我國不當(dāng)解雇法律救濟(jì)措施的反思與重構(gòu)

范李思俊

（廣西大學(xué)法學(xué)院 廣西南寧 530004）

解雇保護(hù)制度在各國勞動法律體系中都具有重要意義。用人單位濫用解雇權(quán)會對勞動者的勞動權(quán)、生存權(quán)等權(quán)利產(chǎn)生重大影響。一個(gè)公平合理的解雇保護(hù)制度在傾斜保護(hù)勞動者利益的同時(shí)也應(yīng)當(dāng)兼顧用人單位的利益。在司法實(shí)踐中大多數(shù)勞動爭議都產(chǎn)生在解雇階段，主要涉及的爭議焦點(diǎn)也大多為用人單位的解雇是否合法以及采取何種救濟(jì)措施。目前我國法律體系中對于解雇保護(hù)制度的寥寥幾語并不能有效規(guī)制不當(dāng)解雇，各地法院對于法律適用的理解也尚未統(tǒng)一，同案不同判的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。因此如何平衡勞資雙方利益關(guān)系，重新建構(gòu)公平合理的不當(dāng)解雇法律救濟(jì)措施這一問題值得深入研究。

一、不當(dāng)解雇及其救濟(jì)措施的類型

（一）實(shí)體不當(dāng)型。

1.實(shí)體不當(dāng)型解雇。國際勞工組織第158號公約《雇主提出終止雇傭公約》中規(guī)定，只有存在與工人的能力或行為相關(guān)的正當(dāng)事由或者是基于企業(yè)、事業(yè)經(jīng)營需要，工人的雇傭才可終止，除此之外，不得終止雇傭。①世界各國基本上都對用人單位單方解除勞動合同在事前進(jìn)行了一定規(guī)制?；谖覈鴦趧臃蓪τ萌藛挝恍惺箚畏浇夤蜋?quán)的事前限制，用人單位單方解除與勞動者的勞動合同只能依據(jù)《勞動合同法》第三十九條、第四十條所規(guī)定的法定事由或者是合法的經(jīng)濟(jì)性裁員。不符合法定理由的單方解雇即屬于違法解雇。因此，所謂實(shí)體不當(dāng)，是指用人單位單方解除勞動合同所依據(jù)的實(shí)體理由不合法或者明顯不合理。具體表現(xiàn)為，用人單位單方解除勞動合同所依據(jù)的理由沒有法律依據(jù)，或者適用法律依據(jù)錯誤。

“被迫辭職”也應(yīng)納入不當(dāng)解雇的范圍內(nèi)。根據(jù)《勞動合同法》第三十八條的規(guī)定，勞動者有權(quán)在用人單位不提供勞動保護(hù)條件、不足額支付報(bào)酬、強(qiáng)令冒險(xiǎn)違章作業(yè)等嚴(yán)重影響勞動者合法權(quán)利的情況下享有單方解除權(quán)，并可以要求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，在學(xué)理上也稱為“被迫辭職”。目前的法律規(guī)范并沒有將被迫辭職作為勞動者可以要求用人單位支付經(jīng)濟(jì)賠償金的法定事由之一，但是導(dǎo)致勞動者被迫辭職的違法性與用人單位不當(dāng)解雇無異。首先“被迫辭職”的法定事由是用人單位存在嚴(yán)重的侵害勞動者合法權(quán)益的行為,在此情況下勞動者在此類用人單位持續(xù)工作會嚴(yán)重?fù)p害自身基本權(quán)利。其次，當(dāng)用人單位存在規(guī)章制度違法，損害勞動者合法權(quán)益甚至出現(xiàn)強(qiáng)令冒險(xiǎn)違章作業(yè)等情形時(shí)將嚴(yán)重?fù)p害勞動者的身心健康，如果勞動者此時(shí)選擇“被迫辭職”，那么他只能獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，如果他在該用人單位中拒不執(zhí)行違法的規(guī)章制度，最終也會被用人單位單方解雇，此時(shí)他會因用人單位違法解雇而獲得違法解雇的賠償金。部分勞動者出于經(jīng)濟(jì)上的考量，很有可能會選擇后者，但是這既不利于懲戒違法用人單位，也不利于保護(hù)勞動者。因此應(yīng)當(dāng)將“被迫辭職”視為不當(dāng)解雇，適用不當(dāng)解雇的法律救濟(jì)措施。

（二）程序不當(dāng)型。程序不當(dāng)型解雇與上述實(shí)體不當(dāng)型解雇不同，是指用人單位單方解除與勞動者的勞動合同所依據(jù)的實(shí)體理由合法，但在解雇程序上存在瑕疵。在司法實(shí)踐中主要體現(xiàn)為勞動者確實(shí)存在嚴(yán)重違反規(guī)章制度、不能勝任工作等法定事實(shí)，但是用人單位解雇勞動者時(shí)沒有履行聽取勞動者的陳述申辯、沒有通知工會或者沒有按照法定期限提前通知勞動者等法定程序。對于程序違法是否嚴(yán)重影響勞動者的實(shí)質(zhì)性權(quán)利義務(wù)可以將其分為輕微瑕疵和重大瑕疵。在此語境下，我們僅討論能夠影響勞動者實(shí)體性權(quán)利義務(wù)的重大瑕疵。若程序存在輕微瑕疵，用人單位可以采取其他方式補(bǔ)救的，則不在本文所指的程序不當(dāng)型不當(dāng)解雇范圍內(nèi)。

二、我國不當(dāng)解雇法律救濟(jì)措施的現(xiàn)實(shí)困境

（一）不當(dāng)解雇的實(shí)體理由缺乏總則性規(guī)定。我國《勞動合同法》第三十九條、第四十條對其法定理由進(jìn)行窮盡式列舉，旨在限縮用人單位的單方解除權(quán)。但是看似嚴(yán)絲合縫的事前控制事項(xiàng)在實(shí)踐中仍然存在著些許不足。由于窮盡式列舉并沒有完全限制用人單位的單方解除權(quán)。在司法實(shí)踐中用人單位使用得最多的理由就是第三十九條第二項(xiàng)“嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度的”。基于用人單位用工管理權(quán)的需要，其掌握著規(guī)章制度的制定權(quán)，因此在這一方面其存在著很大的操作空間。而我國目前的勞動法律制度中并沒有對解雇的實(shí)體理由作出總則性規(guī)定，因此法院和仲裁機(jī)構(gòu)對用人單位解雇理由的審查缺乏實(shí)體依據(jù)，其在對用人單位的解雇理由進(jìn)行司法審查時(shí)往往僅能基于公序良俗、職業(yè)道德、勞動紀(jì)律等抽象的法律概念，并不能形成統(tǒng)一的裁判尺度。

（二）繼續(xù)履行勞動合同執(zhí)行困難。

1.繼續(xù)履行勞動合同不宜適用于所有類型的不當(dāng)解雇。程序不當(dāng)型解雇不應(yīng)當(dāng)適用繼續(xù)履行判決這一救濟(jì)措施。相較于實(shí)體不當(dāng)解雇之類型而言，程序不當(dāng)型解雇則有其獨(dú)特的特點(diǎn)。在程序不當(dāng)型解雇中用人單位解雇所依據(jù)的實(shí)體事由完全合法，只是其解雇的程序違反了法律規(guī)定而因此否定其合法性。在這種類型中，該勞動者可能真地存在嚴(yán)重違反了規(guī)章制度、不能勝任工作等事實(shí)，而用人單位則可能只因沒有通知工會或者沒有聽取其陳述申辯就將其解雇。若在此時(shí)仍然適用繼續(xù)履行判決，會使一名違法違規(guī)或者勞動能力較低的勞動者繼續(xù)留在原來的崗位，導(dǎo)致用人單位效益降低且承受過重的義務(wù)，也會變相鼓勵勞動者不遵守相關(guān)規(guī)定、不思進(jìn)取。退一步說，因?yàn)閷?shí)體性解雇事由確實(shí)存在，用人單位可以在判決或者裁決生效后迅速補(bǔ)正相關(guān)程序合法合理地再次將該名勞動者解雇，這也使判決成為了一紙空文。

2.勞動爭議解決機(jī)制耗時(shí)過長給繼續(xù)履行勞動合同帶來了客觀障礙。一起勞動爭議必須經(jīng)歷仲裁前置程序，其在“一裁兩審”的程序中耗時(shí)短則幾個(gè)月，長則數(shù)年。在這么長的時(shí)間里用人單位的工作情況可能已經(jīng)發(fā)生了極大的變化，可能出現(xiàn)用人單位經(jīng)營范圍調(diào)整，勞動者原有崗位被撤銷等情況；而大部分勞動者在接到用人單位的解除通知后會離開原單位，因此大概率會出現(xiàn)勞動者的原有崗位已經(jīng)被他人替代的情況。更有甚者，在訴訟、仲裁程序進(jìn)行過程中，勞動者的勞動合同期限已經(jīng)屆滿，此時(shí)勞動合同已經(jīng)不具備可履行的內(nèi)容。在司法實(shí)踐中部分法院并沒有將這些客觀障礙視為勞動合同不能繼續(xù)履行的因素，而是判決一個(gè)不具備履行可能的勞動合同繼續(xù)履行。亦或者是以新的訴訟請求為經(jīng)歷仲裁前置程序?yàn)橛刹辉试S勞動者在訴訟過程中變更訴訟請求為經(jīng)濟(jì)賠償金，簡單地告知勞動者另案主張。以至于出現(xiàn)不少有違法理的判決。

3.缺乏勞動關(guān)系所依賴的信任基礎(chǔ)成為阻礙履行勞動合同繼續(xù)履行的主觀因素。勞動合同的人身性比其他合同來說要求用人單位與勞動者有更高的信任基礎(chǔ)，當(dāng)雙方的信任基礎(chǔ)損失到一定程度時(shí)，勞動合同就已經(jīng)不存在繼續(xù)履行的可能了。勞動合同的解除與終止環(huán)節(jié)則是勞資雙方矛盾最激化的環(huán)節(jié)，但是勞動合同被解除也并不能代表雙方的信任就已經(jīng)喪失，還需要結(jié)合雙方的實(shí)際情況和工作性質(zhì)綜合判斷，不同工種、職位所需的信任基礎(chǔ)也不盡相同，一般認(rèn)為公司高管、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人或者其他腦力勞動者與用人單位成立勞動關(guān)系所需的信任基礎(chǔ)要大于一般職員或體力勞動者，只有雙方的信任基礎(chǔ)已經(jīng)損失殆盡時(shí)才應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“勞動合同不能繼續(xù)履行”。但是在司法實(shí)踐中卻時(shí)常矯枉過正，出現(xiàn)勞動者被解雇后通過拉橫幅、貼大字報(bào)等方式大鬧用人單位，仍然認(rèn)為雙方的勞動合同存在履行可能，繼續(xù)依照勞動者的請求判決繼續(xù)履行合同的情形。

4.勞動合同不能繼續(xù)履行的后續(xù)處理尚不明晰。當(dāng)法院或仲裁機(jī)構(gòu)判定勞動合同不能繼續(xù)履行后，如何進(jìn)行裁決法律并未作出規(guī)定。盡管各地也進(jìn)行了一定程度的探索，但是尚未在全國范圍內(nèi)達(dá)成共識。天津高院對此將導(dǎo)致勞動合同不能履行的因素分為主觀和客觀，并對此作出不同的處理。對于喪失信任基礎(chǔ)等主觀因素導(dǎo)致勞動合同不能履行的，因?yàn)槠洳荒苈男性虬l(fā)生在訴訟和仲裁程序開始前，因此自始就不應(yīng)當(dāng)判決繼續(xù)履行，也不應(yīng)當(dāng)判決賠償工資損失，而是改判經(jīng)濟(jì)賠償金。對于由于勞動合同在訴訟和仲裁程序中到期這一客觀原因?qū)е碌膭趧雍贤荒芾^續(xù)履行，他們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)判決違法解除勞動合同之日起至勞動合同屆滿之日止的工資損失。同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)判令用人單位向勞動者支付合同到期終止的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，不宜再判決用人單位向勞動者支付賠償金。②而浙江省在這個(gè)問題的處理上就不區(qū)分主觀客觀標(biāo)準(zhǔn)，要求法院或者仲裁機(jī)構(gòu)在訴訟程序中詢問勞動者是否變更為支付經(jīng)濟(jì)賠償金，如果勞動者不愿意變更則駁回其訴訟請求，但是并沒有提及是否支付工資損失。③但在是否允許在訴訟過程中變更訴訟請求這一問題上深圳市的做法與浙江省就存在不同，他們認(rèn)為在仲裁過程中提出繼續(xù)履行請求的，在訴訟過程中變更為經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的，人民法院不予準(zhǔn)許。④關(guān)于這一問題最高法院和人社部在最新出臺的裁審銜接意見中僅指出勞動者在仲裁程序中請求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的，在訴訟程序中可以變更請求為經(jīng)濟(jì)賠償金。對于能否將繼續(xù)履行勞動合同的請求變更為經(jīng)濟(jì)賠償金，這一最新的司法解釋仍未規(guī)定。⑤

（三）經(jīng)濟(jì)賠償金的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)過于簡單。相比于“繼續(xù)履行判決”的主觀標(biāo)準(zhǔn)來說，經(jīng)濟(jì)賠償金作為救濟(jì)措施中次位的選擇，其金額的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)相對簡單，一般爭議較少。但是隨著社會分工的逐漸細(xì)化，不同工種的薪資構(gòu)成也不盡相同，因此該計(jì)算方式在一些領(lǐng)域同樣會導(dǎo)致不公平。首先，在部分的行業(yè)中對用人單位懲罰過重。在以銷售為代表的行業(yè)中，勞動者的偶然性提成、獎金在其薪資構(gòu)成中占比較大，但該部分款項(xiàng)并未形成常規(guī)的發(fā)放慣例，僅以勞動者完成某筆業(yè)務(wù)或者特定條件成就時(shí)予以發(fā)放，具有較強(qiáng)的偶然性，以此為計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)對用人單位而言難免懲罰過重。其次，對于特定勞動者的不當(dāng)解雇則懲罰過輕。對于高級管理人員為代表的高收入勞動者來說，其與用人單位之間更加講究信任，一旦信任基礎(chǔ)破裂，繼續(xù)履行勞動合同較為困難，轉(zhuǎn)而只能適用經(jīng)濟(jì)賠償金。但是他們作為高收入群體月均薪資收入可能已經(jīng)超過了當(dāng)?shù)氐南揞~，且該類人群生活成本較高，重新尋求合適工作的周期也較長，按照當(dāng)?shù)氐淖罡呦揞~標(biāo)準(zhǔn)支付賠償金對其則補(bǔ)償不足。但是對用人單位來說，如此支付賠償金甚至比繼續(xù)雇傭這名勞動者所要支付的薪資成本要低得多，這也變相助長了用人單位違法解雇一些高收入勞動者。

三、我國不當(dāng)解雇法律救濟(jì)措施的完善與發(fā)展

（一）明確界定不當(dāng)解雇之范圍。明確界定不當(dāng)解雇之范圍是完善我國不當(dāng)解雇法律救濟(jì)措施的前提和基礎(chǔ)。目前我國采用的是“正面清單式”的立法例，即規(guī)定何為正當(dāng)解雇事由。但是由于其窮盡式列舉所帶來的必然弊端，導(dǎo)致其無法完全起到對實(shí)踐中紛繁復(fù)雜的解雇類型起到事前規(guī)制的作用。作為補(bǔ)充，應(yīng)當(dāng)增加“負(fù)面清單式”的列舉方法，將實(shí)踐中主要的隱蔽的違法解雇事由予以明確禁止。并且可以增加總則性規(guī)定，參照國際勞工組織的標(biāo)準(zhǔn)，將何為正當(dāng)解雇進(jìn)行概況性列舉，即非因勞動者的個(gè)人能力、品行或者用人單位經(jīng)營發(fā)展等正當(dāng)事由的需要不得解雇。

（二）區(qū)分適用“勞動合同繼續(xù)履行”。

1.程序不當(dāng)型解雇自始不適用“繼續(xù)履行勞動合同”。自始就不應(yīng)當(dāng)判決繼續(xù)履行的勞動合同是指那些僅存在解雇程序性違法，而不存在任何解雇的實(shí)體事由違法的案件。在這種案件中勞動者確實(shí)存在著一定的過錯或者用人單位確實(shí)存在著經(jīng)營發(fā)展的需要，此時(shí)不宜使勞動者重新回到原有的工作崗位，也不應(yīng)當(dāng)支付勞動者的工資損失，而是應(yīng)當(dāng)明確在此類案件中不適用“繼續(xù)履行勞動合同”這一救濟(jì)措施，取而代之的是直接適用經(jīng)濟(jì)賠償金制度。

2.實(shí)體不當(dāng)型解雇存在不適用“繼續(xù)履行勞動合同”的情形。勞動合同是否存在履行可能成為在個(gè)案中判斷勞動者遭遇實(shí)體不當(dāng)型解雇后是否可以適用繼續(xù)履行判決的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。其判斷基礎(chǔ)是用人單位與勞動者之間的信任基礎(chǔ)是否喪失。北京高院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)依據(jù)勞動者原有崗位是否具有不可替代性和唯一性作為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，要是其原有崗位具有不可替代性和唯一性（如高級管理人員、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人等），則說明雙方需要的信任基礎(chǔ)較高，如果原有崗位被其他勞動者替代則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為屬于勞動合同確實(shí)不能履行。反之用人單位不能僅以原有崗位被其他勞動者替代為由濫用經(jīng)營管理權(quán)阻止勞動者復(fù)職。⑥但是該條仍然存在著局限性，它沒有說明如果勞動者與用人單位產(chǎn)生矛盾以及矛盾激化到何種程度時(shí)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為勞動合同確實(shí)不能履行。筆者通過檢索了全國各個(gè)省份的相關(guān)會議紀(jì)要、解答、指南等規(guī)范性文件，僅有21個(gè)省份有據(jù)可查，其中規(guī)定了如何適用繼續(xù)履行勞動合同的不到一半，可見大多數(shù)地方司法機(jī)關(guān)對于這個(gè)問題的處理僅僅依靠的是法官當(dāng)庭的自由裁量。而且這些規(guī)范性文件的法律位階較低，因此應(yīng)當(dāng)通過制定司法解釋等更高層級的規(guī)范性文件的方式對此問題加以明確，以統(tǒng)一法律適用。

（三）激活“復(fù)職判決”。

1.保障“繼續(xù)履行勞動合同”的可執(zhí)行性。為了使一些具備履行條件的勞動合同不要因?yàn)閯趧雍贤谠V訟程序中過期等客觀原因不具有可執(zhí)行性，需要建構(gòu)一些程序性措施加以保障。例如，可以參照日本法的規(guī)定，當(dāng)勞動者向法院提起訴訟時(shí)，為避免危害的發(fā)生和危險(xiǎn)，被賦予申請民事訴訟定暫時(shí)狀態(tài)假處分的權(quán)利。[1]在我國則可以在勞動爭議中引入民事訴訟法中的行為保全制度并針對裁審銜接問題作出特別規(guī)定。[2]可以規(guī)定在勞動者提起勞動仲裁后有權(quán)申請行為保全，禁止在仲裁過程中使勞動者離開工作崗位，如果仲裁委經(jīng)審理得出用人單位解雇合法的裁決用人單位方可使勞動者離開工作崗位，后續(xù)訴訟程序如認(rèn)為解雇違法則需要再次判斷是否符合繼續(xù)履行的條件或者變更相應(yīng)的救濟(jì)措施。這樣既可以使專業(yè)的仲裁委在漫長的訴訟開始前為是否合法解雇把一道關(guān)，同時(shí)也可以增強(qiáng)“繼續(xù)履行判決”的可執(zhí)行性，盡可能防止勞動合同在仲裁和訴訟程序中過期這一尷尬局面。當(dāng)然，這一手段與目前的仲裁時(shí)效制度是不匹配的，目前我國法律規(guī)定的仲裁時(shí)效為一年，在如此長的時(shí)間內(nèi)使相關(guān)法律狀態(tài)懸而未決顯然對雙方都是不利的。德國在這個(gè)問題上將勞動者的起訴期限設(shè)置為三周，如果勞動者在此期間不起訴的話，用人單位的解雇瑕疵就將被治愈。因此我們應(yīng)當(dāng)適當(dāng)修改仲裁時(shí)效的規(guī)定，要求勞動者在較短的時(shí)間內(nèi)向仲裁委提出行為保全請求和仲裁申請。此外，還可以引入英國法中的重新雇傭制度，合同在訴訟期間過期的勞動者在獲得勝訴判決后，用人單位以原有的勞動合同為標(biāo)準(zhǔn)，以勞動者離開工作崗位之日至合同到期之日為期限，重新雇傭該勞動者，使其重回工作崗位，[3]這樣既可以使已經(jīng)過期的繼續(xù)履行請求獲得可執(zhí)行性，還可以避免勞動者沒有參加勞動而用人單位需要支付工資損失的這一窘境。

2.重視裁審銜接，減輕當(dāng)事人訴累。法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到“繼續(xù)履行勞動合同”與“經(jīng)濟(jì)賠償金”這兩個(gè)救濟(jì)措施之間具有一定的關(guān)聯(lián)性和互補(bǔ)性，應(yīng)當(dāng)允許勞動者在仲裁中提出繼續(xù)履行請求，被仲裁委認(rèn)定為勞動合同無法繼續(xù)履行后，有權(quán)在訴訟程序中變更訴訟請求為經(jīng)濟(jì)賠償金。而不是一味認(rèn)為經(jīng)濟(jì)賠償金的訴訟請求沒有經(jīng)過仲裁前置程序，在得到確認(rèn)解雇違法的判決后還要當(dāng)事人重走仲裁程序提出經(jīng)濟(jì)賠償金的請求，這樣只會徒增訴累。

（四）重新建構(gòu)合理的經(jīng)濟(jì)賠償金計(jì)算方法。目前的經(jīng)濟(jì)賠償金的計(jì)算方式可以解決大多數(shù)的勞動爭議，這是值得肯定的。因此在重新建構(gòu)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金計(jì)算方式中，仍然可以以現(xiàn)有方法為主體。只是在計(jì)算基數(shù)的構(gòu)成方面，應(yīng)當(dāng)將與自身能力關(guān)系不大的傭金、提成、回扣剔除出去，部分省份的規(guī)定也不將偶然性的獎金計(jì)算在內(nèi)，究其原因是這部分的金額或然性太大不能體現(xiàn)公平原則。對于用人單位對高級管理人員等高薪勞動者的惡意解雇，在現(xiàn)有經(jīng)濟(jì)賠償金制度無法有效補(bǔ)償其損失的情況下，可以從該類型勞動者的生活成本、求職周期、前期投入等因素出發(fā)，基于民法的損害賠償原則確定賠償金額給予其一定程度的補(bǔ)償。

結(jié)語

《勞動合同法》頒布十幾年以來，其規(guī)定的不當(dāng)解雇救濟(jì)措施為助力我國經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展，構(gòu)建中國特色社會主義的和諧勞動關(guān)系立下了汗馬功勞。但是在社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的新形勢下，以互聯(lián)網(wǎng)“大廠”為代表的新型勞資矛盾日益凸起，原有救濟(jì)措施應(yīng)對新形勢、新調(diào)整捉襟見肘。因此反思原有的救濟(jì)措施并重新建構(gòu)一個(gè)符合新時(shí)代特點(diǎn)的不當(dāng)解雇法律救濟(jì)措施，從而促進(jìn)和諧勞動關(guān)系的建立成為了我們每一位勞動法學(xué)者新的使命。

注釋：

①謝增毅.雇主不當(dāng)解雇雇員的賠償責(zé)任[J].法律科學(xué)：西北政法大學(xué)學(xué)報(bào),2010(3).

②《天津市高級人民法院勞動爭議案件審理指南》第28條，津高法﹝2017﹞246號，2017年11月30日發(fā)布。

③《浙江省高級人民法院民一庭關(guān)于審理勞動爭議糾紛案件若干疑難問題的解答（四）》第7 條，浙高法民一﹝2016﹞3 號，2016年12月發(fā)布。

④《深圳市中級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件的裁判指引》第78條，深中法發(fā)﹝2015﹞13號，2015年9月發(fā)布。

⑤《人力資源社會保障部 最高人民法院關(guān)于勞動人事爭議仲裁與訴訟銜接有關(guān)問題的意見（一）》第5 條，人社部發(fā)﹝2022﹞9號，2022年2月21日發(fā)布。

⑥《北京市高級人民法院 北京市勞動人事爭議仲裁委員會關(guān)于審理勞動爭議案件法律適用問題的解答》第9條：“勞動合同確實(shí)無法繼續(xù)履行主要有以下情形：（1）用人單位被依法宣告破產(chǎn)、吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷，或者用人單位決定提前解散的；（2）勞動者在仲裁或者訴訟過程中達(dá)到法定退休年齡的；（3）勞動合同在仲裁或者訴訟過程中到期終止且不存在《勞動合同法》第十四條規(guī)定應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同情形的；（4）勞動者原崗位對用人單位的正常業(yè)務(wù)開展具有較強(qiáng)的不可替代性和唯一性（如總經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人等），且勞動者原崗位已被他人替代，雙方不能就新崗位達(dá)成一致意見的；（5）勞動者已入職新單位的；（6）仲裁或訴訟過程中，用人單位向勞動者送達(dá)復(fù)工通知，要求勞動者繼續(xù)工作，但勞動者拒絕的；（7）其他明顯不具備繼續(xù)履行勞動合同條件的。勞動者原崗位已被他人替代的，用人單位僅以此為由進(jìn)行抗辯，不宜認(rèn)定為“勞動合同確實(shí)無法繼續(xù)履行的”情形。”