“第三方資助”水土不服？

《法人》特約撰稿 張蓓蓓 胡憲

第三方資助（Third Party Funding）指爭議當(dāng)事人之外的機構(gòu)與爭議一方當(dāng)事人達成資助協(xié)議，前者為后者提供財務(wù)支持和相關(guān)案件評估服務(wù)，并在取得案件勝訴后獲得賠償數(shù)額的一定比例或資助費用特定倍數(shù)的商業(yè)模式。

第三方資助在國內(nèi)尚屬新生事物，被監(jiān)管的同時，也需要各界持續(xù)關(guān)注。第三方資助有序發(fā)展，對包括中國在內(nèi)的廣大發(fā)展中國家高質(zhì)量推進法治建設(shè)，意義重大。

爭議解決的費用瓶頸

世界政治經(jīng)濟風(fēng)云變幻、國際局勢動蕩不安，隨著發(fā)展中國家商事主體和國家本身的糾紛解決需求不斷增大，爭議解決成本持續(xù)上升。其中，費用問題是相關(guān)企業(yè)維權(quán)的重要阻礙，而數(shù)額較大標的的投資者—東道國投資仲裁案件，累及國家財政者，也屢見不鮮。通常，企業(yè)獲取專業(yè)案件評估的機會有限，在涉外法治人才匱乏情況下，客觀準確評估更難獲取?！白叱鋈ァ钡钠髽I(yè)常因畏于海外訴訟、仲裁的復(fù)雜、不確定性而被迫選擇放棄維權(quán)，最終接受不合理結(jié)果。

近年來，中國政府和公共機構(gòu)積極參與海外法律程序?qū)嵺`不斷豐富，在維護國家、公共利益方面發(fā)揮了積極作用。但是復(fù)雜案件的客觀準確評估不易實現(xiàn)，解決策略制定對專業(yè)和經(jīng)驗要求較高，人力物力成本難以預(yù)測和控制。不過，中國政府和民間組織在國際文物追索、跨國債務(wù)追討等海外維權(quán)等案件中，通過外國法院或仲裁機構(gòu)解決爭議，已積累一定實踐經(jīng)驗。

值得關(guān)注的是，新類型爭議不斷涌現(xiàn)，第三方資助所能提供的資金支持、案件專業(yè)評估、爭議解決過程管理建議，對資金短缺或無從獲得高質(zhì)量法律服務(wù)的當(dāng)事人具有積極意義。發(fā)展中國家作為東道國的投資仲裁案件，投資方極可能尋求跨國資本提供的第三方資助支持，由此引發(fā)濫訴風(fēng)險、利益沖突和影子當(dāng)事人等程序問題以及跨國資本逐利、投機性行為。

規(guī)范第三方資助可持續(xù)發(fā)展

第三方資助沒有統(tǒng)一的國際規(guī)范體系，目前主要依賴各國國內(nèi)法規(guī)制。各國在第三方資助合法性、法律規(guī)制方式等方面多有分歧，不少仲裁機構(gòu)對披露義務(wù)、披露范圍、費用問題等關(guān)鍵方面規(guī)定不盡相同。當(dāng)前，中國規(guī)制第三方資助的實踐起步較晚，英國、澳大利亞、新加坡、中國香港等地的第三方資助活動較活躍，與第三方資助有關(guān)的科研活動也主要集中在這些國家和地區(qū)，而發(fā)展中國家探索第三方資助的步伐偏小。

目前，中國爭議解決第三方資助市場呈現(xiàn)“二元化”模式發(fā)展。第三方資助介入訴訟程序的合法性尚存爭議，如上海出現(xiàn)法院以約定違反公序良俗等理由拒絕認可訴訟投資協(xié)議（涉案“訴訟投資協(xié)議”實為“第三方資助協(xié)議”）效力的案例。該案獲全國法院系統(tǒng)2022年優(yōu)秀案例分析一等獎，產(chǎn)生較大社會反響。但業(yè)界有評論人士認為，上海二中院對“公序良俗”標準的解讀過于寬泛，忽視了民法典有關(guān)合同效力的條款和基本原則，致使最終裁判可能偏幫被資助人一方。此外，另有觀點認為，法院考慮一些本屬于行政機關(guān)管轄的問題，偏離了法院公正審判的主要任務(wù)。

對于上述觀點，筆者認為，應(yīng)關(guān)注以上案例中法院提出的第三方資助市場缺少規(guī)制及由于第三方資助參與，引發(fā)訴訟程序風(fēng)險的現(xiàn)實。法院認為，涉案訴訟投資合同使代理當(dāng)事人律師事務(wù)所與資助方高度關(guān)聯(lián)，妨礙訴訟代理基本原則，破壞司法秩序。

結(jié)合第三方資助機構(gòu)實踐，筆者認為，“一定程度上存在上述問題，法院的擔(dān)憂有合理之處”。從各國規(guī)制第三方資助實踐看，公序良俗、公共政策或其他類似表達是規(guī)制的目的和關(guān)鍵，第三方資助在訴訟中更易產(chǎn)生有關(guān)程序風(fēng)險、訴訟秩序的討論和質(zhì)疑。不少法域?qū)⒙蓭熀偷谌劫Y助適當(dāng)隔離，甚至完全禁止第三方資助與律師事務(wù)所間的資助關(guān)系，就是出于規(guī)避上述風(fēng)險的考慮。

據(jù)了解，作出前述否定訴訟投資協(xié)議效力裁判的上海法院無意將案件推廣為一般做法，而僅作為個案處理。中國不是判例法國家，在全國法律層面沒有禁止訴訟第三方資助的情況下，其他法院完全可能根據(jù)個案情況作出不同裁判。在訴訟第三方資助缺乏系統(tǒng)規(guī)制情況下，律所和第三方資助人員混雜問題及由此產(chǎn)生的利益沖突仍在繼續(xù)，而法院、司法行政機關(guān)等均可能在問題解決中扮演重要角色。訴訟投資安排造成當(dāng)事人程序權(quán)利受損，可能危及此類安排的法律效力。

CFP

仲裁中的第三方資助發(fā)展相對成熟。首先，其合法性問題幾乎不存在爭議。從北京市第四中級人民法院、江蘇省無錫市中級人民法院的最新相關(guān)案例及國際主要仲裁機構(gòu)仲裁規(guī)則發(fā)展來看，第三方資助參與仲裁的合理合法性爭議少，但這也從另一方面為仲裁機構(gòu)和仲裁參與方提出更高要求，即相關(guān)方要切實履行披露義務(wù)、維護程序公正、排除利益沖突，確保第三方資助不損害仲裁公信力和仲裁秩序。

目前，中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會等多家仲裁機構(gòu)在其商事仲裁規(guī)則或投資仲裁規(guī)則中，加入了與第三方資助有關(guān)的條款。第三方資助的規(guī)制涉及金融監(jiān)管、律師代理制度、民事訴訟、商事仲裁法改革等，屬于一項系統(tǒng)性工程。鑒于此，包含中國在內(nèi)的發(fā)展中國家一方面要確保仲裁行業(yè)的市場化改革與資本的有機結(jié)合，另一方面要確保仲裁領(lǐng)域第三方資助的有序、健康發(fā)展。這一目標的實現(xiàn)，有賴于重視行業(yè)自律和法律監(jiān)管并行。

發(fā)展中國家有序引導(dǎo)第三方資助發(fā)展

據(jù)有關(guān)機構(gòu)統(tǒng)計，全球用于第三方資助的資金可能已超過100億美元，且這一數(shù)字還在增長，其中有關(guān)投資仲裁第三方資助的討論最為激烈，也與發(fā)展中國家經(jīng)貿(mào)外交高度關(guān)聯(lián)。該類資助在規(guī)模和形式上都較以前有所不同，發(fā)展中國家既要推動自身第三方資助行業(yè)自律，在監(jiān)管層面完善第三方資助相關(guān)法律法規(guī)，又要在個案中警惕跨國資本惡意逐利，借第三方資助破壞投資仲裁程序，造成國有資產(chǎn)流失和公共財政負擔(dān)。

發(fā)展中國家作為一方當(dāng)事人是否可以利用第三方機構(gòu)的資金解決投資仲裁爭議，尚待討論。目前，中國已有國有企業(yè)借助第三方資助維權(quán)，不過，其中涉及的法律問題尚屬“監(jiān)管盲區(qū)”。尤其值得關(guān)注的是，國有企業(yè)所獲賠償如何與第三方資助分配，資助安排如何監(jiān)管，是否需要報批等，均是棘手問題。此外，發(fā)展中國家作為東道國一旦勝訴，調(diào)查案外資助方的資質(zhì)和償付能力既緊迫又困難，如何有效利用已有程序機制確保對方不逃避賠償責(zé)任和費用承擔(dān)，仍是難點。

國際投資爭端解決中心（ICSID）于2022年推出新規(guī)則，對增加投資仲裁程序公正性和提高程序透明度具有一定貢獻。修改后的規(guī)則條款規(guī)定，被資助方應(yīng)書面披露第三方資助的名稱和地址，如果該第三方資助是法人，還應(yīng)披露其實際控制人。規(guī)則還將規(guī)制范圍擴大到了當(dāng)事人代理人，倘該代理人或其所在律所接受第三方資助支持，也應(yīng)予以披露。在上述規(guī)則實施下，國內(nèi)法院在確保披露制度落實方面具有較為關(guān)鍵的作用。

整體而言，ICSID規(guī)則披露范圍有限。根據(jù)案件情況，仲裁庭可能要求披露更多有關(guān)第三方資助的信息，但行使這一自由裁量權(quán)的效果，還需依據(jù)更多實證資料加以考察和評價。中國政府向ICSID提交的規(guī)則修改意見，主要針對勝訴費用的處置和披露。

當(dāng)前，第三方資助產(chǎn)業(yè)受地域發(fā)展不平衡、法律不健全、規(guī)則不統(tǒng)一等因素困擾，在投資仲裁等程序中受到不少質(zhì)疑和排斥。發(fā)展中國家對法律資本應(yīng)保持足夠警惕，重視國內(nèi)第三方資助市場自律和法律規(guī)制相結(jié)合，根據(jù)自身需要，審慎處理這一市場的對外開放問題。在投資仲裁中，發(fā)展中國家應(yīng)熟悉新規(guī)，防止跨國資本造成程序不公、國有資產(chǎn)流失，警惕資本受外國政治勢力惡意驅(qū)動。同時，應(yīng)積極參與規(guī)則制定，確保資本參加投資仲裁以爭議化解為導(dǎo)向，而非服務(wù)資本不當(dāng)逐利。