人大常委會規(guī)范性文件審查的實(shí)證分析：局部圖景與規(guī)則形成*
——基于結(jié)構(gòu)化理論的視角

張擴(kuò)振

一、問題的提出：為何人大常委會行為如此謙抑？

1954 年制定的《中華人民共和國憲法》（簡稱《憲法》）在中國第一次建立了人民代表大會制度。人民代表大會制度被認(rèn)為是我國的根本政治制度①劉少奇在《關(guān)于中華人民共和國憲法草案的報告》中對人大的地位和權(quán)力做出了說明。劉少奇指出，“人民代表大會制度既規(guī)定為國家的根本政治制度，一切重大問題就都應(yīng)當(dāng)經(jīng)過人民代表大會討論，并作出決定”，“我國的人民代表大會就是這樣能夠?qū)χ卮髥栴}作出決定并能夠監(jiān)督其實(shí)施的國家權(quán)力機(jī)關(guān)”。參見劉少奇：《關(guān)于中華人民共和國憲法草案的報告》，載肖蔚云、王禹、張翔：《憲法學(xué)參考資料》，北京大學(xué)出版社2003年版，第28頁。，憲法賦予人民代表大會極高的地位和廣泛職權(quán)，1954 年《憲法》第二條規(guī)定，“人民行使權(quán)力的機(jī)關(guān)是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會”。因此，人民代表大會不只是議事機(jī)關(guān)，而且是人民的權(quán)力機(jī)關(guān)。毛澤東在憲法起草委員會第一次全體會議上的發(fā)言體現(xiàn)了制憲者對人民代表大會的認(rèn)知和解釋。毛澤東把全國人大比喻為如來佛的手掌，他說，“我們的主席、總理，都是由全國人民代表大會產(chǎn)生出來的，一定服從全國人民代表大會，不能跳出如來佛的手掌”，相比資本主義國家的議會，我國的人大更具有實(shí)權(quán)，因?yàn)椤百Y本主義國家名義上是議會選出政府，實(shí)際上議會是政府的附屬品”②韓大元：《1954年憲法與新中國憲政》，湖南人民出版社2004年版，第227頁。。相比1954 年的《憲法》，1982 年對《憲法》的全面修改除了保持了人大地位和職權(quán)外，更是強(qiáng)化了人大常委會的職權(quán)和組織，例如全國人大常委會增加了解釋憲法，監(jiān)督憲法實(shí)施，制定和修改非基本法律以及修改基本法律，審查和批準(zhǔn)國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展計劃、國家預(yù)算的部分調(diào)整方案等方面的職權(quán)，增設(shè)了一些專門委員會，地方縣級以上人大設(shè)立了常委會。根據(jù)彭真的解釋，將原來屬于全國人大的一部分職權(quán)交由它的常委會行使，這樣做是為了加強(qiáng)人民代表大會制度?！叭珖舜蟪Ｎ瘯侨舜蟮某ＴO(shè)機(jī)關(guān)，它的組成人員也可以說是人大的常務(wù)代表，人數(shù)少，可以經(jīng)常開會，進(jìn)行繁重的立法工作和其他經(jīng)常工作。所以適當(dāng)擴(kuò)大全國人大常委會的職權(quán)是加強(qiáng)人民代表大會制度的有效辦法?！雹叟碚妫骸蛾P(guān)于中華人民共和國憲法修改草案的報告》，載肖蔚云、王禹、張翔：《憲法學(xué)參考資料》，北京大學(xué)出版社2003年版，第100頁。因此，從憲法的條文和制憲者的原旨解釋來說，人大具有崇高的地位和廣泛的職權(quán)④除了毛澤東、劉少奇、彭真外，鄧小平、江澤民、胡錦濤、習(xí)近平等其他國家領(lǐng)導(dǎo)人也高度評價人大制度。例如習(xí)近平指出，“人民代表大會制度是中國特色社會主義制度的重要組成部分，也是支撐中國國家治理體系和治理能力的根本政治制度”。參見習(xí)近平：《在慶祝全國人民代表大會成立六十周年大會上的講話》，載《求是》2019年第18期。。

關(guān)于人大制度的憲法規(guī)范在現(xiàn)實(shí)中落實(shí)得如何呢？從1954 年9 月15 日第一屆全國人民代表大會第一次會議召開到1957 年上半年，全國人大基本正常運(yùn)作，制定和批準(zhǔn)法律、法令40 多個，召開了近80 次常委會會議，到1956 年全國人大常委會辦公廳的機(jī)關(guān)工作人員增加到365 人⑤蔡定劍：《中國人民代表大會制度》，法律出版社1998年版，第64頁。。但是從1957 年下半年起，人大制度走上曲折之路，“社會主義民主法制遭到嚴(yán)重破壞，立法工作幾乎陷入停頓”⑥全國人大常委會法制工作委員會法規(guī)備案審查室：《規(guī)范性文件備案審查理論與實(shí)務(wù)》，中國民主法制出版社2020年版，第226頁。。直到1979 年人大才開始重新走上正軌。自1979 年以來，人大在立法方面取得了顯著的成就，截至2022 年9 月，現(xiàn)行有效法律共293 件，地方性法規(guī)共1.3 萬余件①中國人大網(wǎng)：《現(xiàn)行有效法律目錄（293件）》，http：//www.npc.gov.cn/npc/c30834/202209/1ffa180b336247069bf8 b42eb1f337a3.shtml，最后訪問時間：2023年4月7日；騰訊網(wǎng)：《我國現(xiàn)行有效法律293件》，https：//new.qq.com/rain/a/20221019A0241V00，最后訪問日期：2023年4月7日。。2006 年人大制定了監(jiān)督法，監(jiān)督工作也取得一些成效②例如根據(jù)2022年全國人大常委會的報告，2021年全國人大常委會為了行使監(jiān)督權(quán)，“聽取、審議31個報告，檢查6部法律實(shí)施情況，進(jìn)行2次專題詢問，開展7項(xiàng)專題調(diào)研，作出1項(xiàng)決議”，在法律實(shí)施監(jiān)督方面，“共有23個檢查小組分赴各?。▍^(qū)、市）實(shí)地檢查，委員長會議組成人員分別帶隊，常委會委員和專門委員會成員133人次、全國人大代表66人次參加執(zhí)法檢查工作”。參見栗戰(zhàn)書：《全國人民代表大會常務(wù)委員會工作報告——2023年3月7日在第十四屆全國人民代表大會第一次會議上》，載《人民日報》2022年3月17日第1版。。然而如果對比憲法、法律有關(guān)人大職權(quán)的規(guī)定，人大特別是全國人大及其常委會的有些權(quán)力很少行使，即便是行使的權(quán)力也表現(xiàn)得極為謙抑。憲法規(guī)定的全國人大監(jiān)督憲法實(shí)施、改變或者撤銷人大常委會不適當(dāng)?shù)臎Q定，全國人大常委會的解釋憲法，監(jiān)督憲法實(shí)施，解釋法律，撤銷國務(wù)院的行政法規(guī)、決定和命令，撤銷省級權(quán)力機(jī)關(guān)的地方性法規(guī)和決議的權(quán)力基本很少行使或者根本沒有行使過。早在1979 年全國人大常委會就開始了備案工作的探索，在1982 年對近百件法規(guī)進(jìn)行了審查③這次審查由全國人大專門委員會進(jìn)行，將審查的意見反饋給了制定機(jī)關(guān)，有的地方作了答復(fù)，大部分通過制定機(jī)關(guān)自行修改解決。這種解決方式一直延續(xù)到今天。參見本書編寫組：《規(guī)范性文件備案審查制度理論與實(shí)務(wù)》，中國民主法制出版社2011年版，第17頁。，開創(chuàng)了規(guī)范性文件審查的先河。根據(jù)2000 年發(fā)布的《中華人民共和國立法法》（簡稱《立法法》）以及2006 年發(fā)布的《中華人民共和國各級人民代表大會常務(wù)委員會監(jiān)督法》（簡稱《監(jiān)督法》），中國開始建立一套較為完善的備案審查制度。經(jīng)過多年的發(fā)展，這套制度取得了一定的成效，但依然沒有一部受到審查的規(guī)范性文件被撤銷④全國人大常委會法工委法規(guī)備案審查室主任梁鷹解釋了為何沒有行使撤銷權(quán)。他指出，“撤銷”作為備案審查制度剛性的根本保障是必須存在的，但當(dāng)前情況下并非最優(yōu)的糾錯方式?！罢?yàn)榇嬖谥蜂N’這樣一種剛性最強(qiáng)、效力最高的糾正方式，才保證了我們通過工作溝通、發(fā)出審查研究意見、提出工作建議等其他糾正方式，能夠順利實(shí)現(xiàn)維護(hù)法治統(tǒng)一目的”。這個觀點(diǎn)從側(cè)面說明了撤銷必不可少，將來需要激活這個制度。參見《立法法擬增強(qiáng)備案審查制度剛性，梁鷹：5年糾錯未遇拒不改正》，https：//m.mp.oeeee.com/a/BAAFRD000020230308771153.html，最后訪問日期：2023年4月7日。，“到目前為止，全國人大常委會還沒有啟動過正式的撤銷程序，因?yàn)橐话憬?jīng)過溝通協(xié)商，制定機(jī)關(guān)都會自行糾正”⑤全國人大常委會法制工作委員會法規(guī)備案審查室：《〈法規(guī)、司法解釋備案審查工作辦法〉導(dǎo)讀》，中國民主法制出版社2020年版，第123頁。。有權(quán)力不行使或者不采用剛性的方式行使，說明了人大在行使權(quán)力的時候較為謙抑⑥人大常委會的備案審查也非完全謙抑，至少在專項(xiàng)審查方面看起來表現(xiàn)比較積極。例如全國人大常委會在2018年至2022年五年間通過專項(xiàng)審查共督促糾正2萬多件規(guī)范性文件。參見《立法法擬增強(qiáng)備案審查制度剛性，梁鷹：5年糾錯未遇拒不改正》，https：//m.mp.oeeee.com/a/BAAFRD000020230308771153.html，最后訪問日期：2023年4月7日。?；诹⒎?quán)的性質(zhì)和合憲性判斷的謹(jǐn)慎性，人大常委會確實(shí)應(yīng)該謙抑。但這種謙抑如果到了完全不撤銷處理的狀況，就需要探討其內(nèi)在原因了。

本文以全國和省級人大常委會規(guī)范性文件審查權(quán)力為例進(jìn)行研究。選擇這兩類主體作為研究對象的原因主要有：首先，目前學(xué)界對省級人大常委會的審查狀況研究較少，本研究可以彌補(bǔ)這方面的空白；其次，基于我國的政治體制，這兩級人大常委會的行為邏輯有著相似之處，總體分析具有可行性。雖然全國和省級人大常委會兩者在權(quán)力范圍等方面有著不同，但兩者均為代議機(jī)關(guān)，在憲制格局中所處的實(shí)際地位類似，在備案審查中處理的方式基本相同，所以可以合并分析。由于材料的限制，本文主要聚焦的研究對象是全國人大常委會，對省級人大常委會的分析有限。筆者基于全國和省級人大常委會公布的備案審查情況報告、全國人大常委會收集出版的典型案例①主要參考資料是全國人大常委會法制工作委員會法規(guī)備案審查室：《規(guī)范性文件備案審查案例選編》，中國民主法制出版社2020年版。以及一些媒體報道的案例，對人大常委會規(guī)范性文件備案審查情況做一個素描，然后利用吉登斯提出的結(jié)構(gòu)化理論探尋人大行使權(quán)力謙抑的原因，分析相關(guān)法規(guī)則與行為規(guī)則之間的關(guān)系，尋找可能的改進(jìn)方案。

二、審查的基本情況：基于公開材料的局部圖景

雖然從1982 年起全國人大常委會就開始了規(guī)范性文件的審查工作，但2017 年以前審查的具體情況，除了一些新聞媒體報導(dǎo)的典型案例外，公眾一直知之甚少②《法制日報》一篇報道指出，“出于種種原因刻意保持低調(diào)、對糾正的案例基本不對外公開……長期以來，備案審查工作一直蒙著一層神秘的面紗”，雖然十二屆全國人大法律委主任委員喬曉陽曾把備案審查工作形容為“鴨子鳧水”，意思是雖然從水面看鴨子保持不動，但是鴨子的腳在水下還是很忙的。但是由于情況沒有公開，外界無法知道人大是否真的很忙。參見朱寧寧：《備案審查由“鴨子鳧水”變乘風(fēng)破浪》，載《法制日報》2019年2月26日第6版。。即使新聞報道的典型案例，公眾也難以知道人大在其中到底起了什么作用③例如2003年的孫志剛案，8位公民先后向全國人大常委會提出了審查建議，后來國務(wù)院也廢除了《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》（簡稱《收容遣送辦法》），但全國人大常委會的作用一直不為人所知，學(xué)者們對此表示批評。例如童之偉認(rèn)為，全國人大常委會沒有對公民依2000年《立法法》第九十條提出的對《收容遣送辦法》是否違憲違法的審查建議做出回應(yīng)，削弱了廢止《收容遣送辦法》而代之以《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》這個過程的法治意義。參見鄧少嶺：《“孫志剛案與違憲審查”學(xué)術(shù)研討會綜述》，載《中國法學(xué)》2003年第4期。。自2017 年全國人大常委會法工委首次向常委會報告?zhèn)浒笇彶楣ぷ饕院?，審查的狀況才逐步露出水面。除了全國人大外，各省市、設(shè)區(qū)的市等也開始公開備案審查工作報告④截至2019年底，31個省級人大常委會均已開展了專項(xiàng)報告?zhèn)浒笇彶楣ぷ?，已?5個省、自治區(qū)的85個設(shè)區(qū)的市、自治州向人大常委會報告了工作。參見全國人大常委會法制工作委員會法規(guī)備案審查室：《規(guī)范性文件備案審查理論與實(shí)務(wù)》，中國民主法制出版社2020年版，第26頁。。特別是2020 年全國人大常委會法工委法規(guī)備案審查室收集整理了全國169 件典型案例并公開出版，為備案審查情況的分析提供了較多的素材。

規(guī)范性文件審查的案件來源主要有兩個方面：一是人大常委會在規(guī)范性文件備案后主動進(jìn)行審查，這種審查的力度越來越大，目前人大常委會提出了“有件必備、有備必審、有錯必糾”的原則。截至2018 年11 月底，制定機(jī)關(guān)共向全國人大常委會報送備案現(xiàn)行有效行政法規(guī)、地方性法規(guī)、司法解釋12 397 件。僅2019 年一年，向全國人大常委會備案的規(guī)范性文件數(shù)量就有1 485 件，2020 則有1 310 件，2021 年1 921 件，2022 年1 172 件。地方人大常務(wù)會備案數(shù)量則更為龐大。二是公民和組織向人大常委會提出審查建議。2004 年到2013 年底全國人大常委會共收到各類審查建議1 137 件，其中屬于備案審查范圍的有475件①杜青林：《健全憲法實(shí)施和監(jiān)督制度》，載《人民日報》2014年11月11日第6版。，2012 年至2019 年底共收到公民、組織的審查建議3 000 多件②全國人大常委會法制工作委員會法規(guī)備案審查室：《規(guī)范性文件備案審查理論與實(shí)務(wù)》，中國民主法制出版社2020年版，第24頁。，2020 年、2021 年出現(xiàn)了爆發(fā)式增長，2020 年收到審查建議5 146 件，2021 年6 339 件，2022 年4 829 件③參見：沈春耀：《全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會關(guān)于2020年備案審查工作情況的報告——2021年1月20日在第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十五次會議上》，載《中華人民共和國全國人民代表大會常務(wù)委員會公報》2021年第2期；沈春耀：《全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會關(guān)于2021年備案審查工作情況的報告——2021年12月21日在第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三十二次會議上》，載《中華人民共和國全國人民代表大會常務(wù)委員會公報》2021年第1期；中國人大網(wǎng)：《全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會關(guān)于十三屆全國人大以來暨2022年備案審查工作情況的報告》，http：//www.npc.gov.cn/c2/c30834/202212/t20221230_321013.html，最后訪問時間：2023年4月6日。。所以全國人大常委會從2004 年到2022 年共收到建議2 萬余件，其中屬于審查范圍的1.5 萬余件（包括近千件針對《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二）》第二十四條關(guān)于夫妻共同債務(wù)承擔(dān)的規(guī)定的審查建議）④根據(jù)全國人大常委會法工委從2017年到2022年向全國人大常委會五個備案審查情況報告計算得出。。地方人大常委會收到的審查建議的情況沒有統(tǒng)計，2019 年底全國省、市、縣三級備案審查工作人員共計3 442 人⑤全國人大常委會法制工作委員會法規(guī)備案審查室：《規(guī)范性文件備案審查理論與實(shí)務(wù)》，中國民主法制出版社2020年版，第228頁。。雖然總體上備案審查工作人員較為缺乏，但這些人員可以承擔(dān)不少的審查工作，為審查建議的提出提供了支持。

我們收集整理了截至2019 年底的大部分公開案例作為樣本，其中包括《規(guī)范性文件備案審查案例選編》（簡稱《案例選編》）、省級的規(guī)范性文件備案審查報告、文獻(xiàn)查詢和媒體報道的案例，剔除重復(fù)的案例，共收集全國案例295 件，這些案件中，省級人大報告占36.6%，案例選編占57.3%，其他僅占6.1%⑥雖然近幾年備案審查工作有了新進(jìn)展，但全國人大常委會法工委法規(guī)備案審查室并沒有編輯出版新的《規(guī)范性文件備案審查案例選編》，這一來源的案例截至2019年。如果僅收集2020年到2022年的報告案例，許多案例由于沒有公布而無法得知，樣本會有很大的偏差。原因是《規(guī)范性文件備案審查案例選編》的案例在2020年前占57.3%。從統(tǒng)計學(xué)的角度來說，這三年六成左右的樣本無法采集將使樣本失去信度和效度。如果《規(guī)范性文件備案審查案例選編》出現(xiàn)新的版本，筆者將會做進(jìn)一步的研究。。具體來源見圖1。

圖1 案例來源

這些案例都是人大認(rèn)為比較典型的案例，或者社會影響較大的案例。應(yīng)該指出的是，相對于主動審查涉及的數(shù)量巨大的規(guī)范性文件而言，這些案件只具有典型性。絕大多數(shù)的規(guī)范性文件經(jīng)主動審查沒有問題，也沒有公民提出審查建議，這個比例非常高。相對于公民建議的被動審查而言，這些案件涵蓋了相當(dāng)大的比例。比如湖北省2014—2019 年均發(fā)布了備案審查報告，公民建議情況全部用表格形式列出，每年多則6 件，少則1 件。這些案件都在統(tǒng)計的案件之中。另外由于市縣級人大數(shù)量巨大等因素，市縣級的備案審查報告中的典型案例沒有統(tǒng)計，本文只分析全國和省級兩級人大的情況。

下面就幾個方面來分析審查的情況：

第一，申請或?qū)彶榈臅r間（見圖2）。

圖2 申請或?qū)彶闀r間

2003 年至2013 年數(shù)量變化不大，平均每年只有4.7 件。從2014 年起數(shù)量開始上升，到2018 年達(dá)到頂峰68 件。2019 年的數(shù)字又有所下降，一種可能是《案例選編》收到的案例截至2019 年底，2019 年的有些案例還沒有處理完畢，所以沒有被整理收集進(jìn)入《案例選編》。自2014 起典型案件數(shù)量的增加說明了人大常委會在規(guī)范性文件審查方面的力度增強(qiáng)。

第二，規(guī)范性文件審查的啟動主體（見圖3）。

圖3 審查啟動主體

公民建議啟動的審查最多，占50%，主動審查次之，占41%。由于主動審查涉及的規(guī)范性文件數(shù)量巨大，雖然通過主動審查發(fā)現(xiàn)問題的比例還是很低，但人大的主動審查還是發(fā)揮了不小的作用。特別是全國人大常委會在發(fā)現(xiàn)問題后，對某一領(lǐng)域的規(guī)范性文件進(jìn)行了專項(xiàng)審查，取得了更好的效果①例如在環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域，2017年全國人大常委會對49件關(guān)于自然保護(hù)的地方性法規(guī)進(jìn)行了專項(xiàng)審查，2018年推動環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域規(guī)范性文件清理，共修改814件、廢止127件地方性法規(guī)，修改或廢止37件部門規(guī)章、456件地方政府規(guī)章、2件司法解釋及11 040件其他規(guī)范性文件。2021年全國人大常委會集中清理長江保護(hù)、行政處罰、人口與計劃生育等3個方面的法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件，共推動制定機(jī)關(guān)修改、廢止法規(guī)和司法解釋1 069件。參見全國人大常委會法制工作委員會法規(guī)備案審查室：《規(guī)范性文件備案審查理論與實(shí)務(wù)》，中國民主法制出版社2020年版，第24頁以下；栗戰(zhàn)書：《全國人民代表大會常務(wù)委員會工作報告——2023年3月7日在第十四屆全國人民代表大會第一次會議上》，載《人民日報》2022年3月17日第1版。。另外，除了主動審查和公民組織建議外，人大代表、政協(xié)委員通過提案（包括公民申請、全國人大代表提案）建議對規(guī)范性文件審查有3 件，通過執(zhí)法檢查發(fā)現(xiàn)問題進(jìn)行審查的1 件，這兩種方式是人大規(guī)范性文件審查啟動的新方式。相對公民而言，企事業(yè)組織建議審查的案件并不多，共13 件，占4%，啟動審查的積極性不高。國家機(jī)關(guān)提出審查建議（包括國家機(jī)關(guān)、企事業(yè)組織共同提出、國家機(jī)關(guān)委托提出）的有4 件，占1%。有一件是由國家機(jī)關(guān)提出了審查要求，這個占比最低。這是能夠查到的唯一一件由國家機(jī)關(guān)提出審查要求的案例，打破了法定國家機(jī)關(guān)從來不提出審查要求的印象②參見內(nèi)蒙古2018年《關(guān)于規(guī)范性文件備案審查工作情況的報告》。。

第三，案例所涉及的規(guī)范性文件的類型（見圖4）。

在受到審查的案例中，排在前面的主要是地方規(guī)范性文件、地方政府規(guī)章、地方性法規(guī)、司法解釋以及地方司法文件，這些合計占92%。排在后面的則有自治條例和單行條例、法律、經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)、部門規(guī)章、行政法規(guī)，這些合計只占8%。由于典型案例多數(shù)是被審查出有問題的案例①295件案例中的169件《案例選編》中的案例全部是被糾正處理的案例，而省級人大報告的案例，一般也都是被糾正處理的。，這個排列一方面體現(xiàn)了文件的數(shù)量關(guān)系，規(guī)范性文件數(shù)量多則有問題的文件數(shù)量也會更多；另一方面也說明了挑戰(zhàn)的成功率，挑戰(zhàn)地方規(guī)范性文件和司法規(guī)范性文件的成功率較高，其他則成功率較低。在全國人大常委會的56 件案例中，司法解釋和司法文件占比最高，有22 件涉及司法解釋，比例為39%。

第四，公民組織提出審查建議的申請理由（見圖5）。

圖5 申請理由

很多案例沒有說明公民提出審查建議的申請理由，在有說明的情況下，提出合法性審查的最多，占45.8%，提出合憲性審查的次之，占4.8%，然后是合憲性與合法性同時提出，占4.2%，兩者相加有9%。一起提出合法性、適當(dāng)性問題的案件數(shù)量最少，其次是單獨(dú)提出適當(dāng)性問題的案件?？傊?，審查建議主要涉及合法性問題，公民提出合憲性和適當(dāng)性問題的較少。這首先說明由于憲法缺乏解釋，各項(xiàng)條款的含義不清晰，公民難以把握相關(guān)規(guī)范性文件是否與憲法相一致；其次說明了公民的憲法意識不強(qiáng)，憲法權(quán)威性不足。有些合理性、適當(dāng)性問題超越了法律的范圍需要憲法的考量，對于這些問題公民也難以把握。

第五，被審查的規(guī)范性文件涉及的公民權(quán)利（見圖6）。

圖6 涉及的公民權(quán)利

除了沒有說明的外，涉及最多的權(quán)利是財產(chǎn)權(quán)，其次是勞動權(quán)和人身自由權(quán)。概括而言，財產(chǎn)權(quán)、勞動權(quán)、人身自由權(quán)等權(quán)利占比較高，申訴權(quán)、獲得物質(zhì)幫助權(quán)、社會保障權(quán)等權(quán)利占比次之。這說明了公民對這些權(quán)利的關(guān)注程度較高，也說明了這些權(quán)利受到規(guī)范性文件的侵害較多。與之相對的是，關(guān)于公民言論、出版、集會、結(jié)社等方面的權(quán)利很少見。有關(guān)申訴權(quán)的案例有11 個，這些案例一般涉及程序性問題，說明了公民對程序正義的關(guān)注有所提升。令人意外是平等權(quán)方面的案例較少，平等問題是很多公民關(guān)注的熱點(diǎn)，但挑戰(zhàn)平等權(quán)的案例成功率不高。

第六，審查處理的理由（見圖7）。

圖7 處理理由

由于公布的案例多數(shù)是被糾正的案例，可以看到多數(shù)案例都是有合法性或適當(dāng)性問題的，這樣的案例占64.4%。只有少數(shù)案例在被認(rèn)為是合法或適當(dāng)?shù)那闆r下被公布出來，占8.1%。對比申請理由，可以看到雖然有9%的案件提出了合憲性問題，但所有案件的處理理由都回避了合憲性的疑問。這種情況在2020 年之后有了新的變化，全國人大常委會強(qiáng)化了對合憲性的審查。2020 年到2022 年三年報告了5 件合憲性、涉憲性案例。

第七，審查中的主要行為模式（見圖8）。

圖8 行為模式

由于審查的案例有些只是寥寥數(shù)語來進(jìn)行描述，不像法院判決書那樣比較詳盡，因此無法知道有些案例被接收后做了什么。除了這些案例外，正如十一屆全國人大常委會副委員長王兆國指出的，“對于在備案審查工作中發(fā)現(xiàn)的問題，要及時與有關(guān)方面溝通協(xié)商，妥善解決”①王兆國：《加強(qiáng)地方立法工作 提高地方立法質(zhì)量——王兆國副委員長在內(nèi)蒙古召開的第十次全國地方 立法研討會上的講話（摘要）》，載《中國人大》2004年第16期。。因此人大常委會采用了提出意見或建議、溝通協(xié)調(diào)、致函、會同有關(guān)方面審查研究、移送或反饋有關(guān)部門、督促修改或完善、召開協(xié)調(diào)座談會等方式加以協(xié)商解決。

第八，審查后的處理結(jié)果（見圖9）。

圖9 處理結(jié)果

由于《案例選編》收集的是被糾正處理的案件，報告的案例也多數(shù)是人大常委會認(rèn)為被處理得比較好的案例，所以這些案例所涉及的問題被糾正的比率非常高，70%的案件涉及的規(guī)范性文件被修改、廢止、停止適用或執(zhí)行，或者擬修改。也有部分案例的建議沒有被采納，或者相關(guān)規(guī)范性文件沒有被修改，這些主要是人大常委會報告的公民建議案例。

三、結(jié)構(gòu)化理論：人大行為的一種解釋

通過統(tǒng)計分析，我們可以看到人大進(jìn)行規(guī)范性文件審查的一些特點(diǎn)，以及總體上的謙抑性格。這種謙抑性格正是文章開頭提出的問題。對這種情況，有學(xué)者從文化和政治制度的視角進(jìn)行了分析②參見馬嶺：《我國的合憲性審查制度及其文化審視》，載《法學(xué)雜志》2021年第5期。。本文基于社科法學(xué)的視角，以及人大在主導(dǎo)法規(guī)則生產(chǎn)中的功能，為了更好地解釋這些特點(diǎn)，引入社會學(xué)的結(jié)構(gòu)化理論來進(jìn)行解讀，分析以規(guī)則、資源、權(quán)力為基本因子的社會結(jié)構(gòu)中的人大常委會①法學(xué)作為一門解釋性的應(yīng)用學(xué)科，需要其他學(xué)科提出的理論來證明解釋的科學(xué)性，否則法學(xué)將淪為邏輯推演的國度，并成為“概念的天國”（耶林語）。科學(xué)性強(qiáng)的學(xué)科必須遵循假設(shè)、驗(yàn)證的實(shí)驗(yàn)性分析，心理學(xué)比較符合這個條件，經(jīng)濟(jì)學(xué)部分符合這個條件，其他學(xué)科如社會學(xué)、政治學(xué)等則主要從人類經(jīng)驗(yàn)中概括理論，科學(xué)性較低。本文采用的結(jié)構(gòu)化理論是社會學(xué)的一種理論，這種理論除了社會學(xué)本身的分析外，還吸收了認(rèn)知心理學(xué)的理論，增加了其科學(xué)性的成分。本文以結(jié)構(gòu)化理論為基礎(chǔ)，結(jié)合認(rèn)知心理學(xué)、制度經(jīng)濟(jì)學(xué)理論進(jìn)行綜合分析。。同時結(jié)合認(rèn)知理論和中國實(shí)踐，對結(jié)構(gòu)化理論進(jìn)行了拓展，試圖對理論發(fā)展做出貢獻(xiàn)。

結(jié)構(gòu)化理論是英國社會學(xué)家吉登斯提出來的，他在繼承和批判帕森斯、默頓等人的結(jié)構(gòu)主義和功能主義的基礎(chǔ)上，提出了以結(jié)構(gòu)二重性為基礎(chǔ)的結(jié)構(gòu)化理論。結(jié)構(gòu)化理論反對把人客體化的結(jié)構(gòu)主義和功能主義。個人是存在于社會之中的，正是人類行動者與他人的互動創(chuàng)造了所謂的社會的“結(jié)構(gòu)和功能”②心理學(xué)認(rèn)為，個人為了解決其面臨的日常問題，不斷在以往的記憶中尋找解決的規(guī)則，如果不能解決問題則可以向他人學(xué)習(xí)有效的規(guī)則或者創(chuàng)造新規(guī)則，向他人學(xué)習(xí)就需要互動。英國學(xué)者尼克·查特在《思維是平的》中指出，“我們不是由來自內(nèi)心黑暗世界的強(qiáng)大神秘力量所驅(qū)動的，我們的思維和行動只是過去思維和行動的變形”。參見［英］ 尼克·查特：《思維是平的》，楊旭譯，中信出版集團(tuán)2020年版，第228頁以下。。“結(jié)構(gòu)和功能”是一種“虛擬秩序”，“社會系統(tǒng)作為被再生產(chǎn)出來的社會實(shí)踐，并不具有什么結(jié)構(gòu)，只不過體現(xiàn)著結(jié)構(gòu)性特征，同時，作為時空在場的結(jié)構(gòu)只是具體落實(shí)于這類實(shí)踐，并作為記憶痕跡，導(dǎo)引著具有認(rèn)知能力的人類行動者的行為”③［英］安東尼·吉登斯：《社會的構(gòu)成——結(jié)構(gòu)化理論綱要》，李康、李猛譯，中國人民大學(xué)出版社2016年版，第16頁。。

人大在國家機(jī)構(gòu)中的定位有兩個方面，即作為權(quán)力機(jī)關(guān)的人大和作為立法機(jī)關(guān)的人大。作為權(quán)力機(jī)關(guān)的人大，在國家機(jī)構(gòu)中處于最高的地位，是其他國家機(jī)關(guān)的產(chǎn)生者和監(jiān)督者，但憲法賦予的權(quán)力是廣泛而模糊的。為何人大對很多權(quán)力的行使并不積極呢？這要了解社會結(jié)構(gòu)中權(quán)力、資源與規(guī)則的關(guān)系。

吉登斯的結(jié)構(gòu)化理論把關(guān)注點(diǎn)放在了人類行動者在一定時空所進(jìn)行的活動。對于一個非人類的觀察者而言，人類社會并不存在什么制度、結(jié)構(gòu)之類的東西，這些只是人類構(gòu)建的，比如知識產(chǎn)權(quán)制度、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)?？梢允紫扔^察到的是每個人的行為，進(jìn)一步觀察到的則是有些人的行為的類似性，再進(jìn)一步分析他們行為的規(guī)律則可以看到他們的行為遵循某些規(guī)則。吉登斯對行動者的規(guī)律維持時間的長短進(jìn)行了分類，時間長的則構(gòu)成了制度。這些規(guī)則和資源的再生產(chǎn)則形成了結(jié)構(gòu)。結(jié)構(gòu)的擴(kuò)展構(gòu)成了系統(tǒng)、系統(tǒng)整合。

理解結(jié)構(gòu)化理論需要從什么是權(quán)力入手。人的行動依賴資源和規(guī)則，一方面行動者的行動以規(guī)則和資源為基礎(chǔ)，它們是人類認(rèn)知能力的基礎(chǔ)，這些基礎(chǔ)可以被稱為社會結(jié)構(gòu)；另一方面行動者的行動又不斷再生產(chǎn)由資源和規(guī)則組成的社會結(jié)構(gòu)，這又被稱為“結(jié)構(gòu)的二重性”。吉登斯所理解的權(quán)力是一種人類行動者普遍性的存在，“權(quán)力的運(yùn)用并不是特定類型行為的特征，而是所有行動者的普遍特征”④［英］安東尼·吉登斯：《社會的構(gòu)成——結(jié)構(gòu)化理論綱要》，李康、李猛譯，中國人民大學(xué)出版社2016年版，第14頁。。權(quán)力就是一個行動者能夠干預(yù)這個世界，或者能夠擺脫這種干預(yù)，特別是通過影響他人的方式，產(chǎn)生影響事件的特定過程或事態(tài)的效果。行動者的行動過程依據(jù)規(guī)則，以權(quán)力為工具。權(quán)力得以實(shí)施則需要資源，或者說資源是權(quán)力得以實(shí)施的媒介。資源包括兩種：一種是物質(zhì)資源，或者被稱配置性資源，包括自然環(huán)境和人工物質(zhì)產(chǎn)品，它來源于人對自然的支配；另一種是非物質(zhì)資源，或者被稱為權(quán)威性資源，來源于駕馭人的活動的能力，是某些行動者相對于其他行動者的支配地位的結(jié)果。權(quán)威性資源包括了對社會時空的組織、身體的生產(chǎn)和再生產(chǎn)以及對生活機(jī)會的組織。

這里有兩點(diǎn)很重要：第一，人既利用資源，遵循規(guī)則行動，又不斷再生產(chǎn)資源和規(guī)則，這形成了結(jié)構(gòu)的二重性；第二，作為對行為規(guī)則的解釋的法規(guī)則特別是組織規(guī)則是資源的一種，行動者為了解決其面臨的問題，可以以法規(guī)則為媒介行使權(quán)力來達(dá)到其目的?！稇椃ā贰读⒎ǚā返囊?guī)定，只是人大這一行動者可以利用的權(quán)威性資源，但可以進(jìn)一步來塑造行為規(guī)則和資源。雖然人大擁有法規(guī)則資源，但其他資源比較缺乏，所以人大想有效運(yùn)用權(quán)力并不那么容易。

作為立法機(jī)關(guān)的人大，我國憲法賦予人大極為廣泛的立法權(quán)，人大是最主要的立法者，或者是說規(guī)則制定者。作為規(guī)則制定者，人大完全可以利用這個權(quán)力把憲法對其的授權(quán)用法律的形式加以落實(shí)和強(qiáng)化。然而現(xiàn)實(shí)中人大并沒有這么做，除了上面所說的資源限制外，還需要理解規(guī)則的本質(zhì)、種類以及規(guī)則之間的互動。

個人解決問題的方法均可以被稱為規(guī)則?！吧鐣钪械囊?guī)則是在社會實(shí)踐的實(shí)施及再生產(chǎn)活動中運(yùn)用的技術(shù)或可以加以一般化的程序?！雹伲塾ⅲ莅矕|尼·吉登斯：《社會的構(gòu)成——結(jié)構(gòu)化理論綱要》，李康、李猛譯，中國人民大學(xué)出版社2016年版，第20頁。個體之所以遵循這些規(guī)則，很大程度上是這些規(guī)則可以解決問題。規(guī)則往往通過人與人的互動博弈而產(chǎn)生，身處某一社會中的人基于其認(rèn)知的局限以及規(guī)則的時空特征，解決問題時能夠選擇的規(guī)則是有限的，這就構(gòu)成了規(guī)則對人的行為的制約。規(guī)則同法規(guī)則是兩個完全不同的概念，各種規(guī)范性文件表現(xiàn)出來的形式化規(guī)則并不是規(guī)則本身，只是對規(guī)則的法則化解釋。“在話語層次上對一項(xiàng)規(guī)則進(jìn)行形式化概括，就已經(jīng)是對該規(guī)則的解釋了?！雹冢塾ⅲ莅矕|尼·吉登斯：《社會的構(gòu)成——結(jié)構(gòu)化理論綱要》，李康、李猛譯，中國人民大學(xué)出版社2016年版，第21頁。

結(jié)構(gòu)化理論解釋了人類行動者所處的社會環(huán)境，但沒有明確說明法規(guī)則是如何產(chǎn)生及變遷的。這里可以借鑒權(quán)力中介理論。格蘭諾維特認(rèn)為，權(quán)力是一種中介，不管個人擁有怎樣的權(quán)力特質(zhì)，其都是一種權(quán)力的結(jié)構(gòu)性表現(xiàn)，也就是兩群人之間的中介者擁有了信息壟斷于“鷸蚌相爭，漁翁得利”的利益。其實(shí)這種看法是把權(quán)力放在了博弈的視角來看待。行動者的行為要達(dá)到某種效果，必須依賴規(guī)則，這也可以說是制度背景，同時要行使權(quán)力，支配資源，這個過程中會同其他人的行為發(fā)生關(guān)系，產(chǎn)生博弈，通過博弈會形成和再生產(chǎn)規(guī)則以及資源。

法規(guī)則作為一種權(quán)威性資源，是在通過人的行動生產(chǎn)和再生產(chǎn)出來的。法規(guī)則有些是對人的行為規(guī)則的解釋，或者可以理解為哈耶克所稱的正當(dāng)行為規(guī)則；有些則是被某些人學(xué)習(xí)或創(chuàng)造組織的規(guī)則。無論何種法規(guī)則，都是通過博弈形成的權(quán)威性資源，可以被行動者加以利用來達(dá)到其目的，而變遷也是博弈的結(jié)果，或者說制度以及規(guī)則都是一種博弈的均衡。

規(guī)則可以按照不同的角度分為不同的種類。有代表性的如哈耶克把規(guī)則分為正當(dāng)行為規(guī)則與組織規(guī)則、正式規(guī)則與非正式規(guī)則、內(nèi)在規(guī)則與外在規(guī)則等。以是否被明確記載并由一定權(quán)威機(jī)構(gòu)或個人頒布為標(biāo)準(zhǔn)，可以分為文本規(guī)則和行為規(guī)則，其中法規(guī)則是文本規(guī)則的一種。文本規(guī)則包括記載了自然規(guī)律的規(guī)則法規(guī)則，以及諸如紀(jì)律、標(biāo)準(zhǔn)等其他規(guī)范人的行為的規(guī)則。行為規(guī)則是個人在生活中自己獨(dú)處以及與他人共處時所遵循的規(guī)則，這些規(guī)則可以是內(nèi)化的無意識遵循的規(guī)則，例如某些道德規(guī)則、文化規(guī)則，也可以是文本規(guī)則反復(fù)被執(zhí)行后形成的自動或被動遵循的規(guī)則，比如某些交通規(guī)則。文本規(guī)則與行為規(guī)則之間可以差距很大，也可以是基本一致。

法規(guī)則是文本規(guī)則的一種，體現(xiàn)了文本規(guī)則的主要特征。法規(guī)則可以分為三種，分別是一致性法規(guī)則、改造性法規(guī)則和協(xié)調(diào)性法規(guī)則。第一，法規(guī)則可以是與行為規(guī)則基本一致的行為規(guī)則，被稱為一致性法規(guī)則，哈耶克所稱的正當(dāng)行為規(guī)則是其中的一部分。這些規(guī)則被權(quán)威機(jī)構(gòu)加以確認(rèn)，一致性規(guī)則發(fā)生變化后權(quán)威機(jī)構(gòu)也會加以確認(rèn)，這被稱作誘致性變遷。權(quán)威機(jī)構(gòu)的確認(rèn)可以實(shí)現(xiàn)行為規(guī)則的明確化并且使其傳播的速度更快，比如民法、刑法的一些規(guī)則。第二，法規(guī)則也可以是一種改造性法規(guī)則。哈耶克的組織規(guī)則基本都是改造性規(guī)則。改造性規(guī)則出現(xiàn)的原因可以是個體為了解決問題或者說應(yīng)對不確定性而創(chuàng)造出來或?qū)W習(xí)的新規(guī)則，這些規(guī)則被領(lǐng)導(dǎo)者認(rèn)可。改造性法規(guī)則也可能是利益集團(tuán)為維護(hù)或擴(kuò)展自身利益而創(chuàng)造的規(guī)則或者恢復(fù)的舊規(guī)則，經(jīng)由與其他集團(tuán)博弈勝出而被權(quán)威機(jī)構(gòu)采納。改造性法規(guī)則的引入可以實(shí)現(xiàn)規(guī)則的強(qiáng)制性變遷，利益相關(guān)者可以借助它實(shí)現(xiàn)自身的利益，基于競爭會出現(xiàn)有利于人類行為者福利提高的規(guī)則。第三，改造性法規(guī)則對某個社會而言主要是對行為規(guī)則的強(qiáng)制改變，改造性規(guī)則不同于正當(dāng)行為規(guī)則，它與行為規(guī)則之間的差距有大有小，為了使這兩者之間更好地契合，法規(guī)則還有一類就是協(xié)調(diào)性法規(guī)則。協(xié)調(diào)性法規(guī)則的目的是讓改造性規(guī)則與行為規(guī)則靠攏，或者說使改造性規(guī)則能夠?yàn)樾袨檎咚裱M(jìn)行的努力。由于人類長期生活在小群體的熟人社會，基于身份的行為規(guī)則經(jīng)由長期規(guī)訓(xùn)已經(jīng)內(nèi)化到人類基因之中，如果不是經(jīng)過長期演化驟然從身份社會進(jìn)入契約社會，群體的身份社會的人情行為規(guī)則會與契約社會的法治行為規(guī)則產(chǎn)生劇烈的沖突，導(dǎo)致行為的失調(diào)并且長期無法形成成熟的契約社會，或者說陷入中等收入陷阱或者在貧困中無法擺脫。協(xié)調(diào)性法規(guī)則可以弱化兩種規(guī)則之間的沖突。

由于法規(guī)則是一個可以帶來利益的工具，因此各方主體特別是有能力表達(dá)的個體會利用各種方式來影響規(guī)則的樣貌，這就導(dǎo)致立法或出臺的政策都不是一致性法規(guī)則，只是有一些比較接近一致性法規(guī)則。法規(guī)則頒布以后，經(jīng)過一系列的博弈后被解釋成為一條條的實(shí)際執(zhí)行的法規(guī)則。一致性法規(guī)則與行為規(guī)則一致，協(xié)調(diào)性法規(guī)則只具有協(xié)調(diào)性，這里重點(diǎn)談一下改造性規(guī)則經(jīng)過實(shí)施后產(chǎn)生的行為規(guī)則。第一種情況是改造性法規(guī)則與制度中的其他規(guī)則比較契合，沒有嚴(yán)重的沖突，同時又有配置性資源與權(quán)威性資源的支持，經(jīng)過長期運(yùn)行后可以形成與改造性法規(guī)則基本一致的行為規(guī)則A。第二種情況則是這條法規(guī)則被架空，沒有被執(zhí)行，這種情況可以被稱為行為規(guī)則0。由于偶然的原因，比如鷸蚌相爭，漁翁得利的情況，或者基于博弈的策略，某條規(guī)則被納入法規(guī)則之中，這個規(guī)則無法得到相應(yīng)的資源進(jìn)行再生產(chǎn)成為行為規(guī)則，這條法規(guī)則就被閑置。閑置的法規(guī)則雖然沒有成為行為規(guī)則，但可以被相關(guān)利益者作為一種潛在資源而加以利用，在適當(dāng)時候予以復(fù)活。第三種情況是這條法規(guī)則有強(qiáng)有力的資源支持，被強(qiáng)制施行，成為行為規(guī)則A+。但這條法規(guī)則與其他規(guī)則之間無法契合，導(dǎo)致另外的行為規(guī)則A-的出現(xiàn)，A+與A-兩種行為規(guī)則結(jié)合的結(jié)果是出現(xiàn)了法規(guī)則推行者沒有預(yù)料到的反效果或者無效果。比如美國憲法曾經(jīng)有過關(guān)于禁酒的條款，該條款導(dǎo)致了各種規(guī)避、違背此法規(guī)則的行為規(guī)則的產(chǎn)生，產(chǎn)生了非常壞的后果，最后此憲法條款不得不取消①參見王曉光：《美國憲法禁酒令的立與廢——兼談美國進(jìn)步主義時期的法制變遷》，載《法制與社會發(fā)展》2011年第6期。。第四種情況則是改造性法規(guī)則經(jīng)過解釋和實(shí)施后，形成了與法規(guī)則部分一致的行為規(guī)則B。這條法規(guī)則有一定的資源支持，同時也部分與其他規(guī)則相容，經(jīng)過在社會結(jié)構(gòu)中的不斷再生產(chǎn)形成了行為規(guī)則B，這也是比較常見的情況。以上關(guān)系總結(jié)參見表1。

表1 法規(guī)則與行為規(guī)則的關(guān)系

從改造性法規(guī)則的情況看，改造性法規(guī)則對于行為規(guī)則的塑造具有相當(dāng)重要的功能。雖然大部分的法規(guī)則無法實(shí)現(xiàn)其初始的目標(biāo)，轉(zhuǎn)化為與行為規(guī)則一致的行為規(guī)則，但可以使被創(chuàng)造出來的更符合人的效用的規(guī)則得到更快的推廣，成為人類進(jìn)步的重要力量。人大可以制定改造性法規(guī)則來實(shí)現(xiàn)其憲法定位，但是如果這些規(guī)則與其他制度規(guī)則不相容，或者可利用的資源較少，就會導(dǎo)致改造性法規(guī)則難以實(shí)現(xiàn)初始的目標(biāo)。這兩個方面對人大而言，不僅資源缺乏，而且由于人大制度建立時間很短，有關(guān)人大方面的共識規(guī)則很少，很容易與其他行為規(guī)則沖突，所以人大不得不謹(jǐn)慎①例如李鵬在任全國人大常委會委員長時，大力推進(jìn)《監(jiān)督法》的制定。當(dāng)時的監(jiān)督法草案想納入兩項(xiàng)制度，一是對法院的個案監(jiān)督，一是行政機(jī)關(guān)首長向人大述職評議，但在法院和行政機(jī)關(guān)的反對下不得不放棄。參見李鵬：《立法與監(jiān)督：李鵬人大日記》，新華出版社2006年版，第527頁以下。。正是基于上述的原因，人大在進(jìn)行備案審查時出現(xiàn)了一些明顯的特點(diǎn)。

四、審查的特點(diǎn)：結(jié)構(gòu)化理論下的人大審查行為

根據(jù)上面的統(tǒng)計數(shù)據(jù)以及個案的情況，可以看到人大常委會對規(guī)范性文件審查的一些特點(diǎn)，除了在統(tǒng)計上可以明顯看出的特點(diǎn)，比如公民建議在被動審查中的比例較高，涉及財產(chǎn)權(quán)的案件較多之外，還有如下的特點(diǎn)：

第一，人大的審查體現(xiàn)了其一貫的謙抑性作風(fēng)。這表現(xiàn)為幾個方面：首先，通過備案審查糾正的案件數(shù)量并不多。案例中規(guī)范性文件被明確糾正的總共207 件，相比龐大的規(guī)范性文件的數(shù)量而言是極少的②雖然如此，但公民的建議后被采納糾正的概率還是比較高的。例如2003年到2019年全國人大收到有效公民建議大約1 900件（近千件涉及夫妻共同債務(wù)承擔(dān)的規(guī)定），被明確糾正的案例有39件（《案例選編》中共有30件，其他8件，全國人大報告1件），加上1 000件被糾正的夫妻共同債務(wù)問題，以及重復(fù)被提出建議的問題，被糾正處理的案件比例還是比較高的。另外運(yùn)動式專項(xiàng)審查也會有大量的規(guī)范性文件被制定機(jī)關(guān)修改。。其次，審查的剛性不足。所有審查出來的規(guī)范性文件的問題都是通過協(xié)商方式加以解決的，這雖然體現(xiàn)了審查的一種特色，但也從另一個方面說明了人大常委會不愿意用撤銷這種更剛性的方式來解決問題的謙抑態(tài)度。再次，雖然憲法賦予了全國人大常委會監(jiān)督憲法實(shí)施、解釋法律的權(quán)力，而且在備案審查中也出現(xiàn)了不少進(jìn)行合憲性審查和法律解釋的機(jī)會，但全國人大常委會多數(shù)選擇回避。最后，由于所有的案例都沒有進(jìn)入撤銷程序，因此處理問題的主體一般是人大常委會法工委。在全國人大的各種組織中，對備案審查問題做出研究建議的一般是法工委下面的法規(guī)備案審查室，人大常委會、人大憲法和法律委員會很少出面。

第二，審查工作主要致力于維護(hù)法制統(tǒng)一。《立法法》第五條規(guī)定，立法應(yīng)當(dāng)“從國家整體利益出發(fā)，維護(hù)社會主義法制的統(tǒng)一、尊嚴(yán)、權(quán)威”，《法規(guī)、司法解釋備案審查工作辦法》將備案審查工作細(xì)化為四個目的，即保證黨中央令行禁止，保障憲法法律實(shí)施，保護(hù)公民合法權(quán)益，維護(hù)國家法制統(tǒng)一。憲法規(guī)定了憲法的最高法地位，規(guī)定了法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章的等級地位，立法主體在立法時，法定機(jī)關(guān)在事后審查時，均應(yīng)該保證規(guī)范性文件不違背上位法。

第三，用合法性或適當(dāng)性審查取代了合憲性審查。在典型案例中有一些公民或政協(xié)委員提出了規(guī)范性文件的合憲性問題，多數(shù)都沒有得到正面的回應(yīng)，最后往往用不合法或者不適當(dāng)作為處理的理由。例如在有關(guān)人民檢察院變更起訴的規(guī)定的案例中，公民提出變更起訴與憲法、刑事訴訟法有關(guān)規(guī)定相抵觸，法規(guī)備案審查室對刑事訴訟法相關(guān)規(guī)定進(jìn)行了解讀，認(rèn)為變更起訴與刑事訴訟精神不抵觸。然而法規(guī)備案審查室又提出了應(yīng)該保障被告人權(quán)利的意見，這個意見實(shí)際是說變更起訴規(guī)定應(yīng)該符合憲法精神，但又沒有明示，而用合法性與適當(dāng)性分析取代了合憲性審查①參見《案例選編》案例45，全國人大常委會法制工作委員會法規(guī)備案審查室：《規(guī)范性文件備案審查案例選編》，中國民主法制出版社2020年版，第96-97頁。。在有關(guān)收容教育規(guī)定的案例中，公民向全國人大常委會提出了合憲性審查建議，全國政協(xié)委員提出合憲性審查的提案②參見《案例選編》案例1，全國人大常委會法制工作委員會法規(guī)備案審查室：《規(guī)范性文件備案審查案例選編》，中國民主法制出版社2020年版，第1-3頁；參見《收容教育廢止之路：全國人大常委會首次回應(yīng)公民的合憲性審查申請》，https：//m.sohu.com/a/385872135_161795，最后訪問時間：2023年4月6日。。全國人大常委會法工委強(qiáng)調(diào)其制定的時候是合憲的，只是情況發(fā)生了變化，需要廢除這項(xiàng)制度③合憲性審查從來不管一個法律制定的時候是否合憲，而是就目前的狀況進(jìn)行判斷和解釋。很多法律運(yùn)行了多年之后才有人提出合憲性問題，這是正?，F(xiàn)象，比如許多國家的合憲性審查的案件，并不是一個法律一出臺就被認(rèn)為違憲，雖然這種法律也有。，這也是一種適當(dāng)性分析④何海波認(rèn)為收容教育應(yīng)該被廢除是因?yàn)槠湔?dāng)性存在問題。但正當(dāng)性問題不是一個憲法問題嗎？關(guān)于正當(dāng)性的探討，可以是憲法不出場的情況下從社會學(xué)、心理學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)等角度進(jìn)行分析，或者直接就是一種法理的探討，也可以是把憲法作為元規(guī)則的情況下，以憲法的條款和解釋為依據(jù)進(jìn)行分析探討，這些探討既可以容納前述探討的方法，還可以維護(hù)憲法的根本法地位，把相關(guān)問題的分析納入規(guī)則之治的范疇之中。參見何海波：《論收容教育》，載《中外法學(xué)》2015年第2期。。

第四，適當(dāng)性審查案例較少。人大在審查中用適當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審查的案例很少，主要是涉及處罰問題，涵蓋公民的財產(chǎn)權(quán)、人身自由權(quán)以及一些社會權(quán)利，其他公民權(quán)利案件很少涉及。根據(jù)《法規(guī)、司法解釋備案審查工作辦法》，適當(dāng)性主要用于處理違背社會主義核心價值觀和公序良俗、公民權(quán)利義務(wù)規(guī)定不合理、立法目的與立法手段明顯不匹配、與現(xiàn)實(shí)狀況有重大不一致等問題。另外，這一辦法第三十七條規(guī)定的對與黨中央的重大決策部署不相符或者與國家的重大改革方向不一致的，應(yīng)當(dāng)提出意見，也是一個適當(dāng)性的問題。

概言之，人大在進(jìn)行規(guī)范性文件審查時，表現(xiàn)出較為謙抑的態(tài)度，回避合憲性審查和憲法解釋權(quán)力的行使，積極進(jìn)行主動審查和處理公民建議，盡量以維護(hù)法制統(tǒng)一的方式保護(hù)公民權(quán)利。對于人大的這些行為特征，可以用結(jié)構(gòu)化理論進(jìn)行解釋，從而展現(xiàn)人大在中國的社會結(jié)構(gòu)中如何進(jìn)行理性選擇。

首先，為何人大對公民建議審查有比較積極的態(tài)度。在備案審查制度建立之初，雖然有一些專家學(xué)者會提出審查建議，但一般公民卻很少提出建議。人大對公民建議的處理也不積極和公開透明，這條法規(guī)則處于只有少數(shù)人知曉的狀況。隨著時間的推移，公民建議的法規(guī)則被不斷運(yùn)用，人大也開始積極回應(yīng)，法工委會向提出建議的公民和組織反饋情況①《法規(guī)、司法解釋備案審查工作辦法》第四十八條第二款。，公民可以向人大常委會提出審查建議的法規(guī)則開始成為一條行為規(guī)則。

人大為何積極回應(yīng)公民的建議呢？從現(xiàn)有的制度來看，這與兩個方面的問題有關(guān)。其一，人大作為人民的代表機(jī)關(guān)，天然具有代表民意的正當(dāng)性，這種正當(dāng)性可以轉(zhuǎn)化為人大可以使用的規(guī)則和權(quán)威性資源。在中國傳統(tǒng)的規(guī)則體系中，并沒有關(guān)于人大的規(guī)則，這是一個基本上需要從零發(fā)展的規(guī)則。人大為了在權(quán)力結(jié)構(gòu)中取得一定的位置，能夠依賴的主要是來源于對下級人大的指導(dǎo)資源以及人民的行為規(guī)則。公民在權(quán)利受損時，可以采用的救濟(jì)方式有的依賴行政機(jī)關(guān)，比如行政復(fù)議、行政調(diào)解，有的依賴司法機(jī)關(guān)，比如民事和行政訴訟。作為代議機(jī)關(guān)的人大本來應(yīng)該更能夠聯(lián)系民眾，但基于人大的組成規(guī)則的限制②人大代表候選人的限制、層層選舉組成的人大、人大會期的限制、人大人事和財力受黨和政府的控制等問題使人大受到組織和行為約束。這些問題表面上看是民主制度、人大制度的完善問題，但這些問題遲遲無法得到重視和解決，說明了由黨和政府控制的組織規(guī)則供給更愿意維持現(xiàn)狀，而不是擴(kuò)大人大其正當(dāng)性基礎(chǔ)。人大只能在目前的規(guī)則框架下做出細(xì)微的變化，比如讓常委會組成人員與專門委員會成員重合，讓更多代表專門從事人大工作，在不斷的訓(xùn)練中培養(yǎng)專業(yè)性。，這方面的功能明顯受限。人大必須開辟新的路線來尋找規(guī)則和資源的支持，備案審查的公民建議正符合這個條件。人大行使其權(quán)力，把公民對權(quán)利的爭取與國家機(jī)關(guān)對資源的分配鏈接起來，再生產(chǎn)憲法和法律解釋規(guī)則以及資源。

其二，事關(guān)憲法和法律的解釋權(quán)。雖然憲法和法律授予了全國人大常委會解釋憲法和法律的權(quán)力，但其基本沒有行使這項(xiàng)權(quán)力。是全國人大常委會不想行使這項(xiàng)權(quán)力嗎？是因?yàn)槠涔ぷ鞣泵Χ鴽]有時間嗎？這些因素也許都存在。更為重要的是，人大如果不處理具體的案件，就沒有機(jī)會和能力來解釋法律和憲法。因?yàn)榉山忉尩男再|(zhì)決定了只有在具體案件中法律解釋的需要才展現(xiàn)出來，否則人大進(jìn)行抽象的解釋還不如進(jìn)行法律修改。所以不少學(xué)者主張應(yīng)該由立法者之外的實(shí)施者解釋法律，尤其是由司法機(jī)關(guān)進(jìn)行解釋③參見張志銘：《法律解釋學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第160頁以下。另外，司法機(jī)關(guān)在裁判文書中引用憲法是解釋憲法嗎？多數(shù)情況不是，它只是在解釋法律，把憲法的精神貫徹到法律之中，或者用德國的法理論來說就是憲法形成了客觀價值秩序，既然如此，法官當(dāng)然要貫徹這種價值秩序。詳細(xì)情況參見余軍：《中國憲法司法適用之實(shí)證研究》，中國政法大學(xué)出版社2017年版，第104頁以下。。一般而言，公民建議的提出很多是由于其權(quán)利受到了侵害，特別是在訴訟中權(quán)利受到了侵害而無法得到救濟(jì)④比較典型如“附條件逮捕”問題、浙江的“寄血驗(yàn)子”案等，參見《案例選編》案例46、52，全國人大常委會法制工作委員會法規(guī)備案審查室：《規(guī)范性文件備案審查案例選編》，中國民主法制出版社2020年版，第97、110頁。，才提出了審查建議，因此具有了與訴訟案件類似的情形。在審查時解釋憲法和法律是較為合適的時機(jī)。在這種情況下，人大的解釋權(quán)可以逐步被激活。在以洛陽種子案、齊玉苓案為代表的一些案件中，有些法院通過審判行使著憲法明文規(guī)定屬于全國人大常委會職權(quán)的憲法和法律解釋權(quán)，合法性、合憲性判斷權(quán)，對此，人大只能表達(dá)憤怒和無奈。另外，人大不得不把部分法律解釋權(quán)、合法性判斷權(quán)通過授權(quán)或立法的形式賦予法院和檢察院。雖然人大曾經(jīng)想通過個案監(jiān)督的方式來介入司法，但這與現(xiàn)有規(guī)則有著較大的沖突，后來被迫放棄了。通過對公民建議的回應(yīng)，人大可以逐步把部分權(quán)力轉(zhuǎn)移到自己手中。比如法律解釋權(quán)在《案例選編》的許多案件中，人大常委會法工委對法律進(jìn)行了解釋。例如在《案例選編》案例41 關(guān)于企業(yè)破產(chǎn)案件地域管轄的案件中，人大常委會法工委法規(guī)備案審查室通過對《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋，認(rèn)為《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》①2002年7月30日《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》。“第三條在民事訴訟法規(guī)定的指定管轄情形之外增加了對企業(yè)破產(chǎn)案件可以調(diào)整地域管轄的情形，與企業(yè)破產(chǎn)法和民事訴訟法的規(guī)定不一致”②全國人大常委會法制工作委員會法規(guī)備案審查室：《規(guī)范性文件備案審查案例選編》，中國民主法制出版社2020年版，第91頁。，這就否定了此司法解釋的第三條。人大也看到了在個案中解釋憲法的可能性，所以提出了在合憲性審查中適時解釋憲法的探索。有了把閑置法規(guī)則激活的機(jī)會，加上不斷增加的公民權(quán)利訴求這一行為規(guī)則的支持，可以逐步實(shí)現(xiàn)從法規(guī)則到有效行為規(guī)則的轉(zhuǎn)換。

其次，為何全部案例均以溝通協(xié)商的方式加以解決，沒有一個案例進(jìn)入撤銷程序。在我國的糾紛解決規(guī)則中，通過調(diào)解協(xié)商來解決糾紛是一個具有很長歷史的行為規(guī)則。在法律中，民事糾紛通過調(diào)解解決的機(jī)制最多，刑事和行政糾紛則經(jīng)歷從否認(rèn)到承認(rèn)的過程，行政訴訟中的調(diào)解，刑事訴訟的認(rèn)罪認(rèn)罰等協(xié)商機(jī)制分別在2015 年和2018 年納入法律之中。這充分說明了法規(guī)則必須與已有的行為規(guī)則相容，才能更好地使法規(guī)則變成一致性的行為規(guī)則。人大在進(jìn)行規(guī)范性文件審查的過程中，也是利用了已有的行為規(guī)則，盡量使法規(guī)則與行為規(guī)則相容，把看起來比較剛性的法規(guī)則變得比較柔性。這種做法“保護(hù)了制定機(jī)關(guān)立法的積極性、主動性，盡量降低審查糾錯帶來的影響”③全國人大常委會法制工作委員會法規(guī)備案審查室：《〈法規(guī)、司法解釋備案審查工作辦法〉導(dǎo)讀》，中國民主法制出版社2020年版，第120頁。，使制定機(jī)關(guān)的權(quán)威性和公信力受到較小的影響④與這個類似的還有不少行為，比如審查中以維護(hù)法制統(tǒng)一作為主要目標(biāo)，是因?yàn)榻y(tǒng)一在中國人的行為規(guī)則中占據(jù)了重要的位置。。

完全柔性的審查規(guī)則也存在問題。在法律的實(shí)施過程中，沒有哪一部法律僅僅靠協(xié)商來解決問題。沒有處罰的法律最終會使法律失去應(yīng)有的作用。即使在以檢察院為原告，行政機(jī)關(guān)為被告的行政公益訴訟中，雖然檢察機(jī)關(guān)適用事先的建議程序，通過溝通協(xié)商解決了大部分的案件，但還是有一些行政機(jī)關(guān)敗訴并承擔(dān)相應(yīng)后果。在這個過程中，法律的權(quán)威得到維護(hù)，法律得到嚴(yán)格的實(shí)施。在規(guī)范性文件審查的過程中，公民等相當(dāng)于原告，規(guī)范性文件制定機(jī)關(guān)相當(dāng)于被告，人大相當(dāng)于案件的審理者。如果人大把所有的案件都通過協(xié)商的方式加以解決，這雖然給制定機(jī)關(guān)保留了面子，但是憲法和法律的權(quán)威卻打了折扣，并不利于憲法和法律的實(shí)施。所以一個對立法進(jìn)行審查的憲法制度，卻沒有一個責(zé)任機(jī)構(gòu)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，這并非一個常態(tài)。人大之所以這樣做，除了遵循協(xié)商行為規(guī)則外，還有就是其通過結(jié)構(gòu)二重性過程生產(chǎn)的資源和規(guī)則還不足以支持人大把審查法規(guī)則完全轉(zhuǎn)換成一致性行為規(guī)則①這種行為策略還包括用合法性和適當(dāng)性審查取代合憲性審查，雖然憲法規(guī)定了全國人大常委會合憲性審查的權(quán)力，但要把這個法規(guī)則轉(zhuǎn)換成一致性行為規(guī)則的資源和規(guī)則基礎(chǔ)還沒有完全具備，所以不得已只能用其他具備基礎(chǔ)的規(guī)則代替。。

五、基于共識的人大規(guī)范性文件審查：結(jié)構(gòu)化理論的進(jìn)一步分析

除了統(tǒng)計數(shù)字體現(xiàn)的上述特點(diǎn)外，人大審查規(guī)范性文件時還有一個重要特點(diǎn)，就是利用媒體、知名人士、黨中央對特定事項(xiàng)的關(guān)注等因素來推動審查。

在中央層面的66 件審查建議中，有14 件審查建議具有相關(guān)的社會輿論背景（詳見表2）。②“/”代表不確定是否為當(dāng)事人，比如律師可能是該案的辯護(hù)人（斯偉江律師便是“鸚鵡案”的辯護(hù)律師），李步云則是受辯護(hù)律師的“委托”提出的審查建議，對于這類申請人，可以說他是當(dāng)事人，也可以說他不是當(dāng)事人，因此不便于作分類。

表2 審查建議的社會輿論背景

這些審查的基本模式是社會上出現(xiàn)了一個事件，這個事件被媒體廣泛報道，引發(fā)民眾的激烈討論，這引起了一些公民的注意，他們看到了這一事件背后存在可能違憲或者違法的規(guī)范性文件，于是向全國人大常委會提出了針對規(guī)范性文件的審查建議。人大常委會看到這些建議有著廣泛的共識基礎(chǔ)，于是通過協(xié)商的方式使制定機(jī)關(guān)廢除了相關(guān)規(guī)范性文件或某些條款。

如果這一事件的社會輿論不是很強(qiáng)，說明對此規(guī)范性文件所涉及的問題還沒有達(dá)到廣泛的共識，人大常委會處理時可能更加謹(jǐn)慎。如果有了知名學(xué)者或一些人大代表的背書，審查機(jī)構(gòu)可能會積極處理。例如關(guān)于《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二）》這個規(guī)范性文件，全國人大常委會法工委指出，“2017 年全國人代會期間，有45 位全國人大代表分別聯(lián)名提出5 件建議”①沈春耀：《全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會關(guān)于十二屆全國人大以來暨2017年備案審查工作情況的報告——2017年12月24日在第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三十一次會議上》，載《中國人大》2018年第1期。；又如《今日說法》對“寄血驗(yàn)子”案的報道中提到了著名法學(xué)家李步云。“2018 年1 月，李步云致信全國人大常委會。不久便收到回復(fù)，根據(jù)反饋的情況，浙江省高級人民法院表示，《意見》屬于應(yīng)當(dāng)清理的帶有司法解釋性質(zhì)的文件，將與省人民檢察院、省公安廳商議，停止執(zhí)行相關(guān)條款?！雹诮袢照f法：《參與孕婦超五萬！全國最大“寄血驗(yàn)子”案背后的入刑之爭》，https：//www.sohu.com/a/297376070_235265，最后訪問日期：2021年3月23日。

在主動審查方面，人大常委會對黨中央關(guān)注的問題給予了特別的推進(jìn)。打好污染防治攻堅戰(zhàn)，是黨中央確定的“三大攻堅戰(zhàn)”之一。2018 年31 個省級人大常委會對有關(guān)生態(tài)環(huán)境保護(hù)、大氣污染防治等方面的規(guī)范性文件進(jìn)行了清理，共修改517 件，廢止83 件，2019 年修改了300 件、廢止44 件③全國人大常委會法制工作委員會法規(guī)備案審查室：《〈法規(guī)、司法解釋備案審查工作辦法〉導(dǎo)讀》，中國民主法制出版社2020年版，第218頁、第232頁。。2020 年、2021 年則出現(xiàn)了更多的這種情況。例如2020 年人大常委會貫徹習(xí)近平總書記關(guān)于新冠肺炎疫情防控、野生動物交易、《民法典》的指示，對相關(guān)規(guī)范性文件進(jìn)行審查、修改；根據(jù)黨中央部署，對食品藥品安全領(lǐng)域的地方性法規(guī)進(jìn)行專項(xiàng)審查和集中清理，共修改39 件、廢止18 件；根據(jù)黨中央部署，加大對與營商環(huán)境有關(guān)的行政法規(guī)、地方性法規(guī)、司法解釋的審查力度，對在營商環(huán)境方面存在突出問題的12 件地方性法規(guī)向制定機(jī)關(guān)提出修改完善意見④沈春耀：《全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會關(guān)于2020年備案審查工作情況的報告——2021年1月20日在第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十五次會議上》，載《中華人民共和國全國人民代表大會常務(wù)委員會公報》2021年第2期。。

因此可以看到，審查機(jī)構(gòu)對有廣泛社會共識和黨中央部署支持的規(guī)范性文件的審查比較積極。正如結(jié)構(gòu)化理論所指出的，對于處于社會結(jié)構(gòu)中的行為主體，如果意圖使再生產(chǎn)資源和規(guī)則的過程向自己期望的方向發(fā)展，必須有規(guī)則和資源的支持。對于人大而言，樹立憲法權(quán)威，推動法治進(jìn)程，需要使規(guī)范性文件審查的法規(guī)則轉(zhuǎn)換成一致性的行為規(guī)則，這必須有規(guī)則和資源的支持。廣泛的社會共識代表了社會中多數(shù)人對某些行為規(guī)則是認(rèn)可的，有了行為規(guī)則的支持，人大就可以把這些與行為規(guī)則相悖的法規(guī)則通過協(xié)商廢除掉。再生產(chǎn)某種規(guī)則更需要權(quán)威性資源，在中國黨中央的權(quán)威是最高的，因此有黨中央及其領(lǐng)袖的支持的事項(xiàng)，是規(guī)則再生產(chǎn)的較優(yōu)選擇。另外，黨中央之所以對某項(xiàng)事項(xiàng)予以關(guān)注，也說明了這一事項(xiàng)有著較廣泛的共識，有行為規(guī)則的支持。因此可以說審查機(jī)構(gòu)是基于共識進(jìn)行了審查。

六、結(jié)語 人大的規(guī)范性文件審查的改進(jìn)

結(jié)構(gòu)化理論把社會結(jié)構(gòu)、制度、規(guī)則、資源等放在了人的實(shí)踐或者說行為的角度下，因此一切制度、結(jié)構(gòu)叢、系統(tǒng)都是在遵循規(guī)則的人的行為下得以存在的。所以，要想某種制度得以確立，核心問題是如何把法規(guī)則轉(zhuǎn)換為行為規(guī)則。行為規(guī)則的形成是一個通過實(shí)踐不斷強(qiáng)化、重構(gòu)、普及的再生產(chǎn)過程，作為促成行為規(guī)則的人類行動者必須有足夠的耐心，不斷調(diào)整其行為策略，充分利用已有的行為規(guī)則和資源來達(dá)到其目的?；诮Y(jié)構(gòu)化理論，這里就通過公布案例的方式逐步推進(jìn)憲法解釋和法律解釋，來探討人大規(guī)范性文件審查的法規(guī)則及其行為策略的改進(jìn)措施。

全國人大常委會法工委提出了“在備案審查工作中加強(qiáng)對法規(guī)、司法解釋合憲性、涉憲性問題的審查研究，探索在合憲性審查中適時解釋憲法”①沈春耀：《全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會關(guān)于2020年備案審查工作情況的報告——2021年1月20日在第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十五次會議上》，載《中華人民共和國全國人民代表大會常務(wù)委員會公報》2021年第2期。，而采用什么方式解釋憲法需要探索。從世界各國解釋憲法的實(shí)踐看，更有效的辦法是通過合憲性審查在個案中解釋憲法。無論由普通法院進(jìn)行審查的美國，還是采用憲法法院審查的德國，大都是在具體的案件中既審查了法律的合憲性問題，又對憲法進(jìn)行了解釋。對于全國人大常委會而言，比較正式的方式一般是通過決議來正式解釋憲法，這種方式對資源和規(guī)則的支持要求較高，不適宜貿(mào)然進(jìn)行。因此借鑒國外的做法，不去直接解釋憲法，而是通過公布合憲性審查的案件的方式，通過案件來解釋憲法。2020 年全國人大常委會法工委法規(guī)備案審查室編撰的《規(guī)范性文件備案審查案例選編》可以看作一個開端。2023 年中國人大網(wǎng)法制工作委員會頁面新開設(shè)了“備案審查工作”欄目，設(shè)置了“備案審查工作案例選編”欄目，在公布案例方面取得了新進(jìn)展。雖然《案例選編》里的案件沒有一件是對憲法做出明確解釋的，但人大提出的案例的概念成為以后探索的基礎(chǔ)。

2010 年最高人民法院頒布《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，建立了案例指導(dǎo)制度，2015 年制定了該規(guī)定的實(shí)施細(xì)則，強(qiáng)化了指導(dǎo)性案例的作用。根據(jù)規(guī)定和實(shí)施細(xì)則，法院對于在基本案情和法律適用方面與指導(dǎo)性案例基本相似的案件，應(yīng)該參照指導(dǎo)性案例的裁判要點(diǎn)進(jìn)行裁判②參見《〈最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉實(shí)施細(xì)則》第九至十一條。。全國人大常委會可以學(xué)習(xí)最高人民法院的做法建立自己的案例制度，通過發(fā)布公告案例、典型案例等方式探索可行的方式。在備案審查中，審查機(jī)關(guān)除了進(jìn)行憲法解釋外，更多情況下會涉及法律解釋，例如在合憲性審查中可能需要對法律進(jìn)行合憲性限定解釋，在合法性審查中可能需要對法律的條文做出解釋。全國人大常委會也可以通過公布案例的方式來探索解釋法律①全國人大常委會法工委法規(guī)備案審查室主任梁鷹指出，“隨著備案審查工作的深入開展，在合憲性審查研究中適時闡釋憲法精神、原則、規(guī)定，或許可以作為開展憲法解釋工作的一條探索途徑”。參見《立法法擬增強(qiáng)備案審查制度剛性，梁鷹：5年糾錯未遇拒不改正》，https：//m.mp.oeeee.com/a/BAAFRD000020230308771153.html，最后訪問日期：2023年4月7日。。經(jīng)過探索，在相關(guān)資源和規(guī)則基本能夠支持此項(xiàng)做法時，全國人大常委會可以通過決議賦予案例中憲法和法律解釋的法定效力，使其成為約束行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)、各級人大以及公民行為的規(guī)則。

總結(jié)來說，在備案審查中人大常委會通過專項(xiàng)審查等方式推動了大量規(guī)范性文件的修改和廢止，表面上看似乎人大常委會的表現(xiàn)并不謙抑，但從表現(xiàn)形式和實(shí)際效果來看，這更多是一種工作推動機(jī)制而非審查機(jī)制，人大常委會在審查中表現(xiàn)依然謙抑。雖然全國人大常委會法工委公布了幾個合憲性和涉憲性典型案例，由于沒有啟動撤銷程序，這種做法與其說是合憲性審查，不如說是一種合憲性控制，對可能違憲的規(guī)范性文件采取的控制措施。謙抑性原則雖然是合憲性審查機(jī)構(gòu)應(yīng)該秉持的原則②參見王書成：《合憲性推定與塞耶謙抑主義——讀〈美國憲法原則的起源和范圍〉》，載《政法論壇》2011年第5期。，但對目前的審查機(jī)構(gòu)而言，更是其限于資源和權(quán)威的不足而不得已的做法。當(dāng)條件成熟時，審查機(jī)構(gòu)可以啟動撤銷程序廢止不合法、不合憲的規(guī)范性文件。將來也許可以把現(xiàn)有的審查機(jī)構(gòu)獨(dú)立出來③參見林來梵：《合憲性審查的憲法政策論思考》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2018年第2期。，以更為獨(dú)立和中立的姿態(tài)進(jìn)行相關(guān)審查。