招投標大數(shù)據(jù)服務中的商業(yè)秘密保護路徑研究

李心意 周慧婷

1．廣東金地律師事務所，廣東 深圳 518042；2．惠州市中心醫(yī)院，廣東 惠州 516008

隨著大數(shù)據(jù)時代的到來以及《電子招標投標辦法》的頒布，許多招投標代理機構探索開展招投標大數(shù)據(jù)服務，提供招投標咨詢服務。主要服務方式是通過統(tǒng)計、分析、整合采購人和供應商的招投標信息數(shù)據(jù)，對采購人常見采購項目領域、慣常采購范圍，對供應商的采購類型、中標業(yè)績、常中標地區(qū)、服務項目領域、常中標金額范圍等進行分析統(tǒng)計，形成大數(shù)據(jù)報告，為采購人、供應商提供付費購買服務。

根據(jù)《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱《招標投標法》）①2017 年12 月27 日主席令第86 號發(fā)布《中華人民共和國招標投標法》自2017 年12 月28 日施行。的有關規(guī)定，招投標代理機構對招標投標活動中應當保密的情況和資料具有保密責任，如違法泄露相關信息應承擔相應的責任。本文將主要針對如何在招投標信息數(shù)據(jù)分析服務中做好商業(yè)秘密保護，如何對避免在開展相關業(yè)務中泄露商業(yè)秘密進行歸納總結(jié)，以期為招投標代理機構開展招投標大數(shù)據(jù)服務提供參考和借鑒。

一、招投標大數(shù)據(jù)分析服務所涉數(shù)據(jù)的商業(yè)秘密認定

參考筆者查詢到的某招標采購平臺與某采購交易平臺的服務內(nèi)容，招投標代理機構大數(shù)據(jù)分析內(nèi)容主要包括招標要求分析、中標結(jié)果分析。其中，招標要求分析包括對采購人招標公告中的招標數(shù)量趨勢、招標類型、采購方式分布進行分析；對供應商的中標結(jié)果分析時，主要針對中標類別、中標品牌、成交數(shù)量、金額占比分布等方面。

根據(jù)《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反不正當競爭法》）以及《最高人民法院關于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《商業(yè)秘密司法解釋》）②2020 年8 月24 日由最高人民法院審判委員會第1810 次會議通過《最高人民法院關于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》自2020 年9 月12 日起施行。對“技術信息”和“經(jīng)營信息”的規(guī)定，如果招投標代理機構利用與經(jīng)營活動有關的招投標材料統(tǒng)計分析所形成的數(shù)據(jù)中已包含了客戶信息、客戶交易習慣，在采購人與投標人未明確該數(shù)據(jù)為商業(yè)秘密的情形下，招投標代理機構即加以利用，那么投標文件與招標文件所涉信息是否屬于“技術信息”和“經(jīng)營信息”，是否為采購人與投標人的商業(yè)秘密，目前在實務中仍然存在爭議③（2018）最高法民再389 號案件，克拉瑪依中院一審認為泄漏投標書行為侵犯商業(yè)秘密，新疆高院二審改判認為不侵犯商業(yè)秘密，最高院再審改判認為侵犯商業(yè)秘密。（2017）粵06 民終7562 號案件，佛山市中級人民法院認為在招投標程序完結(jié)后失去保密狀態(tài)的投標信息不應作為商業(yè)秘密。。

參考北京知識產(chǎn)權法院競爭壟斷十大典型案例中（2018）京73 民終686 號案的裁判觀點，筆者認為，要判斷招投標代理機構所使用的招標投標信息是否屬于商業(yè)秘密范疇，需要判斷所使用的信息是否具有秘密性和商業(yè)價值性，以及對相關信息是否已采取了保密措施。

（一）秘密性認定

根據(jù)《商業(yè)秘密司法解釋》第三條的規(guī)定，“不為公眾所知悉”是指有關信息不為其所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得。參考（2021）皖18 民初370 號案件、（2016）魯民再480 號案件、（2009）粵高法民三終字第27 號案件的裁判觀點，如招投標文件內(nèi)的信息并未對外公開，或其承載的信息之中包含了采購人或投標人的交易習慣等內(nèi)容，經(jīng)過招投標代理機構的整合、分析能夠使得該信息足以成為與公知信息相區(qū)別的、更深層的信息，便可認定為商業(yè)秘密。

筆者認為，如果采購人或供應商向招投標代理機構提交的投標材料屬于企業(yè)的非公開信息，并非主動未向公眾公開，僅僅是為了開展采購或投標活動向供應商或招投標代理機構提供，如在采購人、供應商與招投標代理機構所簽署的《委托代理協(xié)議》中已明確相關信息屬于商業(yè)秘密的保護范疇，那么該信息毫無疑問可認定具備秘密性這一性質(zhì)。

（二）商業(yè)價值認定

依據(jù)《商業(yè)秘密司法解釋》第十九條及《國家工商行政管理局關于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》①1998 年12 月03 日國家工商行政管理局令第86 號發(fā)布《國家工商行政管理局關于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》自1998 年12 月03 日起施行。（以下簡稱《商業(yè)秘密若干規(guī)定》）第二條規(guī)定，能為權利人帶來經(jīng)濟利益或競爭優(yōu)勢的，可以認定為具有商業(yè)價值。在（2011）浦民三（知）初字第473 號案件的判決書中，法院認為投標文件中所涉及的報價及技術方案，決定著供應商是否具有競爭優(yōu)勢、能否中標。因此，該信息具有重要的商業(yè)價值，能給供應商帶來經(jīng)濟利益。

如果招投標代理機構對采購人、供應商的成交數(shù)量等信息進行整合，并將整合生成的分析報告向采購人、其他供應商進行有償公開，則該信息是否會影響采購人的采購意向，是否可能會影響公平競爭環(huán)境值得深思。筆者認為，較高的中標率、較高的中標金額極有可能顯示出該供應商的綜合實力，在未獲得采購人的授權下對采購人的采購價格、采購種類進行分析，亦有可能反映出采購人交易習慣，這種情形下應可以看作是以另一種方式彰顯了高中標率供應商的“競爭優(yōu)勢”。

（三）是否已采取保密措施

《商業(yè)秘密司法解釋》第五條、第六條規(guī)定了“相應保密措施”的判斷因素和成立的情形。判斷是否構成“相應保密措施”應考慮保密措施的可識別程度、保密措施與商業(yè)秘密的對應程度以及權利人的保密意愿等因素。根據(jù)《商業(yè)秘密若干規(guī)定》，已訂立保密協(xié)議、建立保密制度及采取其他合理的保密措施可以認定商業(yè)秘密權利人已采取了保密措施。

在司法實踐中，僅有保密協(xié)議并不一定完全可以認定采取了保密措施，而需要與另一項保密措施相結(jié)合。例如，相應的合同義務、一些抽象的保密規(guī)定等。在非法取得商業(yè)秘密的情況下，保密性的認定缺少明確的標準，是否符合保密性要求主要依賴于法官的主觀判斷［1］。

參考（2020）京73 民終1959 號、（2022）京73 民終1195 號的裁判觀點，如在委托時簽訂了包含保密條款的協(xié)議，明確了對商業(yè)秘密的保護范圍以及具體內(nèi)容，可以認定為對相關信息已采取了一定的保密措施。此外，參考（2018）最高法民再389 號的裁判觀點，類似標書的文件，因?qū)藭M行了封存，即可認定為對標書采取了保密措施，而且這種保密措施也達到了法律要求的標準。

如采購人在與招投標代理機構的委托代理合同中明確了相關的保密義務，如供應商相關的投標材料已做好封存，筆者認為可以認定采購人、供應商對其提供的招投標材料采取了“相應保密措施”。

二、招投標大數(shù)據(jù)分析服務商業(yè)秘密侵權模式

《最高人民法院關于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權審判職能作用推動社會主義文化發(fā)展大繁榮和促進經(jīng)濟自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》②2011 年12 月16 日最高人民法院法發(fā)〔2011〕18 號發(fā)布，《關于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權審判職能作用推動社會主義文化發(fā)展大繁榮和促進經(jīng)濟自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》，2011 年12 月16 日起施行。規(guī)定，如商業(yè)秘密權利人提供了證明秘密性的優(yōu)勢證據(jù)，或者對其主張的商業(yè)秘密信息與公有領域信息的區(qū)別點作出充分合理的解釋或者說明的，即可以認定秘密性成立。如采購人與供應商所提供的招投標材料已具備商業(yè)秘密之特性，那么如何構成招投標大數(shù)據(jù)分析服務中商業(yè)秘密的侵權模式呢？

侵犯商業(yè)秘密的行為表現(xiàn)形式主要在《反不正當競爭法》第九條中得以體現(xiàn)，主要包括不正當獲取商業(yè)秘密的行為與不正當披露商業(yè)秘密的行為。該條規(guī)定，在商業(yè)秘密權利人提供初步證據(jù)合理表明商業(yè)秘密被侵犯，且提供以下證據(jù)之一的，涉嫌侵權人即需要證明其不存在侵犯商業(yè)秘密的行為：第一，涉嫌侵權人有渠道或者機會獲取商業(yè)秘密，且其使用的信息與該商業(yè)秘密實質(zhì)上相同；第二，商業(yè)秘密已經(jīng)被涉嫌侵權人披露、使用或者有被披露、使用的風險；第三，商業(yè)秘密被涉嫌侵權人侵犯。

如采購人、供應商能證明其提供之招投標信息具有私密性、商業(yè)價值且已作相應保密措施，而招投標代理機構作為招標與投標的中介平臺，采購人與供應商向代理機構提交招投標材料或報名表等材料，招投標代理機構能夠滿足“證據(jù)表明涉嫌侵權人有渠道或者機會獲取商業(yè)秘密”之條件，且招投標代理機構在未經(jīng)同意采購人、供應商的授權下，擅自向他人有償出售涉及“商業(yè)秘密”信息整合生成的報告，即存在“披露、使用”的行為，進而構成商業(yè)秘密侵權的行為模式。

三、招投標大數(shù)據(jù)分析服務商業(yè)秘密侵權風險規(guī)避

（一）使用“無差別公開數(shù)據(jù)”：優(yōu)先使用公開數(shù)據(jù)

《商業(yè)秘密司法解釋》第九條對商業(yè)秘密的私密性認定主要為“不為其所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得”?！捌毡橹ぁ薄安蝗菀撰@得”之間使用的銜接詞是“和”，從侵權角度只要出現(xiàn)普遍知悉且屬于不容易獲得的任一種情況［2］，即可規(guī)避商業(yè)秘密侵權之風險。對于公開數(shù)據(jù)來說，企業(yè)很難對其再主張排他性的財產(chǎn)權，因此使用公開的數(shù)據(jù)風險較小。

但需注意，在使用公開數(shù)據(jù)的方式上，許多企業(yè)會使用“爬蟲”進行數(shù)據(jù)收集，“爬蟲”作為一種獲取信息的方法和工具本身并不違法，但在爬取信息時，可能會涉及用戶公開的第三方數(shù)據(jù)，用戶主動授權公開的數(shù)據(jù)，因此需謹慎使用“爬蟲”功能。

（二）合理使用“差別數(shù)據(jù)”：明確數(shù)據(jù)使用授權

參考國家市場監(jiān)督管理總局2020 年09 月發(fā)布的《關于〈商業(yè)秘密保護規(guī)定（征求意見稿）〉公開征求意見的通知》第十五條規(guī)定的“限制性使用商業(yè)秘密條款”，未經(jīng)授權予以披露或使用他人商業(yè)秘密，構成侵犯他人商業(yè)秘密。此條規(guī)定除明確了商業(yè)秘密侵權的行為模式，事實上亦為合規(guī)地開展大數(shù)據(jù)服務提供了方向，即“獲得授權”。

采購人選擇招投標代理機構委托其辦理招標事宜。應當按照《招標投標法》的規(guī)定與被委托的招投標代理機構簽訂書面委托合同，招投標代理機構應當在采購人委托范圍內(nèi)辦理招標事宜。因此，針對采購人的信息披露，可以首先在委托協(xié)議中明確數(shù)據(jù)使用授權的范圍、期限。在供應商投標過程中，對供應商通過彈窗等方式簽署數(shù)據(jù)使用與公開授權書，獲得數(shù)據(jù)使用授權，但亦需注意根據(jù)《中華人民共和國民法典》①2020 年5 月28 日中華人民共和國第十三屆全國人民代表大會第三次會議通過《中華人民共和國民法典》，自2021 年1 月1 日起施行。的相關規(guī)定，為避免授權書因為格式條款構成無效的情形，需采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，并對該條款予以說明，同時，亦要保留供應商或者采購人即使拒絕了該彈窗，仍能繼續(xù)使用相應招投標服務的可能。

（三）謹慎保護“非公開數(shù)據(jù)”：數(shù)據(jù)安全治理

《中華人民共和國數(shù)據(jù)安全法》②2021 年6 月10 日中華人民共和國第十三屆全國人民代表大會常務委員會通過《中華人民共和國數(shù)據(jù)安全法》，自2021 年9 月1 日起施行。明確規(guī)定了開展數(shù)據(jù)處理活動，未履行數(shù)據(jù)安全保護義務將承擔法律責任。招投標代理機構如需開展大數(shù)據(jù)服務，必須要針對數(shù)據(jù)的收集、存儲、使用、加工、傳輸、提供、公開等各個環(huán)節(jié)進行數(shù)據(jù)安全風險的監(jiān)測、評估和防護等，做好數(shù)據(jù)分類分級保護工作，制定重要數(shù)據(jù)目錄，完善數(shù)據(jù)安全建設。招投標代理機構平臺需先制定數(shù)據(jù)分級分類的標準，在收集招投標數(shù)據(jù)后，使用人工梳理或機器智能篩選，進行數(shù)據(jù)梳理依照分級分類之標準。在實現(xiàn)分級分類后，制定各個等級數(shù)據(jù)的處理策略，對涉及商業(yè)秘密以及個人信息部分謹慎進行保護、加密以及模糊化處理，以保證數(shù)據(jù)能夠合法地被收集、安全地被存儲、合規(guī)地被使用。

四、結(jié)語

根據(jù)中國政府采購網(wǎng)公布的“政府采購代理機構名單”，僅廣東省已有2800 余家采購代理機構。招投標代理機構日益泛濫，要想從眾多代理機構中突圍，應注重專業(yè)化的差異發(fā)展，而招投標大數(shù)據(jù)分析服務便是可以幫助其突出重圍的新型業(yè)務。但目前，不少代理機構還停留在采購程序的合規(guī)性代理上，低水平的同質(zhì)化惡性競爭較為突出。因此，招投標代理機構做好數(shù)據(jù)控制與數(shù)據(jù)交易的平衡，促使企業(yè)數(shù)據(jù)能夠充分利用將是未來招投標代理機構的重要業(yè)務發(fā)展方向。招投標代理機構除需把握好所利用的數(shù)據(jù)是否合法合規(guī)、獲得授權外，還需提升數(shù)據(jù)安全治理的能力，做好商業(yè)秘密的保護。在避免涉及商業(yè)秘密侵權糾紛的同時，充分激發(fā)數(shù)字經(jīng)濟的活力。