《歐洲人權(quán)公約》與國際體育仲裁的關(guān)系綜述

梁曉瑩

1 體育與人權(quán)的交匯：《歐洲人權(quán)公約》在國際體育仲裁中的適用

國際體育仲裁院 （Court of Arbitration for Sport,CAS） 在2021—2022 年連續(xù)發(fā)布了兩份題名同為《CAS 視角下的體育與人權(quán)》（Sport and human rightsoverview from a CAS perspective）的文件【注1】[1-2]。 這兩份文件意義重大，CAS 作為 “世界最高體育法院”，首次系統(tǒng)梳理了體育與人權(quán)的關(guān)系，尤其是《歐洲人權(quán) 公 約》 （European Convention on Human Rights,ECHR） 與CAS 的 關(guān) 系。 ECHR 被 歐 洲 人 權(quán) 法 院（European Court of Human Rights, ECtHR） 解釋為保護(hù)歐洲范圍內(nèi)人權(quán)的一種客觀“憲法秩序”[3]，這在一定程度上暗示了CAS 向“國際體育領(lǐng)域的憲法性法院”演進(jìn)的意圖。

由于ECtHR 的判決對ECHR 的解釋具有支配性和控制性，在其締約國（如作為CAS 仲裁所在地的瑞士）法律體系中具有次級法律淵源的效力[4]，因此學(xué)界對ECHR 與CAS 仲裁的關(guān)系研究主要圍繞ECtHR 的相關(guān)判決（表1）【注 2】展開。 這些案件都完整經(jīng)歷了目前國際體育糾紛解決機(jī)制的程序，即體育組織內(nèi)部聽證程序 （作出紀(jì)律處罰決定）—CAS仲裁程序 （要求推翻紀(jì)律處罰決定）—瑞士聯(lián)邦最高法院（Swiss Federal Tribunal, SFT）訴訟程序（申請撤銷CAS 仲裁裁決）—ECtHR 申訴程序 （請求認(rèn)定瑞士未能履行保障申訴人享有ECHR 權(quán)利的積極義務(wù)）。

表1 的案件涉及ECHR 的不同條款， 這些條款的性質(zhì)對于CAS 仲裁而言有所區(qū)別。 根據(jù)仲裁的一般理論[5]，ECHR 與CAS 仲裁的關(guān)系可分為兩個(gè)方面： 一是ECHR 作為適用于CAS 仲裁的法律（the law applicable to CAS arbitration）， 即調(diào)整仲裁程序的法律 （the law governing the arbitration procedure）；二是ECHR 作為在CAS 仲裁中適用的法律（the law applicable in CAS arbitration）， 即對案件實(shí)體問題作出仲裁裁決的依據(jù)（the law applicable to the merits）。兩者與Rigozzi[6]在Sports arbitration and the European Convention of Human Rights-Pechstein and beyond 一文中對ECHR 向體育仲裁提供程序性保證和實(shí)體性保證的分類對應(yīng)。 具言之，ECHR 第6、第7條屬于 “ECHR 作為對CAS 仲裁程序適用的法律”的討論對象，而其余條款則屬于“ECHR 作為對CAS案件實(shí)體問題適用的法律”的討論對象。下文分別從這兩方面對相關(guān)文獻(xiàn)【注3】進(jìn)行綜述。

應(yīng)當(dāng)注意，雖然表1 所列案件不多，但這不意味著體育領(lǐng)域的人權(quán)問題不突出。首先，由于國際體育組織對體育公共利益與個(gè)人權(quán)利的衡量掌握了絕對的話語權(quán)， 其決定只有在例外情況下才會受到國家法院和歐洲法院的質(zhì)疑[7]。 其次，盡管國際體育組織以 “人權(quán)”“尊嚴(yán)”“非歧視” 等術(shù)語以示保障人權(quán)的態(tài)度，但是它們并未統(tǒng)一、連貫地使用這些術(shù)語[8]。最后，由于國際體育糾紛解決機(jī)制高昂的時(shí)間和資金成本，CAS（及其后續(xù)的SFT 和ECtHR）不是多數(shù)運(yùn)動員（尤其來自發(fā)展中國家的運(yùn)動員）的實(shí)際選擇[9]。

2 ECHR 作為對CAS 仲裁程序適用的法律

過去認(rèn)為， 適用于仲裁程序的法律就是仲裁地所在國的法律（“領(lǐng)土主義”的觀點(diǎn)），而現(xiàn)代仲裁證明，多種法律秩序均可能對仲裁產(chǎn)生效力，甚至不再限于國家法律秩序（“多元主義”的觀點(diǎn)）[5]。 這在國際體育仲裁中尤為明顯，雖然瑞士法在CAS 程序上占主導(dǎo)地位，但其他法律，特別是ECHR，也在其中發(fā)揮重要作用。

2.1 對ECHR 是否適用于CAS 仲裁程序的爭議

在分析ECHR 作為對CAS 仲裁程序適用的法律是如何發(fā)揮作用之前， 要先確定ECHR 是否可以適用于CAS 仲裁。

2.1.1 對ECHR 第6.1 條 （獲得公平審判的權(quán)利）直接適用于CAS 仲裁的逐步共識

早 在2012 年【注4】Haas[10]于Role and application of Article 6 of the European Convention on Human Rights in CAS procedures 一文中就認(rèn)為，這是“一個(gè)開放的問題”（an ＂open＂ issue）。 Haas 坦言，尚不清楚ECHR 與體育仲裁的關(guān)系為何， 也不清楚ECHR第6.1 條是否以及在多大程度上適用于體育仲裁。但Haas 確定兩點(diǎn)：第一，無法從第6.1 條的措辭推斷ECHR 不適用于私人仲裁， 若依職能方法（functional approach）解釋第6.1 條的“法庭”（tribunal）一詞，CAS 將被涵蓋其中；第二，人權(quán)不直接對私人法律關(guān)系產(chǎn)生直接效力， 但ECHR 的價(jià)值蘊(yùn)含在瑞士公共政策中并通過SFT 的司法審查實(shí)現(xiàn)，據(jù)此，CAS會間接受到ECHR 第6.1 條的約束， 來避免作出被SFT 撤銷的仲裁裁決。另外，仲裁的意思自治引發(fā)了另一個(gè)問題，即ECHR 第6.1 條所載的基本權(quán)利（訴諸法院的權(quán)利、獲得獨(dú)立和公正法庭的權(quán)利、公開聽證權(quán)、公開裁判權(quán)、在合理時(shí)間內(nèi)作出裁判的權(quán)利、公平審判權(quán)） 在多大程度上構(gòu)成瑞士公共政策的一部分？換言之，當(dāng)事人通過訂立仲裁協(xié)議是否以及在多大程度上放棄了這些基本權(quán)利？ Haas 逐一分析：在強(qiáng)制體育仲裁中，對于訴諸法院的權(quán)利，若符合比例原則且不超出締約國自由裁量權(quán)的范圍（即“有利于良好司法”，in the interest of the good administration of justice），則構(gòu)成有效棄權(quán)；對于公開聽證權(quán)和公開裁判權(quán)，訂立仲裁協(xié)議則構(gòu)成默示放棄，但涉及匿名證人時(shí)需視情況而定； 至于其他基本程序權(quán)利則是不可放棄的。

由此可見， 體育仲裁的強(qiáng)制性使ECHR 在CAS仲裁中的適用具有特殊性。 先前對ECHR 在仲裁中適用的討論，一般先區(qū)分自愿仲裁與強(qiáng)制仲裁，認(rèn)為僅在自愿仲裁中存在ECHR 是否可以適用的問題，而強(qiáng)制仲裁的類國家司法屬性使ECHR 直接適用于強(qiáng)制仲裁[11]。 但當(dāng)時(shí)，強(qiáng)制仲裁多被狹義理解為“法律規(guī)定的仲裁”， 而CAS 仲裁起初也未被視為強(qiáng)制仲裁，最多會說“在體育語境下，仲裁是‘被迫的’（forced） 而不是 ‘強(qiáng)制的’（compulsory）”[12]。 然而，Rigozzi[13]早在2005 年就指出，體育仲裁實(shí)際上類似于法律規(guī)定的仲裁，它完全受ECHR 的約束【注5】。 該結(jié)論也為若干學(xué)者所同意[14-15]。

而實(shí)踐中，直至ECtHR 對Pechstein 訴瑞士案作出判決之前，CAS 和SFT 一致認(rèn)為ECHR 第6.1 條不適用于國際體育仲裁[16]。 相當(dāng)一部分學(xué)者和Haas一樣沒有正面回答ECHR 是否適用于CAS 仲裁，如Cernic[17]經(jīng)分析指出，CAS 仲裁程序雖然大體上提供了ECtHR 判例法要求的公平審判保證，但在公正性、公開性、舉證責(zé)任等方面還是存在不足。

以Rigozzi[6]對Pechstein 訴瑞士案判決的總結(jié)作為概括，ECHR 第6.1 條在CAS 仲裁中是自動執(zhí)行（self-executing）、完全適用的。換言之，ECHR 第6.1 條具有人權(quán)法的橫向效力 （horizontal effect of human rights），且直接適用于CAS 仲裁。

2.1.2 對ECHR 第6.2 條（無罪推定）、第6.3 條（辯護(hù)權(quán)）和第7 條（無法不罰）不適用于CAS 仲裁的質(zhì)疑

與ECHR 第6.1 條 不同，ECHR 第6.2、 第6.3、第7 條提供的是刑事保障； 以ECtHR 的分類來標(biāo)注，前者是“民事分支”（civil limb）[18]，后者是“刑事分支”（criminal limb）[19]。ECHR 這三個(gè)條款是否適用于CAS 仲裁，是有爭議的。

對此，Rigozzi[6]指出，雖然ECtHR 在Pechstein 訴瑞士案和Platini 訴瑞士案中根據(jù)自主解釋的方法認(rèn)定體育紀(jì)律處罰不屬于這些條款所指的 “刑事犯罪”， 排除這些條款適用于CAS 仲裁， 但是ECtHR的推理不全面， 基于目的性擴(kuò)張解釋和興奮劑處罰的準(zhǔn)刑事性質(zhì)，ECHR 中的這些刑法保障仍可類比適用于CAS 仲裁。 類似的觀點(diǎn)也由Siekmann[20]表達(dá)過。 Hessert[21]也認(rèn)為ECHR 第6.2 條應(yīng)適用于體育紀(jì)律處罰程序， 如果運(yùn)動員因未能應(yīng)體育組織的要求交出個(gè)人信息、 未能向其報(bào)告或與其合作而受到處罰， 那么該處罰不符合ECHR 第6.2 條。 Duval[22]更是將CAS 仲裁庭作出排除適用這些條款的裁決，形容為“迷失在翻譯中”（lost in translation）。

綜上，隨著國際體育糾紛數(shù)量的激增，ECHR 與CAS 仲裁程序的關(guān)系遠(yuǎn)超出ECHR 與國際商事仲裁的關(guān)系范圍，不再局限于ECHR 第6.1 條，要求第6.2、第6.3、第7 條適用于CAS 仲裁程序的呼聲高漲。對于第6.1 條，實(shí)踐和理論已達(dá)成一致，該條款直接適用于CAS 仲裁程序；對于第6.2、第6.3、第7 條，實(shí)踐和理論存在分歧——借用Haas 的話來概括，“這是一個(gè)開放的問題”。

2.2 對各裁判機(jī)構(gòu)基于便利適用ECHR 第6.1 條的批評

首先是CAS 適用ECHR 的問題。 Duval[22]歸納了ECHR 第6 條之于CAS 的功能性價(jià)值：一是確定CAS 強(qiáng)制仲裁條款的有效性，維護(hù)CAS 的獨(dú)立性和公正性；二是捍衛(wèi)CAS 的全面審查權(quán)；三是幫助CAS自主決定舉證事項(xiàng)的可采性； 四是證明有限仲裁程序語言的合法性。 這在一定程度上暗示了在CAS 仲裁中，ECHR 的工具性價(jià)值大于其人權(quán)保護(hù)價(jià)值。

Duval[22]通過比較CAS 與ECtHR 針對體育仲裁的強(qiáng)制性和公開聽證權(quán)兩方面截然相反的說理，進(jìn)一步指出這兩個(gè)機(jī)構(gòu)對ECHR 如何適用于CAS 仲裁的理解存在不可彌合的差異。作為佐證，郭樹理[23]對CAS 在ECtHR 對Pechstein 案判決后修改的仲裁規(guī)則提出尖銳批評：“新規(guī)定似乎有‘偷梁換柱’的嫌疑，ECHR 第6.1 條規(guī)定的公開審理的權(quán)利是當(dāng)事人的一種 ‘權(quán)利’（right）， 而到了CAS 這里， 卻成了CAS 賜予運(yùn)動員的一種‘特權(quán)’（privilege）。 ”

其次是SFT 適用ECHR 的問題。 如果不對現(xiàn)行法律框架進(jìn)行全面改革， 那么無論是從仲裁地國還是當(dāng)事人的角度來看，撤銷裁決機(jī)制都將繼續(xù)發(fā)揮重要作用[12]。 Mutu 和Pechstein 訴瑞士案判決后，SFT 仍拒絕將程序性公共政策解釋為“包括《瑞士聯(lián)邦國際私法典》 第190.2.e 條尚未涵蓋的ECHR第6.1 條的所有要求”， 人們無法理解為什么SFT不能在體育事務(wù)中“走得更遠(yuǎn)”[6]。 SFT 完全有能力且本可以作為以保護(hù)個(gè)人權(quán)利為中心的法院，確?，F(xiàn)代國際體育監(jiān)管制度在國內(nèi)法和國際法的問責(zé)范圍內(nèi)發(fā)展，現(xiàn)在卻故步自封，即使出現(xiàn)了Mutu 案中事實(shí)調(diào)查結(jié)果有誤、CAS 錯(cuò)誤適用損害因果關(guān)系或舉證責(zé)任原則的情況， 也仍以有限審查權(quán)為由脫責(zé)[24]。 有學(xué)者[14]指出，《瑞士聯(lián)邦國際私法典》是為商事仲裁量身定制的，必須將體育仲裁納入考慮范圍進(jìn)一步修訂。

最后是ECtHR 適用ECHR 的問題。 Freeburn[24]依據(jù)自由民主社會中的權(quán)力理論， 嚴(yán)厲批評ECtHR基于功利主義對Mutu 和Pechstein 案的判決。 他認(rèn)為該判決在本質(zhì)上是矛盾的， 國際體育組織的事實(shí)權(quán)力以及CAS 實(shí)施的“體育組織規(guī)則之治”而非“法治”， 無法推導(dǎo)出強(qiáng)制體育仲裁的合法性和合理性，更無法得出CAS 是ECHR 所指的“獨(dú)立、公正的法庭”的結(jié)論，也即ECtHR 對其斷案的邏輯起點(diǎn)（強(qiáng)制仲裁）的說理并不充分[24]。

2.3 對ECHR 無法根治強(qiáng)制體育仲裁缺陷的反思

國內(nèi)外眾多學(xué)者從Pechstein 案切入， 共同論證了CAS 的結(jié)構(gòu)性問題使其不能僅憑一己之力成為真正“獨(dú)立和公正的法庭”，達(dá)到ECHR 對強(qiáng)制仲裁的要求。 正如Weitz[25]在檢視當(dāng)前CAS 的結(jié)構(gòu)和財(cái)務(wù)獨(dú)立性后，形容道：“CAS 擁有‘像法院一樣對全球秩序的管轄權(quán)和權(quán)力’，但CAS‘不符合我們對實(shí)際法院的期望標(biāo)準(zhǔn)’ ……CAS 充其量試圖營造那種中立的環(huán)境……由于國際體育仲裁理事會的組織方式，它允許太多的利益沖突被忽視和不公開。限制當(dāng)事人只允許其在‘封閉名單’中挑選仲裁員的方式已經(jīng)根深蒂固，隨時(shí)面臨被濫用的風(fēng)險(xiǎn)。 ”Ehle 等[26]也揭露了，只要感受到有利于體育組織的結(jié)構(gòu)失衡（哪怕還未證實(shí)），針對CAS 的批評將持續(xù)不斷。

盡管當(dāng)下情況不樂觀， 學(xué)者們還是提出了各種改進(jìn)建議。

郭樹理持續(xù)關(guān)注Pechstein 案， 對比各級法院的判決， 指出強(qiáng)制體育仲裁條款的社會合法性強(qiáng)于規(guī)范合法性[27]，以及國際體育仲裁機(jī)制在中立性和公正性方面有制度缺陷[28]，認(rèn)為ECtHR 對Pechstein 訴瑞士案中少數(shù)法官的異議意見更能推動CAS 改革[23]。高薇[29]對比了Pechstein 案在ECtHR 和其他法院（SFT 和德國法院）的推理路徑，前者先論證CAS 仲裁的強(qiáng)制性再討論放棄向法院起訴的條款的效力，后者直接根據(jù)“異議權(quán)放棄規(guī)則”駁回起訴，文章認(rèn)為國家仲裁法律機(jī)制與人權(quán)國際保護(hù)機(jī)制具有不同價(jià)值【注6】，而人權(quán)國際保護(hù)機(jī)制將推動CAS 仲裁改革。

Shahrokhi[30]提出了調(diào)整CAS 經(jīng)費(fèi)制度的三種辦法，使CAS 獨(dú)立于奧林匹克運(yùn)動。 Duval[31-32]基于CAS 的公共職能，建議CAS 仲裁摒棄所謂的“同意神話”，轉(zhuǎn)而關(guān)注民主要求，程序的公平性和仲裁員的獨(dú)立性必須以不同于傳統(tǒng)國際仲裁的方式進(jìn)行更加嚴(yán)格的評估（即適用于國家法院的正當(dāng)程序標(biāo)準(zhǔn)），特別是通過高透明度促進(jìn)“體育法”（lex sportiva）的民主化——如果CAS 仲裁不提高透明度，那么國家法院應(yīng)實(shí)施更有力的司法審查作為 “補(bǔ)償性透明度”。 Wojtowicz[4]建議SFT 直接將ECHR 第6.1 條解釋為《瑞士聯(lián)邦國際私法典》第190.2.e 條程序性公共秩序之一種表現(xiàn)形式。還有學(xué)者另辟蹊徑，如：Duval等[33]鼓勵通過訴諸歐盟競爭法來間接保障ECHR第6 條；Hülsk?tter[34]也 建 議 訴 至 法 院 的 運(yùn) 動 員 同 時(shí)主張強(qiáng)制體育仲裁違反競爭法。

前述Freeburn[35]對ECtHR 就Mutu 和Pechstein案判決的質(zhì)疑， 更是從根本上質(zhì)疑國際體育管理體系的合法性與合理性， 這與其在Regulating international sport: Power, authority and legitimacy 一書中關(guān)于基本法律原則不能讓位于強(qiáng)制體育仲裁的核心觀點(diǎn)一脈相承。該書還提出了徹底的解決方案，將目前的國際體育管理體制由私法范疇轉(zhuǎn)變?yōu)楣ǚ懂?，建立以國家為主?dǎo)的國際體育糾紛解決公約機(jī)制。

3 ECHR 作為對CAS 案件實(shí)體問題適用的法律

3.1 直接橫向效力與間接橫向效力之爭

當(dāng)論及ECHR 作為對CAS 案件實(shí)體問題適用的法律時(shí)，ECHR 保障的實(shí)體性人權(quán)具有直接還是間接的橫向效力，結(jié)論是模糊的。

既有文獻(xiàn)指出， 該問題在實(shí)踐中似乎表現(xiàn)為間接橫向效力。在CAS 上，其先例反映了ECHR 以特定方式適用于其審理的案件，即訴諸瑞士法以填補(bǔ)體育規(guī)則中保護(hù)人權(quán)的空白，因?yàn)槿鹗糠ㄓ兄辽倥cECHR相當(dāng)?shù)娜藱?quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)[2]。 在SFT 上，Mavromati[36]和Favre-Bulle[37]均總結(jié)了SFT 在對CAS 裁決進(jìn)行司法審查時(shí)， 當(dāng)事人不能直接援引ECHR 或瑞士憲法——無論如何， 違反ECHR 本身并不構(gòu)成違反《瑞士聯(lián)邦國際私法典》第190.2.e 條規(guī)定的公共政策，當(dāng)且僅當(dāng)申請人證明ECHR 或瑞士憲法的核心原則屬于實(shí)體性公共政策的范圍或《瑞士聯(lián)邦國際私法典》第190.2 條的其他理由時(shí)，SFT 才接受基于瑞士憲法或ECHR 的抗辯意見。 在ECtHR 上，Rigozzi[6]和Rietiker[38]通過分析Platini 訴瑞士案指出，ECtHR 判例法直接適用于體育案件， 但ECtHR會根據(jù)案件具體情況作調(diào)整， 同時(shí)充分尊重瑞士作為ECHR 締約國的自由裁量權(quán)。

對該問題，Hessert[39]18-30的論述更為詳細(xì)、連貫。他首先總結(jié)實(shí)踐：ECtHR 對Platini 訴瑞士案的判決表現(xiàn)出認(rèn)可ECHR 規(guī)定的實(shí)體性人權(quán)在體育關(guān)系中具有間接橫向效力的立場，即ECHR 在CAS 仲裁中不是審理實(shí)體問題的直接法律標(biāo)準(zhǔn)。然后表示質(zhì)疑，既然體育仲裁的強(qiáng)制性要求ECHR 第6.1 條直接適用，以抵消強(qiáng)制放棄ECHR 其他個(gè)人權(quán)利的影響，那么運(yùn)動員也因體育規(guī)則的強(qiáng)制性被迫放棄了諸如ECHR 第8 條的權(quán)利， 但為什么ECtHR 充分保護(hù)了程序性人權(quán)而沒有給予實(shí)體性人權(quán)類似的保護(hù)？ 最后得出結(jié)論： 有關(guān)運(yùn)動員因不能自由決定是否接受體育規(guī)則而被迫放棄基本實(shí)體權(quán)利， 那么這種損害需要由ECHR 確保的最低法律要求和保障措施來補(bǔ)償，ECHR 的實(shí)體性人權(quán)條款也應(yīng)當(dāng)在CAS 仲裁中直接適用。

Freeburn[24]則提出了一個(gè)更為根本性的質(zhì)疑，即如何將ECHR 關(guān)于國家和私人主體之間縱向關(guān)系的規(guī)定轉(zhuǎn)換為私人主體之間橫向關(guān)系的規(guī)定？ 對于前者，ECtHR 的判例承認(rèn)國家有一定的自由裁量權(quán)來決定其追求的集體目標(biāo)大于個(gè)人利益， 此種犧牲個(gè)人利益的利益衡量因國家的民主性而合法化； 但是對于后者，在理論上，國際體育組織無法證明、只能假設(shè)其民主性，在實(shí)踐中，國際體育組織根據(jù)相稱性原則作出的利益衡量結(jié)果幾乎無一例外是， 體育公共利益大于個(gè)人利益， 如此在CAS 仲裁中適用ECHR 是危險(xiǎn)的。 換言之，F(xiàn)reeburn 不認(rèn)為ECHR 在CAS 仲裁中具有效力，不管是間接還是直接的橫向效力。

3.2 CAS 仲裁庭保守適用ECHR 的實(shí)體性人權(quán)條款的省思

3.2.1 CAS仲裁庭保守適用ECHR 的成因

如CAS 發(fā)布的兩份文件所示，CAS 作出了不少與ECHR 相關(guān)的裁決。 在CAS 案件數(shù)據(jù)庫（https://jurisprudence.tas-cas.org/Help/Home.aspx）中 以“European Convention on Human Rights” 為檢索詞進(jìn)行完全匹配的全文檢索，找到66 份裁決[40]；若進(jìn)行非完全匹配的全文檢索，共143 份裁決[41]，多出的裁決或以 “ECtHR 的判例法”（jurisprudence of the European Court of Human Rights） 的措辭代替ECHR。 這些與ECHR 相關(guān)的裁決僅為CAS 海量仲裁案件的“冰山一角”。

Duval[22]通過分析多份CAS 裁決，指出CAS 在根據(jù)ECHR 判斷體育組織的決定和規(guī)則時(shí)， 十分謹(jǐn)慎、保守，如：拒絕評估轉(zhuǎn)而援引世界反興奮劑機(jī)構(gòu)的專家意見肯定《世界反興奮劑條例》符合ECHR；雖對ECHR 第10 條（言論自由）和第11 條（結(jié)社自由）進(jìn)行較為全面的評估，但結(jié)果是維護(hù)體育組織的決定。這與Freeburn 的觀點(diǎn)不謀而合，即在大多數(shù)情況下，CAS 并不適用國際體育組織制定的規(guī)則以外的法律、原則；盡管CAS 擁有全面（de novo）審查的權(quán)力，但其審查標(biāo)準(zhǔn)不過是一種順從體育組織的、武斷的、 反復(fù)無常的標(biāo)準(zhǔn)；CAS 不適用任何獨(dú)立的司法制度，而只是確保程序公平，以及確保國際體育組織遵守自己的規(guī)則[24]。

CAS 這種審查標(biāo)準(zhǔn)遠(yuǎn)不能保障運(yùn)動員等人的人權(quán)， 這可以從體育規(guī)則對人權(quán)保護(hù)的研究中得到確證。 如：Patel[42]指出，體育規(guī)則仍未經(jīng)過人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的檢驗(yàn)，盡管有些體育組織作出了積極承諾，但其規(guī)則中人權(quán)條款的執(zhí)行缺乏監(jiān)管， 且體育組織沒有能力處理人權(quán)問題， 無法有效支持運(yùn)動員在權(quán)利受到侵犯時(shí)尋求救濟(jì)。 Heerdt[43]更進(jìn)一步觀察到，大型國際體育賽事申辦合同雖然創(chuàng)設(shè)了人權(quán)義務(wù)， 但這些新規(guī)定只是劃清了部分責(zé)任界限，且僅由CAS 專屬管轄，而CAS 缺乏人權(quán)專業(yè)知識和透明度，在解釋、適用國際人權(quán)法方面還沒有經(jīng)驗(yàn)或先例， 這足以讓人懷疑CAS 是否能夠處理大型國際體育賽事中侵犯人權(quán)的行為。

關(guān)于體育紀(jì)律規(guī)則是否符合ECHR 的問題，學(xué)者們指出了不相符之處。 如：Hessert[21]研究表明，體育規(guī)則規(guī)定的運(yùn)動員合作和報(bào)告義務(wù)可能會侵犯運(yùn)動員根據(jù)ECHR 第6 條享有的保持沉默、 免于自證其罪、無罪推定以及拒絕作證的權(quán)利，特別是在國家將操縱比賽和腐敗博彩活動定為刑事犯罪的情況下。此外，在涉及非典型性結(jié)果和操縱比賽的體育調(diào)查中，對未成年人的保護(hù)并不充分[44]。 van der Sloot等[45]的研究揭示了《世界反興奮劑條例》與以ECHR為核心的歐洲人權(quán)框架的緊張關(guān)系， 認(rèn)為人權(quán)法所代表的利益不能被反興奮劑等其他利益取代， 否則將侵犯運(yùn)動員在ECHR 中的隱私權(quán)、 公平審判權(quán)和免受歧視的權(quán)利。國際奧委會的規(guī)則也備受詰難，尤見于《奧林匹克憲章》（Olympic Charter，簡稱《憲章》）第50 條（禁止運(yùn)動員自由表達(dá)其政治觀點(diǎn)）與ECHR 第10 條（言論自由）的討論。 研究[46]認(rèn)為《憲章》第50 條違反ECHR 第10 條，理由有：第50 條禁止的言論性質(zhì)與范圍不明確， 國際奧委會不能確保相稱且統(tǒng)一的處罰，以及處罰的不可上訴性；澳大利亞法院對Israel Folau 案的判決間接說明， 因言論自由對運(yùn)動員實(shí)施紀(jì)律處罰應(yīng)被視為不符合《瑞士聯(lián)邦國際私法典》第190.2.e 條的瑞士公共政策[47]。 有學(xué)者[48]雖未討論《憲章》第50 條是否違反ECHR 第10 條，但是分析了ECHR 第10 條對體育私人關(guān)系具有間接橫向效力， 認(rèn)為體育組織應(yīng)更包容運(yùn)動員的言論自由；或者即使第50 條的限制是合理的，但必須以更符合國際法和國內(nèi)法實(shí)踐的方式限制言論自由[49]；否則，在國際奧委會無需遵守國際人權(quán)條約義務(wù)，以及商業(yè)主義和政治中立的背景下，第50 條將不利于實(shí)現(xiàn)奧林匹克運(yùn)動會的理想[50]。不難推測，面對愈處于理論漩渦的議題，CAS 仲裁庭愈保守。

3.2.2 促進(jìn)ECHR 的實(shí)體性人權(quán)在CAS 案件中實(shí)現(xiàn)的建議

鑒于此，學(xué)者們分別對不同的主體提出改進(jìn)建議。 對于CAS，一是根據(jù)CAS Code（Code of Sportsrelated Arbitration） 第R57.1 條，CAS 仲 裁 庭 必 須 全面審查任何涉嫌侵犯實(shí)體性人權(quán)的行為，并為其裁決提供充分和詳細(xì)的理由[39]30-31；二是CAS 必須進(jìn)行制度改革，抓住ECHR 提供的機(jī)會，加強(qiáng)CAS 在跨國體育治理體系內(nèi)的“司法”權(quán)力，以人權(quán)有效制約體育組織的跨國權(quán)力[22]。對于SFT，其必須切實(shí)承擔(dān)根據(jù)《瑞士聯(lián)邦國際私法典》第190.2 條審查CAS 裁決的積極義務(wù)[39]30-31。 對于ECtHR，Rigozzi[6]和Rietiker[38]都預(yù)測ECtHR 將越來越多地被要求平衡體育組織與運(yùn)動員等人之間的利益沖突，可能成為體育領(lǐng)域人權(quán)案件的主要管轄法院。 但兩位學(xué)者關(guān)于該影響與仲裁程序自治關(guān)系的觀點(diǎn)形成了碰撞。 Rigozzi[6]引用了Jean-Paul Costa 的觀點(diǎn)， 希望該影響不會改變未來可能出現(xiàn)的仲裁程序的自治；Rietiker[38]則認(rèn)為該影響可能會削弱體育法專家和體育組織主張的體育法自治、自給自足的性質(zhì)，特別是由于傳統(tǒng)人權(quán)義務(wù)無法規(guī)制體育組織，國家的積極義務(wù)無疑是重要保障工具。 對于其他機(jī)構(gòu)，研究主張根據(jù)國際公法原理，創(chuàng)設(shè)一個(gè)第三方申訴裁決機(jī)制——專門的體育和人權(quán)仲裁法庭[51]；或者由聯(lián)合國人權(quán)理事會設(shè)立特別程序，專門負(fù)責(zé)解決體育運(yùn)動中的人權(quán)問題[52]。

3.3 判決待生效的Semenya 訴瑞士案中ECHR的適用

表1 的案件各有開創(chuàng)意義：Mutu 和Pechstein 訴瑞士案中，ECtHR 第一次審查CAS 仲裁是否符合ECHR 第6.1 條；Platini 訴 瑞 士 案 中，ECtHR 第 一 次審查CAS 仲裁是否符合ECHR 第8 條；Semenya 訴瑞士案則是ECtHR 第一次審查CAS 仲裁是否符合ECHR 第14 條。 Semenya 案中針對體育女性的性別歧視問題由來已久， 早在2010 年就有觀點(diǎn)指出，國際奧委會驗(yàn)證性別的歧視性做法侵犯了運(yùn)動員隱私，如果聯(lián)合國或ECtHR 不采取嚴(yán)格的執(zhí)法、司法制度，體育性別政策將繼續(xù)違反基本人權(quán)[53]。 然而，針對女性運(yùn)動員的性別政策一直處于由外力推動演變但不曾取消的狀態(tài)[54]。 發(fā)展至今，至少從ECtHR分庭于2023 年7 月11 日發(fā)布的判決來看，Semenya案或成為轉(zhuǎn)折點(diǎn)。 由于ECHR 第43、第44 條規(guī)定當(dāng)事人在分庭判決后3 個(gè)月內(nèi)可以請求將案件提交至大法庭，所以目前的判決尚未生效。

在ECtHR 分庭對Semenya 訴瑞士案判決前，已有眾多學(xué)者圍繞其中的性別歧視問題展開了充分的討論【注7】。 首先是根據(jù)比例原則，指出體育領(lǐng)域的專有權(quán)利（公平競賽權(quán)）不能超越基本人權(quán)（體育參與權(quán)、健康權(quán)、隱私權(quán)和免受歧視的權(quán)利），因此，國際田聯(lián)針對特定女性運(yùn)動員的參賽資格限制應(yīng)當(dāng)被定性為不被允許的歧視性做法[55]。 接著，質(zhì)疑CAS 僅憑國際田聯(lián)提供的不確定的科學(xué)數(shù)據(jù)進(jìn)行裁決，與其在Blake 訴國際田聯(lián)案中作出的根除運(yùn)動員歧視的承諾相悖[56]。 更有學(xué)者[57]通過全面分析國際田聯(lián)DSD 條例的合法目的、 實(shí)現(xiàn)國際田聯(lián)目標(biāo)的程度、是否為最小侵害的手段、 公共利益是否超過個(gè)人權(quán)利等要素， 論證了國際田聯(lián)DSD 條例的非正當(dāng)性，有力批評了CAS 在本案中無力處理國際人權(quán)法問題， 以及SFT 在本案中一如既往地強(qiáng)調(diào)公共秩序。相反，有學(xué)者[37]認(rèn)為，SFT 在本案中的審查是一種更為寬松的做法，會受到歡迎。此外，有學(xué)者[58]指出，雖然ECtHR 判例法已多次要求對跨性別者平等保護(hù)，但對雙性人的保護(hù)則有所忽視， 對后者的保護(hù)多見于政策性文件和國內(nèi)法。

作為后果，由于法律對性別的二元理解，雙性人運(yùn)動員在其一生中都將受到潛在的人權(quán)侵犯[59]；國際田聯(lián)、CAS 和SFT 的決定最終可能導(dǎo)致體育體系支離破碎[60]。 作為建議，在“立法”方面，鑒于反對跨性別和雙性人女性充分和平等地參與體育運(yùn)動的大部分論點(diǎn)都是基于假設(shè)甚至是反事實(shí)的， 應(yīng)將跨性別和雙性人女性完全平等地納入女性運(yùn)動[61]，除非體育組織有效證明其性別政策滿足全球行政法的問責(zé)原則和機(jī)制[62]。此外，應(yīng)當(dāng)鼓勵運(yùn)動員向政府或非政府機(jī)構(gòu)報(bào)告，甚至提起訴訟，以此倒逼體育領(lǐng)域反歧視政策的出臺[63]。 在“司法”方面，由于SFT 和ECtHR 的管轄權(quán)有限，CAS 應(yīng)扮演積極監(jiān)督者的角色， 以國際公認(rèn)和普遍接受的規(guī)則要求相關(guān)體育組織遵守人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)[56]。 有學(xué)者[64]更深刻地指出，單靠法律并不能防止體育性別歧視， 需要在社會文化上改變?nèi)藗兒蛥①愓叩男膽B(tài)， 使其接受跨性別和雙性人運(yùn)動員參加體育賽事。

不難看出，學(xué)界對ECtHR 以“人權(quán)優(yōu)于體育”的立場判決Semenya 訴瑞士案的期待。 ECtHR 分庭對Semenya 訴瑞士案的判決也如期待所表現(xiàn)。 Wiater[65]基于體育仲裁的強(qiáng)制性， 認(rèn)為該判決要求瑞士實(shí)行更嚴(yán)格的實(shí)體性公共秩序的審查是合理的， 并提出若該判決被大法庭維持， 瑞士將負(fù)有保護(hù)運(yùn)動員人權(quán)的積極義務(wù)，CAS 將根據(jù)ECHR 解釋 “體育法”（lex sportiva）， 體育組織將事實(shí)上承擔(dān)ECHR 要求的人權(quán)責(zé)任。 Shahlar[66]根據(jù)人權(quán)法與仲裁法的區(qū)別和不可避免的沖突， 解釋了CAS 和ECtHR 不同的關(guān)注點(diǎn)和裁判思路， 并進(jìn)一步指出大法庭在審理該案時(shí)，一是要區(qū)分女性和雙性人這兩個(gè)群體，二是要審查分庭未審查的事項(xiàng) （有辱人格和不人道待遇的控訴以及CAS 程序缺乏獨(dú)立性和公正性的問題）。此外， 該判決中多數(shù)意見的分析方法也受到一定的批評，主要見于英國律師Vinall[67]的點(diǎn)評：一是，輕視CAS 對Semenya 訴國際田聯(lián)案作出的（并經(jīng)SFT審查的）詳細(xì)裁決理由，將沒有明確援引ECHR 等同于不適用ECHR；二是，ECtHR 沒有依據(jù)ECHR 第8、第14 條相關(guān)判例確立的利益平衡方法自行評估本案爭議的國際田聯(lián)DSD 條例； 而這會導(dǎo)致SFT 處于兩難境地——瑞士國內(nèi)法授予的有限審查權(quán)與ECtHR要求的積極義務(wù)矛盾。

可見，目前體育與人權(quán)之間的關(guān)系仍然非常模糊， 對于CAS、SFT 是否必須直接、 完全適用ECHR，學(xué)者們的觀點(diǎn)也是大有不同的，或是激進(jìn)，或是保守。

4 ECHR 與國際體育仲裁的關(guān)系研究之我見

4.1 對已有研究的總結(jié)評價(jià)

學(xué)界對ECHR 與國際體育仲裁的關(guān)系的研究始于Pechstein 案，并隨著ECtHR 審理的數(shù)起涉及CAS仲裁的案件而不斷深入。 其中， 相較于國內(nèi)研究，國外（特別是歐洲）研究起步較早，研究廣度和深度都頗為可觀，特別是形成了與ECHR 有關(guān)的國際體育法專著。 研究的問題可整理為：①ECHR 是否適用于CAS 仲裁程序？ 如是，則ECHR 具有間接還是直接的橫向效力？ 適用中存在哪些問題？ ②ECHR作為對CAS 案件實(shí)體問題適用的法律， 其效力如何？ 或者說，ECHR 保障的實(shí)體性人權(quán)與程序性人權(quán)對于CAS 仲裁而言是否等同？ 適用中存在哪些問題？ ③作為區(qū)域人權(quán)保護(hù)機(jī)制的ECHR 能否推動CAS 仲裁的長足發(fā)展，能否有效保障運(yùn)動員等人的權(quán)利？ 前兩個(gè)問題是直接的、微觀的，而第三個(gè)問題是根本的、 宏觀的。 學(xué)者們在對前兩個(gè)問題分析之后，往往會進(jìn)一步討論第三個(gè)問題。

對這三個(gè)問題，學(xué)者們的分析路徑有所不同。針對問題①，學(xué)者們主要運(yùn)用案例分析法，圍繞ECtHR對Mutu 和Pechstein 訴瑞士案的判決， 從法教義學(xué)視角審視CAS、SFT 對ECHR 適用的態(tài)度及實(shí)踐，明確ECHR 第6.1 條以直接橫向效力適用于CAS 仲裁，質(zhì)疑ECtHR“一刀切”拒絕ECHR 的刑事性程序權(quán)利適用于CAS 仲裁， 并對ECtHR 判決中的異議意見進(jìn)行辨析，以期找出更合適的解決辦法。前述的研究方法與視角大體上也體現(xiàn)在對問題②的討論中， 此外學(xué)者們還以法社會學(xué)視角分析Semenya 訴瑞士案，呼吁實(shí)現(xiàn)ECHR 中實(shí)體性人權(quán)。針對問題③，有針鋒相對的觀點(diǎn)，大部分觀點(diǎn)認(rèn)為，ECHR 可以促進(jìn)CAS 仲裁在人權(quán)保護(hù)方面的發(fā)展，提出的建議主要包括改革CAS 內(nèi)部機(jī)制，以及“CAS-SFT-ECtHR”體育糾紛解決機(jī)制統(tǒng)一適用ECHR。 而以Freeburn為代表的觀點(diǎn)，依據(jù)傳統(tǒng)“公私兩分”的法學(xué)理論，對比公法關(guān)系和私法關(guān)系， 指出國際體育法律關(guān)系的邏輯關(guān)系無法自洽，從根本上質(zhì)疑ECHR 與CAS 仲裁之間可能的良性促進(jìn)關(guān)系， 認(rèn)為有且僅有一種方法能達(dá)成保護(hù)體育領(lǐng)域中人權(quán)的目標(biāo)， 那就是將國際體育法律關(guān)系納入公法范疇。

綜上，目前研究整體上遵循了“以問題意識為研究導(dǎo)向，以解決問題為最終目標(biāo)”的思路，通過實(shí)證研究梳理了ECHR 與CAS 仲裁的關(guān)系，從中發(fā)現(xiàn)了ECHR 在CAS 仲裁中已經(jīng)或可能出現(xiàn)的問題，并提出了多種解決方式。在此過程中，國際體育法學(xué)的研究領(lǐng)域逐步擴(kuò)展并細(xì)化， 理論基礎(chǔ)也由于傳統(tǒng)法學(xué)要素的介入而日漸扎實(shí)； 國際體育法也在一定程度上證明了國際法的多元化。

4.2 對目前研究問題的初步思考

目前研究顯示， 前述總結(jié)的三大問題中最具爭議性的具體問題分別是：①ECHR 第6.2、第6.3、第7 條是否應(yīng)適用于CAS 仲裁程序？ ②ECHR 的實(shí)體性人權(quán)條款間接還是直接適用于CAS 仲裁？③如何增強(qiáng)國際體育仲裁中人權(quán)保護(hù)能力？對此，筆者的思考如下。

首先，“站在巨人的肩膀上”，既有研究提出了一個(gè)合理懷疑，即CAS 仲裁是適當(dāng)?shù)捏w育糾紛替代解決方式，但其處理人權(quán)問題的能力不足。這一合理懷疑除了由眾多學(xué)者的論證支持外， 還由民眾樸素的法情感所佐證，典型如Semenya 案中，人們同情Semenya 女士，因?yàn)闊o論從任何角度來看，她都沒有做錯(cuò)任何事，而國際田聯(lián)DSD 條例卻對她產(chǎn)生了毀滅性影響——即使是批評ECtHR 分庭對Semenya 訴瑞士案判決的律師，也承認(rèn)這一點(diǎn)[67]。

既然這個(gè)合理懷疑是成立的， 那么就需要消除它。 國際體育糾紛解決機(jī)制決定了ECHR 干預(yù)CAS仲裁的必然性，ECHR 作為目前世界范圍內(nèi)效果最明顯的人權(quán)保護(hù)機(jī)制表明了ECHR 干預(yù)CAS 仲裁的合理性。 再者， 目前實(shí)踐已確定ECHR 可適用于CAS 仲裁。 據(jù)此，消除該合理懷疑的最佳方式可能是ECHR 的適用。 然而，問題的癥結(jié)在于，ECHR 適用于CAS 仲裁的限度——爭議具體問題①和②的所指。 此處應(yīng)區(qū)分：CAS 仲裁適不適用、 如何適用ECHR 取決于CAS；ECHR 應(yīng)如何適用于CAS 仲裁則取決于ECtHR。 這是由裁判機(jī)構(gòu)職能范圍決定的， 雖然各司其職， 但是ECtHR 的決定直接影響CAS，同時(shí)CAS 的決定也在提醒ECtHR 注意國際體育仲裁的特殊性，以及試圖說服ECtHR 限制ECHR在涉及CAS 仲裁案件中的適用。可見，CAS 與ECtHR處于互相博弈中，其背后的“勢力”分別是在CAS 上的“常勝將軍”國際體育組織和國際人權(quán)保護(hù)機(jī)制的組成機(jī)構(gòu)，如聯(lián)合國人權(quán)理事會。而從學(xué)者們對相關(guān)案件的討論來看， 國際人權(quán)法在糾紛解決方面滯后于其他部門法。對此，筆者理解為，國際人權(quán)法（或者說人權(quán)法）有著自然法供給的永恒內(nèi)驅(qū)力，但這種力量是被動發(fā)揮的，需要不斷挑戰(zhàn)現(xiàn)實(shí)權(quán)威和強(qiáng)權(quán)，其挑戰(zhàn)的結(jié)果是不確定的， 甚至可以斷言是普遍悲觀的；作為例外，一旦挑戰(zhàn)成功，所辯護(hù)的人權(quán)將獲得確定的實(shí)在法效力。 換言之，這本質(zhì)上是一場現(xiàn)實(shí)主義與理想主義的對抗。 鑒于此，意欲在體育領(lǐng)域中享有人權(quán)的利益相關(guān)者 （尤其是運(yùn)動員等人） 所能做的，正是耶林所倡導(dǎo)的“為權(quán)利而斗爭”。 以Pechstein和Semenya 等為代表的運(yùn)動員等人做了很好的示范，Semenya 案中聯(lián)合國人權(quán)理事會在CAS 仲裁程序中提交的法庭之友建議未被采納而在ECtHR 上被采納， 這在一定程度上說明若不是Semenya 不斷維權(quán)， 僅憑聯(lián)合國人權(quán)理事會無法完成權(quán)利斗爭的使命，運(yùn)動員等人才是享有人權(quán)的潛在主體。

然而，從法治的角度來看，運(yùn)動員等人的個(gè)人力量是分散的、有限的，通過個(gè)案構(gòu)建國際體育人權(quán)保護(hù)機(jī)制，是不得已而為之的例外方式。鑒于實(shí)踐已經(jīng)明確承認(rèn)國際體育仲裁的強(qiáng)制性， 以及學(xué)者們指出的體育組織相較于運(yùn)動員等人的不對等性， 更符合現(xiàn)代法治的方式應(yīng)當(dāng)是， 構(gòu)建一個(gè)對運(yùn)動員等人友好的國際體育糾紛解決機(jī)制。

為了使這一烏托邦目標(biāo)成為必然， 筆者對于爭議具體問題①的回答是，必須使第6.2、第6.3、第7 條像第6.1 條一樣直接適用于CAS 仲裁程序。目前實(shí)踐阻礙此種適用方式的直接原因是CAS 和ECtHR 對ECHR 及其判例法的解釋，一致認(rèn)為體育紀(jì)律處罰與刑事處罰不同。 既然是解釋論范疇的，就可以用法律解釋方法解決， 只需要CAS 和/ 或ECtHR承認(rèn)體育紀(jì)律處罰的準(zhǔn)刑罰性質(zhì)。難點(diǎn)在于，一種處罰能否同時(shí)具有兩種或以上的法律性質(zhì)？ “全球治理”（global governance）、“全球行政法”（global administrative law）和“法律多元主義”（legal pluralism）的相關(guān)理論或許可以幫助突破這一難題。具言之，體育問題的全球治理是全球行政的一種類型[68]，國際體育組織和CAS 雖然是非政府國際組織，但是仍服務(wù)于國家認(rèn)為有價(jià)值的特定目的[69]，它們的活動與國際公共機(jī)構(gòu)在性質(zhì)上沒有太大區(qū)別， 而且管理成效更顯著。 然而，這是以有效性代替合法性的結(jié)果。當(dāng)個(gè)人權(quán)利開始被重視時(shí)，國際體育組織和CAS 就會被期望貫徹行政行為的實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)[68]，其中，“問責(zé)制”是全球治理的重點(diǎn)[70]。 這就要求CAS 和/ 或ECtHR“自上而下”地構(gòu)建國際體育糾紛問責(zé)機(jī)制，尤其是ECtHR 在現(xiàn)代憲政主義中特殊主義的支持下[71]，完全有能力、責(zé)任和權(quán)威認(rèn)定體育紀(jì)律處罰的雙重甚至多重性質(zhì)。

相應(yīng)地， 筆者對于爭議具體問題②的回答是，ECHR 作為對CAS 案件實(shí)體問題適用的法律具有直接橫向效力，即基本同意Hessert 的觀點(diǎn)。 作為補(bǔ)充，依據(jù)國際體育糾紛中舉證責(zé)任的相關(guān)理論，如果否定此效力，必須由國際體育組織證明。 至于Freeburn 的觀點(diǎn)，筆者并非反對而是贊成，因?yàn)樗恼撌鍪亲猿审w系且有說服力的。只不過基于現(xiàn)實(shí)考量，筆者認(rèn)為Freeburn 描述的是一種“未來的正義”，相較之下，“當(dāng)下的正義” 或許更重要。 至于英國律師Vinall 的 質(zhì) 疑， 即 他 通 過ECtHR 分 庭 對Semenya 案判決，指出若CAS 尤其是SFT 必須直接、全面適用ECHR， 則意味著ECHR 將擁有超出其范圍的全球效力，而這有違法理，也對除瑞士以外的國家提出不可能的任務(wù)。 筆者認(rèn)為，這一質(zhì)疑恰恰印證了Freeburn 的結(jié)論， 即必須根本上變革國際體育糾紛解決機(jī)制； 同時(shí)， 應(yīng)注意Vinall 也沒有直接否定ECtHR分庭的判決， 只是質(zhì)疑其論證方式， 他認(rèn)為ECtHR分庭的論證只能說明CAS 和SFT 未有效證明國際田聯(lián)DSD 條例非法，并不能等同于條例本身非法，所以ECtHR 分庭推定該條例非法的結(jié)論是待商榷的。

最后，對于爭議具體問題③，筆者認(rèn)為，目前學(xué)者們提出的完善建議都極具現(xiàn)實(shí)意義、無優(yōu)劣之分，其區(qū)別可能是實(shí)現(xiàn)的難度大小， 如以Freeburn 為代表的學(xué)院派提出的以國際公法為主導(dǎo)的改革建議的難度， 就要遠(yuǎn)大于其他學(xué)者提出的國際體育糾紛解決機(jī)制內(nèi)部改革建議的難度。基于此，筆者傾向于以漸進(jìn)方式增強(qiáng)國際體育仲裁中人權(quán)保護(hù)能力， 主要是因?yàn)镋CHR 之于CAS 仲裁的作用方才顯現(xiàn)，且ECHR 是現(xiàn)行保護(hù)國際體育人權(quán)的主要方式， 無論是學(xué)界還是實(shí)務(wù)界，都未完全知曉其作用。特別是在ECtHR 分庭對Semenya 案判決的加持下， 不妨以樂觀的態(tài)度觀望。據(jù)此，目前研究可能仍然需要重點(diǎn)探索ECHR 的體育仲裁適用，以期推進(jìn)國際體育糾紛解決機(jī)制內(nèi)部改革和國際體育組織施行人權(quán)保護(hù)規(guī)則。

4.3 研究展望

回到宏觀層面，目前對ECHR 與CAS 仲裁之關(guān)系研究的局限性在于：①研究視角集中在歐洲視角，因?yàn)樵搯栴}本身的研究對象之一（ECHR）是歐洲法律產(chǎn)物， 甚至CAS 仲裁也主要是歐洲法律產(chǎn)物，這一點(diǎn)雖無可厚非， 但可能會先入為主地使人權(quán)與CAS 仲裁之關(guān)系這一更宏大、更根本的主題被狹義理解，以致CAS 仲裁忽略國際法語境下人權(quán)的廣泛含義及其適用， 缺乏對國際人權(quán)法甚至是其他國家和地區(qū)的法律體系與CAS 仲裁之關(guān)系的關(guān)注，是否跟ECHR 與CAS 仲裁的關(guān)系一樣。 換言之，隨著歐洲視角下ECHR 與CAS 仲裁的關(guān)系研究的逐步深入，這種擔(dān)憂就會越發(fā)顯現(xiàn)。②研究方式主要以案例分析的實(shí)證研究為主，相比之下，依據(jù)傳統(tǒng)法學(xué)理論進(jìn)行基礎(chǔ)分析（如Freeburn 的研究）和對比研究的規(guī)范研究較少。 不可否認(rèn)， 這兩種方式對于ECHR 與CAS 仲裁的關(guān)系研究都有其不可替代的作用，前者有益于解決 “適用論”“實(shí)然法” 層面上ECHR 的適用問題，后者有利于解決“立法論”“應(yīng)然法”層面上CAS 處理人權(quán)的問題。 ③研究具體內(nèi)容聚焦于已由ECtHR 審理的案件涉及的ECHR 條款， 其中又以程序性人權(quán)條款中的第6.1 條為主， 其他人權(quán)條款有待更全面的分析。

未來學(xué)術(shù)界對ECHR 與CAS 仲裁的關(guān)系研究，將有意識地克服上述局限性。

（1）針對研究視角，未來研究將嘗試補(bǔ)充國際法視角，將ECHR 與國際人權(quán)法聯(lián)結(jié)起來，豐富CAS仲裁的法源，增強(qiáng)研究結(jié)論的普遍性。 通過對ECHR與國際人權(quán)法關(guān)系的梳理， 探索CAS 仲裁拓展援引、適用國際人權(quán)法，以及國際體育組織根據(jù)國際人權(quán)法調(diào)整其規(guī)則的可能性。 在此，Krisch[72]的觀點(diǎn)是有所裨益的，即“在許多領(lǐng)域，不同來源的規(guī)范之間的相互作用很頻繁， 并且它們經(jīng)常塑造整個(gè)秩序的核心要素——合法性是糾纏在一起的， 而不是分離的或完全整合的。 ”

（2）針對研究方式，未來研究將綜合運(yùn)用法理學(xué)和傳統(tǒng)及新興的國際法學(xué)理論， 尤其是新興國際法學(xué)理論，如“全球治理”、“全球行政法”、“法律多元主義”、“國際法的碎片化”（fragmentation of international law）等相關(guān)理論，開展具有國際體育法學(xué)基礎(chǔ)理論性質(zhì)的規(guī)范研究，側(cè)重于ECHR 與CAS 仲裁之應(yīng)然關(guān)系的研究，從而深化對CAS 仲裁中人權(quán)適用的認(rèn)識，加強(qiáng)研究成果的理論深度與說服力。

（3）針對研究具體內(nèi)容，一是，在論題學(xué)的指導(dǎo)下，對ECHR 具體條款進(jìn)行聚焦。由于根據(jù)現(xiàn)有文獻(xiàn)并結(jié)合ECtHR 審理的不涉及CAS 的體育案件【注8】，可以預(yù)見未來可能發(fā)生在ECtHR 內(nèi)的與CAS 仲裁相關(guān)的案件，因此，可以通過分析ECtHR 目前已審理的不涉及CAS 的體育案件中，被訴行為或規(guī)則是否符合ECHR 具體條款， 對相關(guān)體育規(guī)則提出符合ECHR 的修訂建議、提請CAS 和SFT 關(guān)注ECtHR 相關(guān)判例法。 二是，ECtHR 分庭對Semenya 案的判決（ECtHR 沒有進(jìn)行利益衡量） 也使另一個(gè)問題浮出水面，即ECtHR 是否不適用既定的判例法？ 是否會形成針對CAS 仲裁案件的判例法？ ECtHR 視角下CAS 仲裁案件的特殊性為何？ECtHR 對CAS 仲裁案件的判決會對其自身產(chǎn)生何種影響？ 而這些無疑是隱藏在私法糾紛中的公法難題。三是，討論重心可能逐漸從ECHR 對CAS 仲裁是否有效、有何種效力的問題， 轉(zhuǎn)向如何更好地適用ECHR 的問題。 對于CAS 而言， 如何根據(jù)ECHR 調(diào)整仲裁程序規(guī)則以及適用ECHR 裁判案件？對于SFT 而言，如何根據(jù)ECtHR審理的案件修訂國內(nèi)的國際私法以區(qū)分體育仲裁與商事仲裁的司法審查？ 對于ECtHR 而言， 如何利用CAS 仲裁案件推行其人權(quán)價(jià)值觀和影響力，以區(qū)域司法帶動國際人權(quán)法的落實(shí)？對于運(yùn)動員等人及其代理律師而言，如何說服裁判機(jī)構(gòu)支持其人權(quán)訴求、如何形成集體力量與國際體育組織抗衡，特別是在規(guī)則制定階段？ 以上均是有待未來研究解決的問題。

注釋：

【注1】這兩份文件的內(nèi)容基本一致。 第一部分列舉了與人權(quán)有關(guān)的體育規(guī)則。 第二部分歸納了與人權(quán)問題相關(guān)的CAS 案件，總結(jié)出以下先例：①ECHR 第6.1 條間接適用于CAS 程序，強(qiáng)調(diào)CAS 程序符合ECHR；②ECHR 第6.2 條和第6.3 條不適用于體育紀(jì)律案件；③間接適用國家公共政策概念下的某些基本權(quán)利（主要是瑞士法）以填補(bǔ)作為“準(zhǔn)據(jù)法” 的體育法規(guī)中的人權(quán)保護(hù)空白； ④構(gòu)成 “體育法”（lex sportiva）的一般法律原則作為保護(hù)當(dāng)事人權(quán)利的輔助手段；⑤從體育法規(guī)中凝練出禁止歧視原則；⑥直接適用歐共體法中的某些原則；⑦反興奮劑規(guī)則不違反人權(quán)法。 第三部分展示了ECtHR 根據(jù)ECHR 審理的與人權(quán)有關(guān)的典型體育案件。 第四部分展示了SFT 根據(jù)《瑞士聯(lián)邦國際私法典》第190 條對CAS 關(guān)于人權(quán)的裁決的司法審查情況。 第五部分列舉了具有人權(quán)專業(yè)知識的CAS 仲裁員。 第六部分羅列了歷年CAS 研討會與人權(quán)有關(guān)的議題。

【注2】表格主要根據(jù)ECtHR 于2023 年1 月公布的《體育與ECHR》（Sport and the European Convention on Human Rights）和新聞處匯編的與瑞士有關(guān)的ECtHR 判例法和待決 案 件 概 況 文 件 （Switzerland） （https://www.echr.coe.int/Documents/CP_Switzerland_ENG.pdf）整理而來。

【注3】相關(guān)文獻(xiàn)的來源：中文文獻(xiàn)在“中國知網(wǎng)”（CNKI）上以 “《歐洲人權(quán)公約》& 體育” 為檢索詞進(jìn)行主題檢索；外文文獻(xiàn)在“谷歌學(xué)術(shù)”（Google Scholar）上以“‘European Convention on Human Rights’ & ‘Court of Arbitration for Sport’”“‘European Convention on Human Rights’&‘sports arbitration’”為檢索詞進(jìn)行檢索。

【注4】當(dāng)時(shí)正值ECtHR 審理Pechstein 案，案件焦點(diǎn)之一即ECHR 是否適用于CAS 仲裁。

【注5】Rigozzi 所著該書時(shí)間雖然早于前述Hass 一文，但其主題并非ECHR 與CAS 的關(guān)系，故仍以Hass 一文為最早文獻(xiàn)。

【注6】此外，不同國家的法院，甚至一國之內(nèi)不同的法院對于CAS 仲裁與ECHR 的理解也是不同的，如：德國慕尼黑地方法院和比利時(shí)上訴法院均宣布過CAS 強(qiáng)制仲裁是非法的，但這對CAS 仲裁的影響微乎其微，必須依靠更有力的人權(quán)法院以推動CAS 仲裁的人權(quán)改革。

【注7】 待決的還有Jérome Valcke 訴瑞士案， 但對該案的討論并不如Semenya 訴瑞士案的多， 主要是因?yàn)樵摪概cPlatini 案 類 似。 盡 管 如 此，Rietiker 還 是 提 請 注 意ECtHR 的判例法并非一成不變，ECtHR 是否會得出與Platini 案一樣的結(jié)論將是一件有趣的事情（見參考文獻(xiàn)[38]）。

【注8】 根據(jù)ECtHR 于2023 年1 月公布的題為 《體育與ECHR》 （Sport and the European Convention on Human Rights）的文件，可知體育案件中申訴人曾援引ECHR 第2 條（生命權(quán)）、第5 條（自由和人身安全的權(quán)利）、第9 條（思想、良心以及宗教信仰自由）、第10 條（言論自由）、第11 條（集會和結(jié)社自由）、第1 議定書第1 條（對財(cái)產(chǎn)的保護(hù)）、第4 議定書第2 條（行動自由）、第7 議定書第4 條（一事不二罰）。