之間的分歧看成是在下述兩個(gè)問(wèn)題上的分歧：第一個(gè)問(wèn)題涉及自然法與社會(huì)建構(gòu)，另一個(gè)問(wèn)題涉及規(guī)范與事實(shí)。

（一）自然法與社會(huì)建構(gòu)

在自然法學(xué)家看來(lái)，就調(diào)整人類行為的所有道德和法律規(guī)范來(lái)講，存在一些不是由我們創(chuàng)制出來(lái)的規(guī)范，這些規(guī)范根源于某些被給定的基本事實(shí)，亦即根源于某種不是我們能夠?qū)χ龀龈淖兊淖匀槐拘?（human nature）。正是在這個(gè)意義上，我們把它們稱為“自然的”（natural），而不是“被創(chuàng)設(shè)的”（positive/posited）。在塔瑪納哈式的自然主義者看來(lái)，并不存在這樣一些“自然的”規(guī)范，在他們看來(lái)，所有的規(guī)范都是“實(shí)際發(fā)生的事情的結(jié)果”，亦即所有的規(guī)范都是社會(huì)建構(gòu)的產(chǎn)物，因此它們都是“實(shí)在的”（positive）?；蛟S，這是任何以“經(jīng)驗(yàn)性觀察”為唯一根據(jù)的學(xué)說(shuō)最有可能得出的一個(gè)結(jié)論，因?yàn)樗麄兛吹?，無(wú)論是通過(guò)歷史記述還是通過(guò)田野調(diào)查，在不同的人類社會(huì)之中，以及在漫長(zhǎng)的歷史長(zhǎng)河中，并沒(méi)有普遍流行、永世長(zhǎng)存的規(guī)范和價(jià)值，在一個(gè)時(shí)期被珍視的東西在另一個(gè)時(shí)期就有可能被漠視甚至被貶低，在一個(gè)地方被認(rèn)為是正確的東西在另一個(gè)地方則有可能不被認(rèn)同，這樣的事例在我們的經(jīng)驗(yàn)中比比皆是。由此而導(dǎo)致我們對(duì)于那種主張存在普世必然之道德法則的自然法理論產(chǎn)生了基本的疑慮。人們總是認(rèn)為他們只不過(guò)是在把他們基于特定生活處境的判斷“宣稱”為是普遍必然的東西，也就是說(shuō)，他們把一些社會(huì)建構(gòu)的產(chǎn)物“誤視為”是一些出于自然的產(chǎn)物。

然而，盡管我們經(jīng)常會(huì)看到文化的差異、風(fēng)俗的不同，但即便如此，我們?nèi)钥煽吹竭@樣一些基本的事實(shí)：亦即我們從沒(méi)有看到哪個(gè)人類社會(huì)會(huì)把殺人（謀殺）、搶劫和偷竊看成是一些值得贊許的事，否定、譴責(zé)和遏制這些惡行在所有人類社會(huì)都普遍存在，其中的差異只是應(yīng)對(duì)這些惡行的 “模式”及“力度”不同而已。[40]當(dāng)然，我們也有可能說(shuō)，這些行為之所以被認(rèn)為是惡的，之所以被禁止，是因?yàn)榻顾鼈儠?huì)帶來(lái)一些好的結(jié)果——尤其是避免社會(huì)的瓦解，但是難道我們不可以把這只是看成是一種表面上的緣由，而更為根本的根基在于對(duì)這樣一些行為的禁止根源于“人”這樣一種存在者的固有構(gòu)造（constitution），正是因?yàn)榉线@一基本的構(gòu)造，才使得這樣的規(guī)范能夠給我們帶來(lái)益處，而不是相反？因此，從這里，我們可以看到，在這些紛繁復(fù)雜且多元的社會(huì)實(shí)踐的根基處，可能的確存在一些作為“人”，作為有著如此這般之普遍構(gòu)造的人所普遍具有的某些普遍的屬性，諸如我們都會(huì)去追求“好的東西”，避開(kāi)“不好的東西”，我們都會(huì)傾向于與他人結(jié)合在一起，我們都傾向于去避開(kāi)“無(wú)知”、追求新知等等，這些基于我們之自然構(gòu)造的傾向（inclinations）在很大程度上向我們昭示了某些基本的可能并非基于某個(gè)特定社會(huì)實(shí)踐的規(guī)范，而我們的自然法在根本意義上就根源于這一基本的人類本性之構(gòu)造。因此，在某些最基本的事實(shí)上，或在某些最內(nèi)核性的事務(wù)上，所有的人類社會(huì)是有著某些共同屬性的，只是在此之上或在這一內(nèi)核向外擴(kuò)展開(kāi)來(lái)的時(shí)候，各個(gè)人類社會(huì)才表現(xiàn)出某種多樣性，但是一種有著共同根基的多樣性。

在這一問(wèn)題上，晚近自然法的發(fā)展，尤其是經(jīng)由菲尼斯等學(xué)者的澄清，自然法與實(shí)在法或自然法與那些社會(huì)建構(gòu)之物之間的恰當(dāng)關(guān)系已經(jīng)得到某種恰當(dāng)?shù)谋硎?。以前那種把自然法看成是一個(gè)體系，從而把實(shí)在法看成是一個(gè)臨摹品的觀念，在當(dāng)代自然法看來(lái)，是一種根本性的錯(cuò)誤，真正的自然法只是那些基于實(shí)踐理性和人類本性之展現(xiàn)而型塑成的一些框架式（骨架式）的規(guī)范秩序，至于對(duì)這些框架式規(guī)范的具體規(guī)定 （determinatio），則依賴于特定社會(huì)的特定實(shí)踐之塑造。在這個(gè)意義上，自然法容納了一種關(guān)于法律是為社會(huì)建構(gòu)而成的看法。在自然法理論看來(lái)，就調(diào)整人類社會(huì)的所有那些規(guī)范來(lái)講，絕不可能都是自然的，也不可能都是建構(gòu)的（實(shí)在的），相反，它們都是“混合”在一起的。我們之所以能對(duì)那些人為的東西做出評(píng)價(jià)就在于存在一些不是完全依賴后果、利益之考量和某種意志之規(guī)定的源于自然的價(jià)值 （或規(guī)范），實(shí)在法的合法性必須在與這些自然規(guī)范的合理關(guān)聯(lián)（reasonableness relationship）中予以評(píng)價(jià)。

（二）規(guī)范與事實(shí)

第二個(gè)問(wèn)題涉及自然主義立場(chǎng)與自然法立場(chǎng)在“規(guī)范性之性質(zhì)”（the nature of normativity）問(wèn)題上的分歧。自然主義立場(chǎng)采取了一種基本的還原策略。在他們看來(lái)，所有的規(guī)范都可還原為自然事實(shí)，并且這些自然事實(shí)是可以通過(guò)“經(jīng)驗(yàn)科學(xué)”予以觀察的，因此，所有的道德義務(wù)和法律義務(wù)在最終意義上都可以被還原為這樣一種事實(shí)：即它們能夠給人類社會(huì)的存續(xù)及繁榮帶來(lái)益處。那些曾經(jīng)帶來(lái)過(guò)益處但現(xiàn)在隨著社會(huì)的變化而不再能夠帶來(lái)益處的道德義務(wù)或法律義務(wù)就被廢止了，而一些以前不曾存在過(guò)但現(xiàn)在迫于時(shí)勢(shì)被認(rèn)為有可能帶來(lái)益處的道德義務(wù)或法律義務(wù)則被創(chuàng)設(shè)出來(lái)。這便是塔瑪納哈式的自然主義者所勾畫(huà)出來(lái)的一幅有關(guān)人類社會(huì)的法律演化史乃至道德規(guī)范演化史。

在此，在自然法學(xué)者看來(lái)，以如此方式來(lái)刻畫(huà)法律的演化是有可能被接受的。但是對(duì)于道德規(guī)范，塔瑪納哈式的此種刻畫(huà)在根本意義上是錯(cuò)誤的，因?yàn)樗`解了道德規(guī)范的性質(zhì)，或者說(shuō)，他混淆了一種可能是出于社會(huì)之實(shí)踐的道德（實(shí)在道德）和一種根植于人類之基本屬性的道德（批判性道德）。在這一點(diǎn)上，不僅是自然法學(xué)者，而且是所有抱持道德之客觀性的學(xué)者都會(huì)起來(lái)反對(duì)塔瑪納哈。就自然法學(xué)者來(lái)講，在規(guī)范性這一問(wèn)題上，他們主要采取了兩條不同的路徑，一條路徑是把規(guī)范建基于為“理性”所把握到的某些“基本價(jià)值”的基礎(chǔ)之上（菲尼斯），另一條路徑則是把規(guī)范建基于某種本身就有著某種傾向性的“自然”的基礎(chǔ)之上（新亞里士多德主義或經(jīng)院主義），后一條路徑雖然也被稱為“自然主義”，更準(zhǔn)確地講是“倫理自然主義”（ethical naturalism），但與塔瑪納哈式的自然主義有著根本性的差異，因?yàn)樗麄儗?duì)于“自然”有著截然不同的理解。[41]但不管哪條路徑，自然法學(xué)者都認(rèn)為規(guī)范是無(wú)法還原為塔瑪納哈所理解的那種粗糙的實(shí)際發(fā)生的“現(xiàn)實(shí)”的。因此，任何這樣的 “現(xiàn)實(shí)”都無(wú)力為某種向我們真正提出要求的“規(guī)范”提供根據(jù)或基礎(chǔ)。

結(jié) 語(yǔ)

塔瑪納哈對(duì)于自然法的批評(píng)雖然因帶有某種情感性因素而在其說(shuō)理上多少顯得有些不足，而且其避開(kāi)問(wèn)題本身的討論而轉(zhuǎn)至“理論”之“后果”的討論，比如自然法對(duì)現(xiàn)存政體的辯護(hù)、自然法對(duì)于獨(dú)裁政體或獨(dú)裁者的支持，所有這樣一些帶有個(gè)案式的論據(jù)，實(shí)際上并無(wú)法駁斥自然法本身的理論建構(gòu)，或許他的這一論證本身就是他自己的理論——一種實(shí)用主義的理論觀——的結(jié)果。

但是即便有這樣一些缺陷或缺漏，塔瑪納哈的批判還是迫使我們更謹(jǐn)慎地去支持一種以 “自然法”為名的理論立場(chǎng)，并對(duì)之作出某些基本的限定，或者說(shuō)，提請(qǐng)人們對(duì)于它的某些“誤解”以及它的某些過(guò)度的“奢望”保持必要的警惕。首先，也是最為重要的一點(diǎn)是，我們所給出的有關(guān)自然法的“理論”或有關(guān)自然法的一套“論說(shuō)”在根本意義上只不過(guò)是一種“刻畫(huà)”，是對(duì)于我們“業(yè)已認(rèn)識(shí)到的”自然法的一種刻畫(huà)，也就是說(shuō)，無(wú)論是阿奎那的理論還是菲尼斯的理論，抑或任何一個(gè)抱持自然法立場(chǎng)的你或我的理論，都不是自然法本身或真理本身，從而在其被勾畫(huà)出來(lái)之后就應(yīng)像 “圣經(jīng)”般地予以尊重或遵從。相反，他們的理論只不過(guò)是給我們提供了一條通達(dá)自然法之恰當(dāng)理解的更好的道路而已。因此，對(duì)于他們的論斷以及他們給出的有關(guān)這些論斷的理論需要在理性的法庭上予以不斷的反思性的檢討，由此，我們最終必然可以期待，那些不依賴人類社會(huì)實(shí)踐的“必然法則”必將在這一理性的活動(dòng)中逐漸呈現(xiàn)出來(lái)。因此，自然法理論與所有哲學(xué)活動(dòng)一樣，盡管無(wú)法在此時(shí)此刻把握到永恒的真理，卻一直“致力于”去把握、述說(shuō)和勾勒那些根源于我們這樣一種存在者之自然構(gòu)造中的基本事實(shí)。

另一個(gè)同樣重要的事實(shí)是，我們需要區(qū)分自然法理論中的兩種不同類型的論斷，一種是政治性的或?qū)嵺`性的論斷，諸如有關(guān)墮胎、安樂(lè)死、同性戀、色情等等具體問(wèn)題的實(shí)踐性論斷；另一種則是自然法理論本身的建構(gòu)以及自然法中那些更具核心性的主張，比如“追求好的東西和避開(kāi)不好的東西”這樣一種被視為自然法推論之起點(diǎn)的原則。對(duì)于前者，因?yàn)樗鼈兪且恍┯嘘P(guān)具體行為的判斷，所以這些實(shí)踐性的論斷在某種意義上是地方性的，是有可能包含著論斷者自身體驗(yàn)在內(nèi)的特殊性的論斷；但對(duì)于后者，諸如自然法的首要原則、自然法與人類本性的內(nèi)在勾連等等論斷則更是具有普遍意義的理論性論斷，并且也正是后者構(gòu)成了我們現(xiàn)在所講的自然法理論的真正內(nèi)核。因此，它與所有其他理論立場(chǎng)——諸如塔瑪那哈所持的自然主義及實(shí)用主義的立場(chǎng)——之間的分歧，就其實(shí)質(zhì)，并不是前者所講的那種政治性或道德性論斷層面上的分歧，而是后者意義上的那些更具基礎(chǔ)性的哲學(xué)問(wèn)題，乃至形而上學(xué)問(wèn)題上的分歧，尤其是這樣的問(wèn)題：是否真正存在我們一直所理解的那種規(guī)定著人之所以為人的“人類本性”（human nature）？這些本性是否勾畫(huà)出了某些對(duì)于我們這類存在者而言是必須要去踐行的規(guī)范？當(dāng)然，要試圖推進(jìn)對(duì)于自然法的思考，以及推進(jìn)對(duì)于自然法與其他理論立場(chǎng)之間的爭(zhēng)論的思考，我們就必須要回到這些更具基礎(chǔ)性的問(wèn)題上來(lái)。

注釋：

①Adrian Vermeule,Common Good Constitutionalism,Cambridge:Polity,2022.

②此書(shū)的副標(biāo)題就是“重新發(fā)現(xiàn)古典法律傳統(tǒng)”，在沃繆勒看來(lái)，這一古典法律傳統(tǒng)就是以阿奎那式自然法學(xué)說(shuō)為核心的古典自然法傳統(tǒng)，對(duì)這一傳統(tǒng)中的一些核心要義的大體勾勒，參見(jiàn)該書(shū)導(dǎo)論部分“導(dǎo)論：回歸古典法律傳統(tǒng)”,Adrian Vermeule,Common Good Constitutionalism,Cambridge:Polity,2022,pp.1-25.

③沃繆勒沒(méi)有使用“活的立憲主義”一詞，而是將之稱為“進(jìn)步主義”（progressivism）。 See Adrian Vermeule,Common Good Constitutionalism,Cambridge:Polity,2022,p.117-133.

④相關(guān)的評(píng)論參見(jiàn)Randy Barnett,“Common-Good Constitutionalism Reveals the Dangers of Any Non-originalist Approach to the Constitution”,The Atlantic,2020,https://www.theatlantic.com/ideas/archive/2020/04/dangers-any-nonoriginalist-approach-constitution/609382/;Richard Epstein,“The Problemwith ‘CommonGoodConstitutionalism’”,HooverInest,2020,https://www.hoover.org/research/problem-common-goodconstitutionalism[https://perma.cc/PQ88-UXDY];Jack Balkin,“Common Good Versus Public Good”,Balkinization,2020,https://balkin.blogspot.com/2020/04/common-good-versuspublic-good.html[https://perma.cc/QA6P-YRBB].

⑤John Tasioulas, “Law as the Art of Justice:On Vermeule’s Common Good Constitutionalism”,January 18,2023.（內(nèi)部討論稿）

⑥比如芝加哥大學(xué)法學(xué)院法理學(xué)教授萊特，Brian Leiter, “Politics by Other Means:The Jurisprudence of‘Common Good Constitutionalism’”,University of Chicago Law Review,2023,90(6):1685-1717.

⑦Brian Tamanaha,Beware Illiberal Natural Law,May,2022.

⑧Stuart Banner,The Decline of Natural Law,Oxford:Oxford University press,2021;Jonathan Crowe,Natural Law and the Nature of Law,Cambridge:Cambridge University Press,2019;Tom Angier(ed.),The Cambridge Companion to Natural Law Ethics,Cambridge:Cambridge University Press,2019;Andrew Forsyth,Common Law and Natural Law in American,Cambridge:Cambridge University Press,2018;Duke George and Robert George(eds.),The Cambridge Companion to Natural Law Jurisprudence, Cambridge:Cambridge University Press,2017;Richard Helmholz,Natural Law in Court,Cambridge and Massachusetts:Harvard University Press,2015.

⑨Brian Tamanaha,Beware Illiberal Natural Law,May,2022,p.27.

⑩Neil Gorsuch于2001年在菲尼斯的指導(dǎo)下完成有關(guān)安樂(lè)死的博士論文，并獲得牛津大學(xué)哲學(xué)博士學(xué)位，該文后以《輔助自殺與安樂(lè)死的未來(lái)》一書(shū)在普林斯頓大學(xué)出版社出版。See Neil Gorsuch,The Future of Assisted Suicide and Euthanasia,Princeton:Princeton University Press,2006.

[11]Brian Tamanaha,Beware Illiberal Natural Law,May,2022,pp.17-18.

[12]“多布斯案”的判決結(jié)果推翻了沿用五十多年的“羅伊案”，使反對(duì)墮胎再次成為法律上的立場(chǎng)。對(duì)此，至少就自由派看來(lái)，這在很大程度上是自然法陣營(yíng)的一次勝利，更是保守派的一次勝利。

[13]KGS 6:314-315.

[14]格勞秀斯著有《基督教的真理》（The Truth of The Christian Religion/De veritate religionis Christianae）一書(shū)；洛克在其晚年著有 《基督教的合理性》（Vindications of the Reasonableness of Christianity）一書(shū)。對(duì)于洛克政治思想背景的考察，可參見(jiàn)Jeremy Waldron,God,Locke and Equality:Christian Foundations in Locke’s Political Thought,Cambridge:Cambridge University Press,2002.

[15]Brian Tamanaha,Beware Illiberal Natural Law,May,2022,p.24.

[16]Ibid.,p.103.

[17]有關(guān)意志論自然法的論述，參見(jiàn)Francis Oakley,“Medieval Theories of Natural Law:William of Ockham and The Significance of the Voluntarist Tradition”,Natural Law Forum,1961,6:65-83.

[18] Jeremy Waldron, “What is Natural Law Like?” in John Keown and Robert George(eds.),Reason,Morality and Law:The Philosophy of John Finnis,Oxford:Oxford University Press,2013.

[19]Aquinas,S.T.I-II,Q.91;相關(guān)的闡述參見(jiàn)J.Budziszewski,Commentary on Thomas Aquinas’s Treatise on Law,Cambridge:Cambridge University Press,2014,xviii。

[20]Davis Novak,Natural Law:A Jewish,Christian and Islamic Trialogue,Oxford:Oxford University Press,2014,p.6.

[21]John Finnis,Natural Law and Natural Rights,Oxford:Oxford University Press,2011,p.49.

[22]參見(jiàn)《自然法與自然權(quán)利》前言部分對(duì)于各篇章之角色的論述，John Finnis,Natural Law and Natural Rights,Oxford:Oxford University Press,2011,v.

[23]Brian Tamanaha,Beware Illiberal Natural Law,May,2022,p.25.

[24]當(dāng)然，這并不是說(shuō)，自然法的哲學(xué)思考“必然”引向?qū)τ诔?yàn)存在者的探究，比如，在當(dāng)代自然法的思想譜系中，就有一些立足于無(wú)神論的自然法學(xué)說(shuō)，比如邁克·摩爾（Michael Moore）所持的某種類柏拉圖式的自然法立場(chǎng)，參見(jiàn) Michael Moore, “Good without God”,in Robert George(ed.),Natural Law,Liberalism and Morality,Oxford:Oxford University Press,2002.

[25]同樣的說(shuō)法可參見(jiàn)[英]菲尼斯：《自然法理論》，吳彥編譯，商務(wù)印書(shū)館2016年版，第161頁(yè)。

[26]關(guān)于他們兩人的分歧可參見(jiàn)Robert George,“The Concept of Public Morality”,in Robert George,The Clash of Orthodoxies,Wilmington and Delaware:ISI Books,2001,pp.105-109.

[27]阿奎那認(rèn)為政府或國(guó)家的主要目的是“世俗和平”，它只能針對(duì)人的外在行為予以強(qiáng)制：“因?yàn)槿朔ǖ哪康氖菄?guó)家的世俗的和平（temporalis tranquilitas civitatis），法律是通過(guò)對(duì)外在行為的強(qiáng)制性的禁止來(lái)達(dá)致這個(gè)目的的，因?yàn)檫@些惡會(huì)阻礙國(guó)家的和平狀態(tài)?！?Aquinas,S.T.I-II,Q.98,A.1.

[28]John Finnis,“Virtue and Constitution”,in John Finnis,Human Rights and Common Good,Oxford:Oxford University Press,2011.

[29]菲尼斯撰寫(xiě)了兩篇討論“人之優(yōu)先性”的論文，一篇是撰寫(xiě)于2000年的“論人之優(yōu)先性”，參見(jiàn)John Finnis,“The Priority of Persons(2000)”,in John Finnis,Intention and Identity,Oxford:Oxford University Press,2011;另一篇是2013年撰寫(xiě)的“人之優(yōu)先性再談”，參見(jiàn)John Finnis,“The Priority of Persons Revisited”,The American Journal of Jurisprudence,2013 58(1):45-62.當(dāng)代自然法理論對(duì)于人之尊嚴(yán)的討論，可參見(jiàn)Patrick Lee&Robert P.George,“Human Dignity and Natural Law”,in Tom Angier,Iain Benson,and Mark Retter(eds.),The Cambridge Handbook of Natural Law and Human Rights,Cambridge:Cambridge University Press,2023.

[30]關(guān)于這個(gè)問(wèn)題，可參見(jiàn)John Finnis的名文“有限政府”（Limited Govermant）。 該文后被收入Robert George主編的《自然法、自由主義與道德》（Natural Law,Liberalism and Morality,Oxford:Oxford University Press,2002）一書(shū)，取名“自然法理論是否可與有限政府相兼容？”。在這篇文章中，菲尼斯對(duì)自然法傳統(tǒng)中的有限政府理論進(jìn)行了全面的辯護(hù)。

[31] Jacques Maritain,“Introduction”,in UNESCO(ed.),Human Rights:Comments and Interpretation,1948.

[32]對(duì)笛卡爾的此種二元論在倫理和政治哲學(xué)中的表現(xiàn)的批判，可參見(jiàn)Patrick Lee and Robert George,Body-Self Dualism in Contemporary Ethics and Politics,Cambridge:Cambridge University Press,2008.

[33]對(duì)于這一問(wèn)題更詳盡的討論，可參見(jiàn)吳彥：《心智與政治秩序》，商務(wù)印書(shū)館2023年版。

[34]現(xiàn)代諸多政治學(xué)說(shuō)，包括洛克的、康德的政治學(xué)說(shuō)，在其誕生之初就致力于回應(yīng)現(xiàn)代早期的絕對(duì)主義（Absolutism），而就以亞里士多德—托馬斯主義哲學(xué)為核心的古典自然法傳統(tǒng)來(lái)講，其以共同善為核心而確立起來(lái)的有關(guān)正宗政體和變態(tài)政體、政治式統(tǒng)治和奴役式統(tǒng)治的區(qū)分，在根本意義上就致力于回應(yīng)專制和獨(dú)裁，相關(guān)的論述可參見(jiàn)[法]耶夫·西蒙：《權(quán)威的性質(zhì)與功能》，吳彥譯，商務(wù)印書(shū)館2020年版。

[35]沃爾夫在其所著的《自然法自由主義》一書(shū)中將這一點(diǎn)闡述地更為清晰：“自由主義的第三個(gè)有問(wèn)題的傾向就是削弱了家庭的穩(wěn)定性?！眳⒁?jiàn)Christopher Wolff,Natural Law Liberalism,Cambridge:Cambridge University Press,2006,pp.213-214.

[36]對(duì)于至善論在道德和政治哲學(xué)中的表現(xiàn)的論述，可參見(jiàn) Steven Wall,“Perfectionism in Moral and Political Philosophy”,in Stanford Encyclopedia of Philosophy,2017,https://plato.stanford.edu/entries/perfectionism-moral/.

[37]Christopher Wolff,Natural Law Liberalism,Cambridge:Cambridge University Press,2006.

[38]Brian Tamanaha,Beware Illiberal Natural Law,May,2022,p.29.

[39]Brian Tamanaha,Beware Illiberal Natural Law,May,2022,pp.74-75.塔瑪納哈在他的《一種現(xiàn)實(shí)主義的法律理論》一書(shū)中比較清晰地闡述了他自己的法律及哲學(xué)立場(chǎng)，他將之稱為“現(xiàn)實(shí)主義/實(shí)在論”（realism），這種“現(xiàn)實(shí)主義/實(shí)在論”的要點(diǎn)主要包括以下幾點(diǎn)：（1）認(rèn)為法律在根本意義上受歷史和社會(huì)的影響，所以必須根據(jù)法律的功能及其后果來(lái)加以看待；（2）自然主義，亦即一種社會(huì)的科學(xué)實(shí)在論，根據(jù)一些自然屬性和要求來(lái)看待人；（3）通過(guò)經(jīng)驗(yàn)來(lái)理解法律；（4）實(shí)用主義。 See Brian Tamanaha,A Realistic Theory of Law,Cambridge:Cambridge University Press,2017,pp.2-3.

[40]相關(guān)的說(shuō)法可參見(jiàn)菲尼斯有關(guān)懲罰之目的及其形式與幅度的論述，John Finnis,“The Restoration of Retribution”,in John Fnnis,Human Rights and Common Good,Oxford:Oxford University Press,2011,p.115.

[41]Jennifer Fery, “Neo-Aristotelian Ethical Naturalism”,in To Angier(ed.),The Cambridge Companion to Natural Law Ethics,Cambridge:Cambridge University Press,2019.