一般保證人先訴抗辯權的法理證成與流程規(guī)范

邊春暉

河北省蠡縣人民法院，河北 蠡縣 071400

一、先訴抗辯權的簡述

（一）由來及大陸法系國家立法

1.先訴抗辯權的由來

先訴抗辯權制度產(chǎn)生于東羅馬帝國的優(yōu)帝一世時期，意為債權人未申請強制執(zhí)行主債務人財產(chǎn)或者申請強制執(zhí)行主債務人財產(chǎn)即可償還其債務時，債權人請求一般保證人承擔履行責任的，一般保證人可以拒絕該請求。此前的古羅馬法十分注重保護債權人的合法利益，如債務到期，主債務人不予履行，債權人可請求主債務人和保證人中任何一人得以履行債務。相對于債權人而言，保證人與主債務人之間類似于共同連帶債務人的關系。古羅馬的“證訟”可更改債的效力，所以債務人雖有獨自承擔債務的資力，但債權人為保證其順利實現(xiàn)債權，也會先起訴最富有的保證人［1］。顯而易見，債務人先起訴保證人的方式，無形之中使保證人的責任等同于主債務人。直到優(yōu)帝一世時期，法學者通過一系列法技術促使債權人對主債務人提起訴訟，如通過訴訟，發(fā)現(xiàn)其財產(chǎn)資力不能夠履行全部債務的，則由保證人承擔對債權人的剩余不足部分的履行責任［2］。羅馬法學者設想的法技術包括：當債權人只向保證人提起訴訟時，保證人可與債權人之間建立委托關系，即委托債權人向主債務人提起訴訟，在后一案件中，如發(fā)現(xiàn)主債務人財產(chǎn)資力不足向債權人履行全部債務時，債權人可通過委托關系要求保證人承擔債務不足部分的履行及賠償因此產(chǎn)生的損失；債權人與保證人之間約定，如發(fā)生主債務人不履行或不能完全履行債務的情形，此時債權人可以行使要求保證人償還債務的請求權；債權人與保證人之間約定，如債權人與主債務人發(fā)生糾紛，債權人要求保證人放棄“證訟”產(chǎn)生的債權人對其喪失訴權的利益的條件，即債權人要先對主債務人提起訴訟，此時債權人的權利救濟方式是，在起訴主債務人不足以得到全部清償時，可以起訴保證人。此種約定的公平合理性體現(xiàn)在對保證人利益的保護，故當優(yōu)帝一世廢除“證訟”中債權人喪失對保證人的訴訟利益之規(guī)定后，債權人與保證人的約定即合法了。優(yōu)帝一世的變革，使保證人與主債務人二者之間與債權人的債務產(chǎn)生本質區(qū)別，保證制度真正具備了從屬性，即“真正取得了它現(xiàn)有的附加行為的特點”［3］。

2.先訴抗辯權在大陸法系國家的立法

基于先訴抗辯權的制度優(yōu)勢，許多大陸法系國家開始嘗試模仿羅馬法確立該制度，但立法例相差無幾，分別有下列立法：《瑞士債務法》規(guī)定，當主債務人的財產(chǎn)已被債權人申請執(zhí)行，但其財產(chǎn)資力不足以清償債務時，債權人此時可要求保證人履行，此種立法，因不要求債權人先向主債務人主張權利，故保證人是否提出先訴抗辯是關鍵；《奧地利普通民法典》規(guī)定，如果債權人已經(jīng)起訴了主債務人或未起訴但已進行了審判外的催告，此時可要求保證人履行債務。此立法，在訴訟順序利益方面，不利于保證人，雖然債權人未起訴主債務人，但進行了審判外的催告，保證人就應該履行債務；《日本民法典》規(guī)定，債權人如未對主債務人進行催告即要求保證人履行債務，則保證人可以要求債權人先催告主債務人，雖然債權人對主債務人的催告無果，但主債務人的財產(chǎn)資力足以清償債務且方便執(zhí)行時，賦予保證人抗辯債權人請求權的權利?！度毡久穹ǖ洹穼ⅰ秺W地利普通民法典》與《瑞士債務法》關于先訴抗辯權制度相結合，形成一種獨特的抗辯權制度［4］。

（二）先訴抗辯權制度的特性

1.在先訴抗辯權制度作用方面，它具有防御與阻卻請求權的特性。站在保證人的立場，防御體現(xiàn)在只有當債權人對保證人行使請求權時，保證人才可以行使先訴抗辯權，以此來對抗債權人的請求權。站在債權人的立場，保證人行使先訴抗辯權產(chǎn)生的后果只是阻止債權人或使債權人暫緩行使請求權。

2.在先訴抗辯權制度與債權債務的區(qū)別方面，其相對獨立且具有一定獨屬性。與主債權的區(qū)別，保證人不必須對債權人享有債權即可對債權人的債權請求行使先訴抗辯，此種權利不同于民法上的同時履行抗辯權或不安抗辯權。與主債務的區(qū)別，保證債務具備從屬性，主債務人權利的限制影響不到保證人的先訴抗辯權，先訴抗辯權只能獨屬保證人所有。

二、我國先訴抗辯權制度

（一）我國關于先訴抗辯權制度的規(guī)定

我國先訴抗辯權制度始于最高人民法院1994年頒行的《關于審理經(jīng)濟合同糾紛案件有關保證的若干問題的規(guī)定》，該項制度又被1995 年施行的《中華人民共和國擔保法》（已廢止，以下簡稱原《擔保法》）吸收采用，繼而沿用至《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）。我國現(xiàn)行《民法典》第六百八十七條第二款系對一般保證人先訴抗辯權制度及其限制性的規(guī)定。

（二）先訴抗辯權的行使

1.在一般責任保證的情形下，先訴抗辯權才為保證人所享有。《民法典》頒布之前，我國原《擔保法》明確規(guī)定了沒有約定或約定不明時，即為連帶責任擔保，此時保證人不享有先訴抗辯權。但《民法典》對此進行了顛覆性的修改，規(guī)定在當事人對保證方式未進行約定或約定不明確時，保證人承擔一般責任保證。

2.權利行使條件，依據(jù)《民法典》第六百八十七條第二款規(guī)定，主債權債務合同糾紛未經(jīng)過審判或仲裁，且債權人未依法申請對主債務人的財產(chǎn)強制執(zhí)行，亦不清楚主債務人的財產(chǎn)資力是否足以清償全部債務時，一般保證人才可行使先訴抗辯權。即保證人的先訴抗辯權貫穿于整個訴訟、仲裁或者執(zhí)行程序。

（三）權利行使的限制

先訴抗辯權制度的核心價值系保護一般保證人的訴訟利益，但從實質效果考慮，當債權人能夠證實主債務人財產(chǎn)資力不足以清償全部債務、喪失履行能力或無可供執(zhí)行財產(chǎn)時，應剝奪一般保證人的先訴抗辯權。否則當發(fā)生上述情況時，仍賦予一般保證人先訴抗辯權，則難以實現(xiàn)法律的實質公平。為此，《民法典》第六百八十七條第二款設計了四種例外情形，以限制先訴抗辯權行使：難以找到債務人，其名下亦無可執(zhí)行的財產(chǎn)；債務人破產(chǎn)案件已被受理；主債務人的財產(chǎn)資力不能履行全部債務或主債務人已喪失履行能力，且該種情況債權人能夠證實；保證人已出具書面證明，明確放棄抗辯權。此四種情形下，一般保證人不能拒絕向債權人承擔保證責任。

三、我國先訴抗辯權法律條文沖突

由于《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》現(xiàn)已廢止，目前涉及一般保證人先訴抗辯權制度的司法解釋包括《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民事訴訟法司法解釋》）、《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《民間借貸司法解釋》）及《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》（以下簡稱《新?lián)Ｖ贫人痉ń忉尅罚?。具體而言三個司法解釋在條文規(guī)定中存在以下沖突：

（一）債權人僅起訴一般保證人時，《民事訴訟法司法解釋》第六十六條規(guī)定債權人如果只起訴一般保證人的情形下，人民法院“應當通知”主債務人作為共同被告參加訴訟?！睹耖g借貸司法解釋》第四條第二款規(guī)定當款項出借人只起訴保證人，而此時保證人僅為一般保證人時，人民法院“應當追加”實際借款人為共同被告?！缎?lián)Ｖ贫人痉ń忉尅返诙鶙l第一款規(guī)定，債權人在一般保證的情形下，僅起訴主債務人，法院應予受理。如發(fā)生債權人未就主合同糾紛提起訴訟或者申請仲裁的情形下，債權人徑直單獨向一般保證人提起訴訟的，法院應駁回該起訴。

（二）當債權人將主債務人及一般保證人同時提起訴訟時，《民事訴訟法司法解釋》第六十六條規(guī)定，法院“應當”受理；《新?lián)Ｖ贫人痉ń忉尅返诙鶙l第二款規(guī)定，法院“可以”受理，依據(jù)條文解釋存在“可以不受理”的情形，但并未明確具體何種情形下“可以不受理”。由此引申出一般保證人先訴抗辯權在起訴階段權利保護體系的缺失和漏洞。

（三）除了起訴階段，在訴訟保全階段保證人的權利也受到一定影響。債權人申請對一般保證人財產(chǎn)進行保全時，依據(jù)民事訴訟法保全制度的原理，只要債權人的申請符合規(guī)定即可以對一般保證人的財產(chǎn)進行保全；而依據(jù)《新?lián)７ㄋ痉ń忉尅返诙鶙l第三款規(guī)定，主債務人財產(chǎn)未被保全或主債務人財產(chǎn)資力能夠用于履行債權人全部債務，則法院不允許債權人申請保全一般保證人的財產(chǎn)。

由于三個司法解釋均現(xiàn)行有效，且《民間借貸司法解釋》及《新?lián)Ｖ贫人痉ń忉尅犯峭瑫r生效，這就導致法官現(xiàn)階段無論選擇何種處理結果都會符合法律規(guī)定，但不同選擇亦會對債權人甚至一般保證人的權利造成不同影響，更甚者會因條文沖突和程序缺失引發(fā)較大的法律實踐風險。

四、先訴抗辯權制度訴訟流程規(guī)范

一般保證人先訴抗辯權包含了“先起訴”和“先執(zhí)行”兩項內(nèi)容，分別應是在案件起訴階段保護一般保證人的“先起訴”抗辯權，在案件執(zhí)行階段保護其“先執(zhí)行”抗辯權，這是在法學理論和法律實踐層面保護一般保證人先訴抗辯權的基礎，也是對《民法典》第六百八十七條的準確理解。

（一）先訴抗辯權制度在起訴階段流程規(guī)范

1.債權人僅起訴一般保證人時案件的處理

一般保證與連帶責任保證的最重要區(qū)別是一般保證人享有先訴抗辯權。在保證人提供一般保證的案件中，如債權人僅起訴一般保證人，必須按照《新?lián)７ㄋ痉ń忉尅返诙鶙l的規(guī)定駁回起訴，而不應追加主債務人為共同被告，這體現(xiàn)的是保證合同關系作為一個獨立訴訟的必然性。此種情況下，駁回債權人的起訴時，應當注意的是該條款的限制性規(guī)定，如因存在《民法典》第六百八十七條的但書規(guī)定四種情形時，一般保證人先訴抗辯權應被阻卻，此時不能駁回債權人的起訴。

2.債權人同時起訴主債務人及一般保證人時案件處理

立案階段，法院應當受理此類訴訟，并參照《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）第五十五條的規(guī)定，作為一種特殊共同訴訟審理?！缎?lián)７ㄋ痉ń忉尅返诙鶙l第二款中雖然規(guī)定的是“可以受理”，其內(nèi)含之意在于明示主債務合同之訴與保證責任之訴系兩個相對獨立的訴訟，如同時受理，則成立訴的合并。如果對債權人同時起訴主債務人及一般保證人的案件不予受理，僅受理債權人單獨起訴主債務人的案件，那么，經(jīng)執(zhí)行程序后主債務人的財產(chǎn)不足以清償債務時，債權人需再次向一般保證人提起訴訟。這樣不僅會給當事人造成訴累，浪費司法資源，實際操作中也會出現(xiàn)一系列問題。

（二）先訴抗辯權制度在保全階段的流程規(guī)范

《新?lián)７ㄋ痉ń忉尅返诙鶙l第三款規(guī)定，當債權人申請對一般保證人的財產(chǎn)進行保全時，應當在審判實踐中嚴格執(zhí)行“順序保全”。因為在涉及當事人具體的經(jīng)濟利益中，此條是關于保護一般保證人先訴抗辯權最直接的規(guī)定。“順序保全”雖與《民事訴訟法》保全制度有一定矛盾，但可作為一種特殊情況在訴訟法保全規(guī)則中加以適用，而不必然產(chǎn)生直接的法理沖突。對于第二十六條第三款在保全操作的實踐中應注意：（1）當債權人僅申請保全一般保證人財產(chǎn)時，法院應裁定不予準許，而當債權人同時申請保全主債務人及一般保證人財產(chǎn)時，應予以準許；（2）當法院準許債權人對主債務人及一般保證人財產(chǎn)同時申請保全時，其裁定文書主文應當參照第二十六條第二款的規(guī)定，對于主債務人的財產(chǎn)執(zhí)行部門要先保全，當主債務人財產(chǎn)不能清償債務時，進而保全一般保證人的財產(chǎn)。

（三）先訴抗辯權制度在執(zhí)行階段的流程規(guī)范

“債務人不能履行”在執(zhí)行程序中的認定，是對一般保證人的先訴抗辯權進行終端保護的關鍵。關于明晰債務人不能履行的判斷標準，筆者認為可以參照《民法典》第六百八十七條但書規(guī)定的四種情形，即難以找到債務人，其名下亦無可執(zhí)行的財產(chǎn)；債務人破產(chǎn)案件已被受理；主債務人的財產(chǎn)資力不能履行全部債務或主債務人已喪失履行能力，且該種情況債權人能夠證實；保證人已出具書面證明，明確放棄抗辯權。那么，關于“順序執(zhí)行”的判決書，筆者認為應采取“一審兩執(zhí)”的執(zhí)行程序，當債權人向法院申請強制執(zhí)行“順序履行”的判決文書時，因該生效法律文書已確定了執(zhí)行的先后順序，所以債權人需先向法院申請執(zhí)行主債務人財產(chǎn)，當執(zhí)行未果后，債權人可再次向法院申請對一般保證人的財產(chǎn)進行強制執(zhí)行。此時，為減輕當事人訴累，節(jié)約司法資源，應對執(zhí)行立案及分案機制進行深入研究及科學規(guī)劃，以確保該案件以最快速度進入執(zhí)行程序，并由同一法官辦理上述兩個執(zhí)行案件。

五、結語

有關先訴抗辯權理論基礎的薄弱及相關司法解釋條文存在沖突，是法治大潮所帶來的不能避免的陣痛縮影，本文意在理順先訴抗辯權制度法律條文沖突的基礎上，從起訴、保全到執(zhí)行程序，為司法者尋找更為科學合理的用法之路，進而使我國《民法典》及相關配套司法解釋不斷科學完善。