我國行政爭議多元化解機制構(gòu)建研究

劉子奇

上海船用柴油機研究所，上海 201108

一、問題的提出

分析行政爭議多元化解機制下各具體解決途徑的運行缺陷、銜接機制的不足，建立系統(tǒng)化、協(xié)調(diào)運作的多元化解機制，對于依法治國、建設(shè)法治政府具有重大理論意義。2021 年12 月22 日，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于進一步推進行政爭議多元化解工作的意見》（法發(fā)〔2021〕36 號）（以下簡稱《意見》），從人民法院的角度在源頭預(yù)防、前端化解、工作銜接和組織保障四方面對行政爭議多元化解做出了較為細致的規(guī)定。但是行政爭議的數(shù)量并沒有因此減少，在推進行政爭議多元化解工作的進程下，現(xiàn)有的行政爭議解決途徑依舊在運作層面具有一些缺陷和不足。本文將借助軟法理論，就軟法引入的可行性進行分析，最后以宏觀到微觀的順序構(gòu)建行政爭議多元化解機制。

二、軟法在行政爭議多元化解機制中運用的可行性分析

“軟法”指那些效力結(jié)構(gòu)未必完整，無需依靠國家強制保障實施，但是能夠產(chǎn)生社會實效的法律規(guī)范。［1］軟法原本在國際法領(lǐng)域的適用比較多，后來公法學者在研究中也逐漸借鑒軟法。有學者極具洞見地提出，軟法之所以在現(xiàn)代社會迅速發(fā)展，乃是因為急劇增長的法律需求和立法不足的矛盾［2］。

根據(jù)軟法定義，本文認為，成文法中不具有強制約束力的規(guī)范，如果能產(chǎn)生社會實效，也可以被稱為軟法。如林某國訴J 市住房保障和房產(chǎn)管理局房屋行政管理案。本文認為軟法也包括成文法中不具有強制約束力但能產(chǎn)生社會實效的規(guī)范，如林某國案中涉及的2014 年修訂的《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）第六十條，該條規(guī)定行政賠償、補償及行政自由裁量權(quán)案件可以調(diào)解，該規(guī)范即為軟法規(guī)范。

（一）軟法的價值觀念融合了行政爭議多元化解的價值追求

軟法所蘊含的價值觀念包括協(xié)商與合作等［3］，這與行政爭議多元化解的價值追求不謀而合，《意見》指出在人民法院推進行政爭議多元化解的過程中，要“在黨委領(lǐng)導(dǎo)、人大監(jiān)督下，積極爭取政府支持”，同時要“始終堅持以人民為中心，切實保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益”，便是協(xié)商與合作的體現(xiàn)。

首先，軟法的制定和實施主體較為多樣，在軟法領(lǐng)域不會出現(xiàn)各規(guī)范相互矛盾的現(xiàn)象，因為這些規(guī)范都不是具有強制約束力的，不存在義務(wù)主體多種義務(wù)沖突的問題，反而可以通過實踐反推證明出何種規(guī)范更受行政爭議雙方認可，有利于促進高質(zhì)量的規(guī)則制定。

其次，軟法的制定過程要更加開放透明。軟法的遵守大多來自內(nèi)在的認同和承認，而非來自外在的強制，這就要求軟法在制定過程中要更加開放透明，最好讓軟法的規(guī)范對象也參與進軟法的制定過程中，這樣才可以提升規(guī)范對象對軟法的遵守。

最后，軟法的實施和解釋更注重溝通和對話。對于軟法，執(zhí)法機關(guān)并沒有必須執(zhí)行的義務(wù)。軟法規(guī)范本來就不具備強制約束力，因此也便不存在有權(quán)解釋與無權(quán)解釋的問題，解釋的主體并不重要，解釋是否受到行政爭議雙方的認可才是最重要的。

（二）軟法的主體多元化與行政爭議的多元化解殊途同歸

一方面，軟法的制定主體不僅包括前述的最高人民法院、最高人民檢察院、國務(wù)院和各級人民政府、人民法院和黨委及政府的聯(lián)席會議紀要、人民法院的咨詢意見，甚至法院系統(tǒng)和檢察院系統(tǒng)的會議紀要和學習精神，都可以成為軟法的來源，這與行政爭議的多元化解是殊途同歸的。

另一方面，爭議的產(chǎn)生往往來源于對于規(guī)則的不同理解，或者缺乏相應(yīng)的規(guī)則，行政爭議也概莫能外。社會要保持正常秩序，就需要提供足夠的規(guī)則供給，從這個角度說，軟法是社會規(guī)則的重要供給。在行政爭議多元化解領(lǐng)域，軟法的制定者眾多，各部門基于社會治理的邏輯出臺各自的政策，這些政策也便是供給出來的規(guī)則。從這個意義上而言，軟法的主體多元化正好契合行政爭議化解的多元化趨勢。

（三）軟法的運行方式符合行政爭議多元化解的要求

軟法的實施并不以國家強制力為保障，而是基于輿論、道德以及媒體等社會影響力，以及自律、互律機制得以實現(xiàn)的。［4］行政爭議多元化解要求行政爭議通過多元化解的方式完成實質(zhì)性解決，注重的是問題在實質(zhì)意義上的解決。如果是要取得一個確定性的結(jié)果，行政審判就足夠了，行政法庭有足夠的能力從現(xiàn)有法律規(guī)定出發(fā)，做出一份在法理上站得住腳的判決。但是如果追求的是行政爭議雙方的認可和認同，行政審判恐怕是不夠的，因為行政爭議雙方各執(zhí)一詞、有不同的理解是常態(tài)，此時作為中立客觀的司法機關(guān)可能并不能保證雙方都滿意，正確的做法應(yīng)該是將問題的磋商和解決機會交還給爭議雙方，法院最多作為一個組織者和主持人的角色，問題的解決還是要看雙方的交涉。在此基礎(chǔ)上，只要雙方的利益訴求存在交叉點，那么經(jīng)過司法部門或者其他部門的斡旋與調(diào)和，還是有可能達到實質(zhì)性解決的。

三、軟法治理的主要機制

（一）軟法的主要形式

軟法的載體形態(tài)具有多樣性，在公法中涉及公共機構(gòu)內(nèi)部的自律規(guī)范與指向外部公共關(guān)系的軟法規(guī)范有各種宣言、號召、綱要、建議、指南、倡議、規(guī)程、章程、標準等。在行政法中，有諸如《全面推進依法行政實施綱要》（國務(wù)院，2004年）、《法官行為規(guī)范》（最高院，2010 年）、指導(dǎo)案例等。

某些行政慣例也可以成為軟法，行政慣例雖然沒有制定主體，但是其是在行政機關(guān)具體執(zhí)法過程中逐漸產(chǎn)生和固定的，應(yīng)當承認其合理性。如某發(fā)房產(chǎn)建設(shè)有限公司訴G 市地方稅務(wù)局第一稽查局稅務(wù)處理決定案［5］，該案是最高人民法院提審改判的第一起稅務(wù)行政案件，通過司法確認的方式，認可省級以下稅務(wù)局及其稅務(wù)稽查局在具體執(zhí)法過程中形成的不違反法律原則和精神且符合具體執(zhí)法規(guī)律和特點的慣例，對今后人民法院處理類似問題提供借鑒方法。

（二）軟法的實施

1．實施主體與過程

軟法的實施過程是軟權(quán)力運用的過程，這一過程中并不是通過命令的方式進行的，而是通過認同進而內(nèi)化的過程發(fā)揮實效的。同時，軟法也會有一些保障功能，使得不遵守爭議解決結(jié)果的一方得到負面評價，盡管這種負面評價并不具有強制性，但是足以使得遵守的收益大于成本、不遵守的收益小于成本，這樣當事雙方不遵守軟法規(guī)范下的爭議解決結(jié)果的可能性變得很低，軟法即發(fā)揮實效。

2．實施機制

（1）社會輿論。社會輿論從邏輯上來說并不能保證軟法得到遵守，但是社會輿論具有很強的影響行政機關(guān)和司法機關(guān)的能力。一方面，社會輿論是上級機關(guān)考察下級機關(guān)工作能力的一項重要內(nèi)容，造成重大輿情在某種程度上來說是工作失職；另一方面，行政機關(guān)領(lǐng)導(dǎo)干部多數(shù)是黨員干部，重大的輿情往往表明群眾有了較大的意見和不滿，這本身便表明有些領(lǐng)導(dǎo)干部的工作有不足。一旦造成不良的輿論而不能解決，該機關(guān)以后的行為都容易被群眾“有錯推定”，所以公權(quán)力機關(guān)普遍對社會輿論高度重視。

（2）道德自律。道德自律的作用機制主要針對個人，有說服力的軟法獲得普遍的認同，進而得到遵守。個人一旦認可某一軟法規(guī)范，往往便會善意遵守它，正如人做出的承諾往往會履行，除非不履行帶來的收益大于履行承諾。當然，結(jié)合行政爭議的多元化解，此處要特別提出一種行政爭議，即行政相對人認為行政機關(guān)的行政行為不正確，并不是基于對法律的理解不一致，而是想通過給行政機關(guān)“施壓”的方式，謀求不合法的利益，這種是應(yīng)當排除在行政爭議多元化解范圍之外的。

（3）內(nèi)部監(jiān)督。為確保軟法的實施，軟法的制定者一般會設(shè)立內(nèi)部救濟機制，通常來說會從兩方面進行：正向的激勵機制和反向的負面評價機制。正向的激勵機制如各級政府部門對下屬機關(guān)進行的各項評比和排名；負面評價機制在本質(zhì)上要求這種負面評價能對被評價對象產(chǎn)生影響，潛在要求是評價的結(jié)果需要廣為人知也即公開透明。

四、軟法視域下的行政爭議多元化解機制構(gòu)建

（一）調(diào)適理念，重構(gòu)行政爭議多元化解機制的價值取向

正確的理念是準確理解各項法律制度的關(guān)鍵，應(yīng)該認真總結(jié)軟法規(guī)律，在構(gòu)建行政爭議多元化解機制時適當拋棄過去的管理式、運動式的推進方式，而是回歸爭議產(chǎn)生的過程本身，認識到爭議之所以產(chǎn)生是對于社會規(guī)則的理解不一致，而非僅僅是由各自追求最大化己方利益導(dǎo)致的。

行政爭議的多元化解，就是要深入案件實質(zhì)，弄清雙方矛盾的根源，然后在法律允許的協(xié)調(diào)和妥協(xié)尺度內(nèi)雙方做出適當?shù)耐俗專瑏斫鉀Q行政爭議雙方的核心矛盾。軟法的實施主體也應(yīng)該注意到，行政爭議的多元化解并不僅僅是社會治理的方式方法，而是通過軟法的實施過程，使得行政機關(guān)和行政相對人都理解和接受法律的真實內(nèi)涵，法律并不是僵硬的條文，也并不是始終完美無缺的，但是司法和執(zhí)法過程中的具體的人，可以秉持著正義和善良的態(tài)度，回歸立法的初衷，在法律允許的范圍內(nèi)，解決基層百姓的合理訴求和苦難，這才應(yīng)該是“法律的生命在于經(jīng)驗，而不是邏輯”的最好注腳。

（二）制度創(chuàng)新，完善現(xiàn)有行政爭議解決途徑

行政復(fù)議制度應(yīng)該回歸其制度本來的角色，在行政爭議日益增多的今天，有必要在行政機關(guān)內(nèi)部建立專門的行政復(fù)議機構(gòu)，負責處理行政爭議案件。如在稅務(wù)系統(tǒng)內(nèi)部，可以選拔既通曉稅務(wù)知識又掌握法律知識的人才，建立專門的行政復(fù)議人才庫，當出現(xiàn)涉及稅務(wù)問題的行政爭議時，可以由受理機關(guān)在人才庫中抽調(diào)專家作為審查員，出具審查報告給行政復(fù)議機關(guān)作為參考，由行政機關(guān)據(jù)此做出復(fù)議決定。

行政調(diào)解主要出現(xiàn)在既有行政相對人又有行政相關(guān)人的場合，舉例而言，甲和乙發(fā)生肢體沖突，公安機關(guān)趕到后，認為甲違反了《中華人民共和國治安管理處罰法》，遂作出拘留五日的行政處罰，后甲不服提起行政復(fù)議。在這樣的案例中，看似是行政相對人和行政機關(guān)的矛盾，但是其問題實質(zhì)在于行政相對人和行政相關(guān)人之間，如果不進行行政調(diào)解的話，問題始終無法解決，因為甲并不一定認為公安機關(guān)的行政行為明確違法，但是他可能會認為乙應(yīng)當承擔一定的責任，這種時候不解決甲乙之間的問題，那么行政爭議也無法有效化解。基于類似的案例，行政機關(guān)應(yīng)當更加看重行政調(diào)解，因為行政行為本身也并不是單純?yōu)榱藨土P行政違法行為，而是為了減少類似事項的發(fā)生，因此行政行為的做出應(yīng)該審慎進行，尤其是在可以通過其他方式解決糾紛的情況下。在行政調(diào)解中，行政機關(guān)可以在法律允許的范圍內(nèi)靈活運用警告、檢討書、賠禮道歉等方式方法解決矛盾雙方的糾紛，也可以通過登記立案擇日處理的方式，促使雙方可以盡量友好地溝通解決。

行政審判制度應(yīng)該以行政爭議多元化解為背景，一方面，在行政審判的任何階段，只要行政爭議雙方愿意通過調(diào)解、和解等方式解決糾紛，法院均可以同意，因為這樣更有利于行政爭議的實質(zhì)解決；另一方面，應(yīng)該認識到行政審判不僅是要提供一份明確清晰的判決，更重要的還是說理釋法，作為最后一道解決糾紛的途徑，行政爭議在進入行政審判前有可能已經(jīng)歷經(jīng)了行政復(fù)議、行政調(diào)解等階段了，在這些嘗試均告無效的情況下，法院還是應(yīng)該做說理的最后一次嘗試。

（三）程序優(yōu)化，打造行政爭議多元化解銜接機制

本文認為，在行政機關(guān)做出行政行為時，首先要區(qū)分有行政相關(guān)人和無行政相關(guān)人的情形，在有行政相關(guān)人的場合，應(yīng)當在法律允許的范圍內(nèi)先通過行政調(diào)解的方式解決其矛盾，做到真正地將矛盾化解在源頭。

和解與調(diào)解作為兩種成本最低的爭議化解方式，應(yīng)該加強在行政爭議全流程的銜接，也即在行政復(fù)議和行政訴訟及其他行政爭議解決流程中，均應(yīng)給雙方進行和解和調(diào)解的選擇權(quán)。不得不說，司法實踐中的當事人還是存在著“不想調(diào)、不愿調(diào)”的問題，究其原因或許是覺得權(quán)威性和專業(yè)性比不上行政審判，也有可能是覺得中立性不夠。為了解決和解和調(diào)解中主持方的中立性問題，應(yīng)該允許民間非營利性調(diào)解機構(gòu)或者第三方調(diào)解公司的介入，最好是異地或者遠程線上進行，避免信任危機。

行政爭議多元化解機制銜接不暢的另一個原因在于民眾普遍對于行政調(diào)解及和解的程序不太了解，覺得陌生而不敢嘗試。對此應(yīng)該加強普法，適當推行部分調(diào)解書、和解書網(wǎng)上公開，做好調(diào)解、和解程序公開，尤其是要讓民眾認識到調(diào)解、和解對當事人的權(quán)利保障程度，并不會低于行政審判，消除民眾內(nèi)心的不安。