電子化證據(jù)鑒真：挑戰(zhàn)與應(yīng)對*

張興美

一、問題的提出

信息技術(shù)的發(fā)展，弱化了傳統(tǒng)面對面交往的必要性，帶來了交往方式的重大變革。程序作為時代的客觀反映，面對此種變革，當(dāng)然不能置身事外。訴訟如何應(yīng)對信息技術(shù)的投射正在成為一項(xiàng)世界性的重要議題。相較于域外多數(shù)國家的局部探索①例如，美國主要在訴訟文書傳遞、訴訟費(fèi)用交納和案件查閱等輔助領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)了訴訟的在線化，而庭審程序原則上不采用在線方式；日本的在線訴訟建設(shè)也側(cè)重于訴訟文書提交、電子送達(dá)、卷宗查閱和裁判文書查詢等輔助事項(xiàng)；韓國已具備較為成熟的在線訴訟立法規(guī)范和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，涵蓋電子起訴、電子提交與接收、電子送達(dá)和電子案件管理等，但韓國的電子庭審主要是指在庭審中應(yīng)用電子技術(shù)和電子設(shè)備，如庭審過程中庭審參與人可以通過電腦、大屏幕查閱訴訟文書和視聽資料，這并非實(shí)質(zhì)意義上的遠(yuǎn)程庭審。參見［日］小林學(xué)：《日本民事審判的IT化和AI化》，郝振江譯，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2019年第3期；段厚省：《遠(yuǎn)程審判的雙重張力》，載《東方法學(xué)》2019年第4期；［韓］鄭永煥：《韓國電子訴訟現(xiàn)狀及完善方向》，方麗妍譯，載齊樹潔、張勤主編：《東南司法評論（2018年卷）》，廈門大學(xué)出版社2018年版，第282-285頁。，我國在線訴訟不局限于起訴、文書提交和送達(dá)等傳遞性行為領(lǐng)域，而是涵蓋遠(yuǎn)程庭審在內(nèi)的全流程建設(shè)。時下，無論簡易程序抑或普通程序，無論涉網(wǎng)案件抑或非涉網(wǎng)案件，我國正意圖實(shí)現(xiàn)從起訴與受理、繳費(fèi)、送達(dá)、證據(jù)提出到庭審等全訴訟流程在線覆蓋和貫穿式應(yīng)用。然而一旦在線訴訟適用超出了互聯(lián)網(wǎng)法院范圍②互聯(lián)網(wǎng)法院審理涉網(wǎng)案件，其主要面對的證據(jù)種類是電子數(shù)據(jù)。電子數(shù)據(jù)作為以電子形式存在的新型證據(jù)，其真實(shí)性問題本身就頗受理論界和實(shí)務(wù)界關(guān)注。盡管互聯(lián)網(wǎng)法院審理案件過程中也會遇到與電子化證據(jù)真實(shí)性相關(guān)的問題，但在互聯(lián)網(wǎng)法院發(fā)展初期，這一問題并不凸顯。然而，隨著互聯(lián)網(wǎng)法院的發(fā)展和規(guī)范在線訴訟工作的推進(jìn)，互聯(lián)網(wǎng)法院也開始關(guān)注電子化證據(jù)真實(shí)性問題，例如，《廣州互聯(lián)網(wǎng)法院關(guān)于電子數(shù)據(jù)存儲和使用的若干規(guī)定（試行）》第十一條規(guī)定：“傳輸至證據(jù)平臺的電子數(shù)據(jù)摘要值應(yīng)當(dāng)滿足以下要求：（一）與原始數(shù)據(jù)具有唯一對應(yīng)當(dāng)性；（二）能夠有效表現(xiàn)所載內(nèi)容?！钡谑鶙l規(guī)定：“證據(jù)平臺對當(dāng)事人或者平臺接入方提交的原始文件副本進(jìn)行加密運(yùn)算后，取得電子數(shù)據(jù)摘要值，并與先行存儲的電子數(shù)據(jù)摘要值進(jìn)行自動比對驗(yàn)證?！钡谑邨l規(guī)定：“當(dāng)事人提交的原始文件副本經(jīng)證據(jù)平臺比對一致的，推定該副本在保存過程中未被篡改?！钡谑藯l規(guī)定：“證據(jù)平臺根據(jù)當(dāng)事人提交的存證編號向平臺接入方調(diào)取原始文件副本，經(jīng)比對一致的，推定該副本在保存過程中未被篡改。”，并涵蓋庭審程序③我國尚未確立強(qiáng)制性答辯失權(quán)、證據(jù)失權(quán)及證據(jù)交換等制度，審前準(zhǔn)備程序的獨(dú)立性未得到充分認(rèn)識，證據(jù)的提出與審核主要在庭審階段進(jìn)行。參見齊樹潔：《構(gòu)建我國民事審前程序的思考》，載張衛(wèi)平：《民事程序法研究》（第五輯），廈門大學(xué)出版社2010年版，第3頁；畢玉謙：《對我國民事訴訟審前程序與審理程序?qū)拥墓δ苄苑此寂c建構(gòu)——從比較法的視野看我國〈民事訴訟法〉的修改》，載《比較法研究》2012年第5期。，那么電子化證據(jù)鑒真問題就會凸顯出來。

在全流程在線訴訟過程中，當(dāng)事人需要將證據(jù)材料作電子化處理后提交在線訴訟系統(tǒng)。法庭調(diào)查和法庭辯論圍繞在線提交的電子化證據(jù)遠(yuǎn)程進(jìn)行。言詞證據(jù)尚且可以利用視聽技術(shù)同步連接遠(yuǎn)程庭審，進(jìn)行實(shí)時詢問和質(zhì)證，但實(shí)物證據(jù)在掃描、翻拍或轉(zhuǎn)錄過程中會產(chǎn)生時間差和技術(shù)差。由于法官和當(dāng)事人在訴訟進(jìn)行中不直接接觸證據(jù)原件，因此在原件與電子件之間就會存在有關(guān)真實(shí)性的攻擊點(diǎn)。例如，原告以銀行流水作為與被告資金往來的證據(jù)，其將銀行流水進(jìn)行掃描后提交在線訴訟系統(tǒng)。庭審過程中，被告主張?jiān)嬖趻呙柽^程中，對銀行流水做了有利遮擋，不能完整證明雙方之間的資金往來關(guān)系，需要查驗(yàn)銀行流水原件。法官讓原告在鏡頭前展示銀行流水原件，但受空間和像素限制，法官和被告仍然無法判斷鏡頭前的銀行流水是否為完整的原件。又如，原告以被告簽名的借條作為借貸關(guān)系成立的證據(jù)，其將借條拍照后上傳在線訴訟系統(tǒng)。庭審過程中，被告對借條的真實(shí)性提出質(zhì)疑，認(rèn)為此借條存在偽造嫌疑。法官讓原告在鏡頭前出示該借條的原件，被告認(rèn)為借條的真實(shí)性狀態(tài)需要借助查看紙張狀況、手摸簽名劃痕等方式判斷，遠(yuǎn)程庭審因此陷入僵局①感謝熊婕律師和李凱文律師為本文研究提供的實(shí)證素材。。由此可見，如何鑒別遠(yuǎn)程庭審中運(yùn)用的電子化證據(jù)是否完整、真實(shí)地源自當(dāng)事人所持有的實(shí)物證據(jù)，是全流程在線訴訟建設(shè)需要關(guān)注的特殊域。

針對電子化證據(jù)真實(shí)性問題，我國在線訴訟規(guī)則也作了相應(yīng)考慮，《人民法院在線訴訟規(guī)則》第十二條規(guī)定，當(dāng)事人提交的電子化材料，經(jīng)法院審核通過后，可以直接在訴訟中使用。然而，在不接觸證據(jù)原件的情況下，法官的審核能力極其有限，其主要審核的是當(dāng)事人是否以電子化方式提交證據(jù)材料，以及在線提交的證據(jù)材料是否清晰可識。至于是否存在偽造、變造或截取等情形，由于超出能力范圍，法官往往需要借助技術(shù)操作來判斷。實(shí)踐中這些技術(shù)操作主要包括如下幾種：

一是運(yùn)用區(qū)塊鏈存證。區(qū)塊鏈?zhǔn)腔诨ヂ?lián)網(wǎng)，利用分布式存儲、數(shù)據(jù)加密和共識機(jī)制等技術(shù)實(shí)現(xiàn)的新型信任基礎(chǔ)設(shè)施。這種信任模式具有防篡改、防偽造和可追溯等特點(diǎn)②參見［加］唐塔普斯科特、［加］亞歷克斯·塔普斯科特：《區(qū)塊鏈革命：比特幣底層技術(shù)如何改變貨幣、商業(yè)和世界》，凱爾、孫銘、周沁園譯，中信出版集團(tuán)2016年版，第21頁；楊保華、陳昌：《區(qū)塊鏈原理、設(shè)計(jì)與應(yīng)用》，機(jī)械工業(yè)出版社2017年版，第7頁。。目前，我國已肯定了區(qū)塊鏈技術(shù)在證據(jù)領(lǐng)域的應(yīng)用。然而，區(qū)塊鏈本質(zhì)上是將數(shù)據(jù)區(qū)塊以順序連接的方式組成的去中心化的鏈?zhǔn)綌?shù)據(jù)庫，這種信任機(jī)制作用的前提是證據(jù)材料要入庫，只有數(shù)據(jù)庫內(nèi)的證據(jù)材料才能被驗(yàn)證③參見楊保華、陳昌：《區(qū)塊鏈原理、設(shè)計(jì)與應(yīng)用》，機(jī)械工業(yè)出版社2017年版，第9-10頁。。入庫前的證據(jù)材料的真實(shí)性狀態(tài)仍然是區(qū)塊鏈存證應(yīng)用的盲區(qū)。具體而言，區(qū)塊鏈技術(shù)所能夠解決的電子化證據(jù)真實(shí)性問題主要是直接通過司法區(qū)塊鏈④司法區(qū)塊鏈?zhǔn)抢脜^(qū)塊鏈技術(shù)，將法院、公證處、鑒定中心、CA／RA機(jī)構(gòu)連接在一起的聯(lián)盟鏈。司法區(qū)塊鏈可以應(yīng)用于電子數(shù)據(jù)取證、存證、流轉(zhuǎn)和使用等方面，通過完整的結(jié)構(gòu)保障電子數(shù)據(jù)全流程可信。參見《北京互聯(lián)網(wǎng)法院“天平鏈”》，https：//tpl.bjinternetcourt.gov.cn/tpl/，最后訪問日期：2020年2月4日。完成電子數(shù)據(jù)的取證和存證⑤筆者關(guān)注了一起金融借款案件，該案審理過程中，被告對原告提供的寫有被告簽名的證據(jù)的真實(shí)性提出異議，原告通過“電子證據(jù)平臺”補(bǔ)交了被告簽字時的照片，法官借助“電子證據(jù)平臺”載有的區(qū)塊鏈技術(shù)完成了該電子證據(jù)核驗(yàn)。實(shí)際上，區(qū)塊鏈技術(shù)輔助法官完成的是該圖片提交“電子證據(jù)平臺”之后的可靠性檢驗(yàn)，至于提交“電子證據(jù)平臺”之前該圖片是否真實(shí)有效，法官需要結(jié)合本案其他關(guān)聯(lián)證據(jù)予以判斷。參見孫兵：《吉林船營區(qū)法院：區(qū)塊鏈助力電子證據(jù)驗(yàn)證》，載《人民法院報》2020年10月13日第4版。，而對于傳統(tǒng)實(shí)物證據(jù)和經(jīng)第三方平臺取證、存證的電子數(shù)據(jù)，區(qū)塊鏈技術(shù)仍然無法有效應(yīng)對其電子化處理及提交在線訴訟系統(tǒng)之前的真實(shí)性質(zhì)疑。

二是通過郵寄方式驗(yàn)證。例如，杭州互聯(lián)網(wǎng)法院發(fā)布的《杭州互聯(lián)網(wǎng)法院訴訟平臺審理規(guī)程》第二十五條第二款規(guī)定：“當(dāng)事人將證據(jù)拍照、掃描或電子證據(jù)等上傳至訴訟平臺。涉及實(shí)物證據(jù)，一般要求當(dāng)事人在庭審前郵寄給審理法官。在庭審時，在線展示給各方當(dāng)事人。”然而證據(jù)原件對當(dāng)事人權(quán)益而言至關(guān)重要，實(shí)踐中，無論是當(dāng)事人還是法院對證據(jù)原件的流轉(zhuǎn)都頗為謹(jǐn)慎，原則上，當(dāng)事人在庭審過程中出示證據(jù)原件供法庭調(diào)查和法庭辯論使用，只在特殊情況時，證據(jù)原件才會脫離當(dāng)事人，并且通常以“手對手”并附加“收據(jù)”的方式流轉(zhuǎn)于當(dāng)事人和法院之間①《中華人民共和國民事訴訟法》第六十九條規(guī)定：“人民法院收到當(dāng)事人提交的證據(jù)材料，應(yīng)當(dāng)出具收據(jù)，寫明證據(jù)名稱、頁數(shù)、份數(shù)、原件或者復(fù)印件以及收到時間等，并由經(jīng)辦人員簽名或者蓋章?！北緱l文正是為了應(yīng)對法院收到當(dāng)事人提交的證據(jù)材料后可能出現(xiàn)的證據(jù)材料丟失、更改等情況，出具收據(jù)一定程度上可以防止證據(jù)丟失、更改或者被抽換，這有利于保障當(dāng)事人權(quán)益和審判工作順利進(jìn)行。參見王勝明：《中華人民共和國民事訴訟法釋義（最新修正版）》，法律出版社2012年版，第156頁。。為了盡可能防范郵寄過程中的遺失風(fēng)險，當(dāng)事人郵寄給法官的證據(jù)材料通常是證據(jù)材料的復(fù)制件。這意味著，法官上傳、核對或展示的證據(jù)材料仍然以復(fù)制件為主。據(jù)此，用郵寄方式解決電子化證據(jù)真實(shí)性困境，可能收效甚微。

三是事后核對原件。面對遠(yuǎn)程庭審過程中出現(xiàn)的電子化證據(jù)真實(shí)性質(zhì)疑，部分法院的做法是，首先明確當(dāng)事人是否能夠提供證據(jù)原件，在獲得肯定答案的前提下，遠(yuǎn)程庭審連續(xù)進(jìn)行，庭后法官結(jié)合當(dāng)事人提供的證據(jù)原件核對有真實(shí)性爭議的電子化證據(jù)。這是一種倒置的審核方式。雖然這種審核方式保障了庭審的連續(xù)性，卻有庭審虛化②庭審虛化與庭審實(shí)質(zhì)化相對，其反映的是庭審“走過場”現(xiàn)象，有學(xué)者將庭審虛化的表現(xiàn)概括為舉證的虛化、質(zhì)證的虛化、認(rèn)證的虛化和裁判的虛化。參見何家弘：《刑事庭審虛化的實(shí)證研究》，載《法學(xué)家》2011年第6期。之嫌，無法解釋在未與原件核對的情況下法庭調(diào)查和法庭辯論的效力問題。另外，當(dāng)事人參與遠(yuǎn)程庭審之后仍然要親歷法院完成電子化證據(jù)審核，實(shí)則削減了遠(yuǎn)程庭審所承載的訴訟效益價值，弱化了遠(yuǎn)程庭審的必要性。

綜上，既有的技術(shù)操作尚不能滿足適用電子化證據(jù)的要求，致使電子化證據(jù)真實(shí)性問題被視為判斷遠(yuǎn)程庭審能否適用的關(guān)鍵?！度嗣穹ㄔ涸诰€訴訟規(guī)則》第二十一條即規(guī)定，需要核對原件、查驗(yàn)原物的案件，不適用遠(yuǎn)程庭審。盡管出于保障當(dāng)事人權(quán)益的考量，適用遠(yuǎn)程庭審需要關(guān)注電子化證據(jù)真實(shí)性問題，但是電子化證據(jù)真實(shí)性問題并非制約遠(yuǎn)程庭審適用的核心因素，將核對原件、查驗(yàn)原物作為限制遠(yuǎn)程庭審適用的條件可能會降低全流程在線訴訟的適用空間。電子化證據(jù)真實(shí)性審核的形式性特點(diǎn)為法官讓渡審核權(quán)限提供了可能，依托司法聯(lián)動的電子化證據(jù)鑒真可有效應(yīng)對電子化證據(jù)的適用困境，進(jìn)而促進(jìn)全流程在線訴訟過程中公正與效率價值的平衡。本文即聚焦從實(shí)物證據(jù)到電子化證據(jù)這一特殊區(qū)間，從電子化證據(jù)的定位展開，關(guān)切電子化證據(jù)鑒真問題。

二、為何需要電子化證據(jù)鑒真

在信息化社會，互聯(lián)網(wǎng)生活已經(jīng)被人們接受和適應(yīng)。然而虛擬空間只是人們互動的場域之一，依托物理空間的關(guān)系往來仍然是時下人們生活的主要面向。在“互聯(lián)網(wǎng)+審判”的改革背景下，當(dāng)事人如果想要搭乘在線訴訟，特別是享受遠(yuǎn)程庭審的便利，難免要將傳統(tǒng)的存在于物理空間的案件事實(shí)“痕跡”，經(jīng)過技術(shù)轉(zhuǎn)化后以在線方式提交、流傳和運(yùn)用。由此，便會產(chǎn)生一個特殊的區(qū)間和證據(jù)形態(tài)。而對此區(qū)間和形態(tài)的界定，正是開展電子化證據(jù)鑒真問題研究的出發(fā)點(diǎn)。

（一） 電子化證據(jù)的派生性質(zhì)

在信息技術(shù)向證據(jù)領(lǐng)域投射的進(jìn)程中，相較于電子化證據(jù)而言，人們給予了電子證據(jù)（電子數(shù)據(jù)）更多關(guān)注。對于電子證據(jù)的定位，曾有“視聽資料說”“書證說”“物證說”“鑒定結(jié)論說”“獨(dú)立證據(jù)說”“混合證據(jù)說”等觀點(diǎn)之爭①參見常怡、王?。骸墩撾娮幼C據(jù)的獨(dú)立性》，載《法學(xué)》2004年第3期；劉品新：《論電子證據(jù)的定位——基于中國現(xiàn)行證據(jù)法律的思辨》，載《法商研究》2002年第4期。。隨著法律將電子數(shù)據(jù)作為獨(dú)立的證據(jù)種類之一，“獨(dú)立證據(jù)說”成了電子證據(jù)定位的通說，即電子證據(jù)，也是電子數(shù)據(jù)，是基于電子技術(shù)生成，以電子形式表現(xiàn)出來的能夠證明案件事實(shí)的證據(jù)②參見何家弘、劉品新：《證據(jù)法學(xué)》，法律出版社2019年版，第171頁；張衛(wèi)平：《民事證據(jù)法》，法律出版社2017年版，第67頁。。隨著在線訴訟建設(shè)逐步推進(jìn)，有觀點(diǎn)對電子證據(jù)作了新的解讀。例如，杭州互聯(lián)網(wǎng)法院發(fā)布的《杭州互聯(lián)網(wǎng)法院電子證據(jù)平臺規(guī)范（試行）》第四條規(guī)定：“電子證據(jù)：包括電子數(shù)據(jù)和其他訴訟證據(jù)的電子化?！边@種觀點(diǎn)擴(kuò)充了電子證據(jù)內(nèi)涵，使其不限于作為獨(dú)立證據(jù)種類的電子數(shù)據(jù)，還包括對傳統(tǒng)證據(jù)的電子化處理。而后者正是電子化證據(jù)所關(guān)注的內(nèi)容。可見，目前理論界和實(shí)務(wù)界對上述相關(guān)概念的認(rèn)識存在一定出入。實(shí)際上，電子化證據(jù)是電子形式的派生證據(jù)，不同于作為獨(dú)立證據(jù)種類的電子證據(jù)或電子數(shù)據(jù)。

若想厘清相關(guān)概念的關(guān)系，需要回歸證據(jù)的源認(rèn)識。證據(jù)既包含以人能感知的某種形式證明案件事實(shí)的證據(jù)方法，也包含調(diào)查證據(jù)方法所取得的認(rèn)定案件事實(shí)的證據(jù)資料。證據(jù)的種類劃分應(yīng)當(dāng)建立在證據(jù)方法語義之上，即某證據(jù)屬于何種類的證據(jù)應(yīng)當(dāng)以原生形式作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。例如，反映物證的照片，盡管是以照片上所載信息證明案件事實(shí)，但其定位是物證復(fù)制件；載有證人證言的錄像資料，仍歸屬于證人證言，非視聽資料。隨著技術(shù)的發(fā)展，證據(jù)的存在形式經(jīng)歷了從人、物質(zhì)到電子，由直接感知到間接感知的演進(jìn)。以電子形式證明案件事實(shí)的根據(jù)就是電子證據(jù)。電子證據(jù)的表現(xiàn)形式多種多樣，如手機(jī)短信、微信信息、電子郵件或網(wǎng)頁等等。歸其根本，電子證據(jù)是基于電子技術(shù)生成，以數(shù)字化形式存儲、處理和傳輸，由虛擬的“0”和“1”構(gòu)成的數(shù)據(jù)信息。這種數(shù)據(jù)信息本身不具有案件事實(shí)評價功能。由此而言，電子數(shù)據(jù)是電子證據(jù)的本質(zhì)，而電子證據(jù)是電子數(shù)據(jù)的法律地位。作為新的證據(jù)種類，電子證據(jù)是信息技術(shù)在實(shí)體法應(yīng)用的結(jié)果，它產(chǎn)生于案件事實(shí)發(fā)生之前或案件事實(shí)發(fā)生過程中。據(jù)此，電子證據(jù)的司法適用以原生狀態(tài)為邏輯起點(diǎn)，需要關(guān)注電子證據(jù)本身的真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性和合法性問題。

在全流程在線訴訟過程中也會存在一類電子形式的證據(jù)，它既沒有改變證明規(guī)則，也沒有創(chuàng)設(shè)新的證據(jù)種類，而是案件事實(shí)發(fā)生后，訴訟進(jìn)行過程中產(chǎn)生的電子形式的派生證據(jù)。這種證據(jù)形態(tài)是信息技術(shù)作用于訴訟法的結(jié)果，其首要目的是銜接和推進(jìn)全流程在線訴訟。由此，在線訴訟所需要特別關(guān)注的電子形式的證據(jù)與作為獨(dú)立證據(jù)種類的電子證據(jù)相比，兩者在定位和功能等方面均不同。因此，不適宜用電子證據(jù)概念全然指代兩者，電子化證據(jù)更契合前者的屬性。

所謂電子化證據(jù)①《人民法院在線訴訟規(guī)則》將相關(guān)研究對象表述為“電子化材料”，材料可包括訴訟文書材料、證據(jù)材料等，從證據(jù)效力角度出發(fā)，本文將該研究對象稱為電子化證據(jù)。，是對證據(jù)的電子化處理及其結(jié)果，它包括過程和結(jié)果兩層含義。就過程含義而言，其也可被稱為證據(jù)電子化，即運(yùn)用掃描、翻拍或轉(zhuǎn)錄等技術(shù)對證據(jù)存在形態(tài)進(jìn)行電子轉(zhuǎn)化。例如，當(dāng)事人將紙質(zhì)合同進(jìn)行掃描，取得電子形式的合同掃描件過程；當(dāng)事人對交易的樣品進(jìn)行拍照，取得樣品的電子照片過程。被電子轉(zhuǎn)化的證據(jù)應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人所能提供的距離案件事實(shí)最近的證據(jù)，其通常是原始證據(jù)，特殊情況下，也可能是傳來證據(jù)。例如，當(dāng)事人將由公權(quán)力機(jī)關(guān)保存的檔案的復(fù)印件進(jìn)行掃描；在原物滅失的情況下，當(dāng)事人將原物的照片進(jìn)行掃描。就結(jié)果含義而言，當(dāng)事人需要將電子轉(zhuǎn)化的結(jié)果提交在線訴訟系統(tǒng)，使該證據(jù)可以電子形式在訴訟中適用。經(jīng)過轉(zhuǎn)化、提交等程序，電子化證據(jù)不再是證據(jù)原生狀態(tài)，而是復(fù)制件，甚至是“二次復(fù)制件”。據(jù)此，派生狀態(tài)是電子化證據(jù)司法適用的邏輯起點(diǎn)，其派生屬性決定了電子化證據(jù)能否“準(zhǔn)入”司法，應(yīng)以一致性審核為前提，即法官在適用電子化證據(jù)之前應(yīng)當(dāng)核對其與原件或原物是否無異。

（二） 電子化證據(jù)沖擊最佳證據(jù)規(guī)則

作為一種派生證據(jù)，電子化證據(jù)的適用與最佳證據(jù)規(guī)則存在著天然的緊張關(guān)系。最佳證據(jù)規(guī)則是基于認(rèn)識論的一項(xiàng)統(tǒng)領(lǐng)性證據(jù)規(guī)則，其具有世界普適性②參見［美］亞歷克斯·斯坦：《證據(jù)法的根基》，樊傳明、鄭飛等譯，中國人民大學(xué)出版社2018年版，第46-47頁。。最佳證據(jù)規(guī)則的要義是當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)向法院提供反映事物本質(zhì)的最佳證據(jù)，當(dāng)最佳證據(jù)存在時，其他證據(jù)不被容許。訴訟偏愛原件而非復(fù)制件，只有在原件丟失或損毀、原件無法搬運(yùn)、當(dāng)事人對原件的復(fù)制件無爭議、原件由公權(quán)力機(jī)關(guān)或第三方保存等情形，才例外賦予復(fù)制件可采性。最佳證據(jù)規(guī)則的法理基礎(chǔ)在于保障證據(jù)的真實(shí)性與可靠性，防止復(fù)制過程中產(chǎn)生的不準(zhǔn)確性導(dǎo)致事實(shí)認(rèn)定和裁判的不公③參見易延友：《最佳證據(jù)規(guī)則》，載《比較法研究》2011年第6期。。最佳證據(jù)規(guī)則主要約束以所載內(nèi)容證明案件事實(shí)的情形。例如，美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第1002 條規(guī)定，除法律另有規(guī)定外，為證明書寫品、錄制品或者影像的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)提供其原件④參見王進(jìn)喜：《美國〈聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則〉（2011年重塑版）條解》，中國法制出版社2012年版，第336頁。。受實(shí)質(zhì)真實(shí)傳統(tǒng)司法理念的影響，并且基于防止法官證據(jù)認(rèn)定隨意性的考量，我國進(jìn)一步擴(kuò)充和強(qiáng)化了最佳證據(jù)規(guī)則的適用。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，最佳證據(jù)規(guī)則既適用于書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)，也適用于物證，即除客觀上確有困難，當(dāng)事人向法院提供的證據(jù)原則上應(yīng)當(dāng)是原件或者原物。

電子化證據(jù)的適用對最佳證據(jù)規(guī)則及其在我國的實(shí)現(xiàn)構(gòu)成了挑戰(zhàn)。電子化證據(jù)的生成與定位，意味著在線訴訟的當(dāng)事人本擁有最佳的證據(jù)，卻將電子轉(zhuǎn)化后的欠佳證據(jù)提交給法院，而向法院提交欠佳的證據(jù)并非因?yàn)槠洳豢煽刂频脑颍菫榱藢?shí)現(xiàn)高效、便捷的在線訴訟。據(jù)此，電子化證據(jù)適用與最佳證據(jù)規(guī)則之間的沖突，本質(zhì)上是在線訴訟所承載的訴訟效益價值與最佳證據(jù)規(guī)則所蘊(yùn)含的實(shí)質(zhì)真實(shí)價值之間的沖突。在公正與效益的關(guān)系中，公正處于根本地位。盡管電子化證據(jù)承載著訴訟方式現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型的戰(zhàn)略功能，但在最佳證據(jù)規(guī)則面前，其應(yīng)有所抑制。

另外，值得強(qiáng)調(diào)的是，電子化證據(jù)經(jīng)歷了“人—技術(shù)—系統(tǒng)—人”的流轉(zhuǎn)過程，其中每一個因素都可能影響電子化證據(jù)的真實(shí)性，且電子形式具有可編輯、易偽造、易篡改和難察覺等特點(diǎn)，這進(jìn)一步加劇了電子化證據(jù)的失真風(fēng)險。風(fēng)險產(chǎn)生的原因可能是主觀的，如當(dāng)事人將原件的內(nèi)容進(jìn)行有利遮蓋后，再行掃描，或者當(dāng)事人對掃描件進(jìn)行技術(shù)修改后，再傳至在線訴訟系統(tǒng)；風(fēng)險的產(chǎn)生原因也可能是客觀的，如在電子化處理或上傳在線訴訟系統(tǒng)過程中，因?yàn)榧夹g(shù)本身的原因造成信息的遺漏、丟失。由于遠(yuǎn)程庭審是非親歷庭審，庭審活動圍繞電子化證據(jù)進(jìn)行，法官無法直接接觸和審核作為電子化證據(jù)來源的最佳證據(jù)，這就可能對法官事實(shí)認(rèn)定、心證形成和集中審理造成干擾。故在全流程在線訴訟建設(shè)過程中，司法應(yīng)尤為重視電子化證據(jù)真實(shí)性問題，并為遵守最佳證據(jù)規(guī)則作特別的考量，依托電子化證據(jù)鑒真，盡可能等值地貫徹和落實(shí)最佳證據(jù)規(guī)則。

三、如何進(jìn)行電子化證據(jù)鑒真

允許電子化證據(jù)替代作為其來源的最佳證據(jù)直接在法庭調(diào)查和法庭辯論中使用，應(yīng)當(dāng)有技術(shù)安全和誠信原則為支撐。但是技術(shù)并非總是可控，電子化證據(jù)適用所賴以存在的誠信環(huán)境也并非總能在個案中得到滿足，頻發(fā)的不誠信訴訟行為就是我國司法環(huán)境的現(xiàn)實(shí)例證①近年來，我國虛假訴訟、惡意訴訟等不誠信訴訟行為多發(fā)，主要表現(xiàn)為一方當(dāng)事人惡意實(shí)施訴訟行為或者雙方當(dāng)事人惡意串通進(jìn)行訴訟，以虛構(gòu)訴訟主體、捏造案件事實(shí)、偽造證據(jù)、隱瞞證據(jù)等具體方式，借用合法的民事訴訟程序，達(dá)到侵害國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的目的。參見肖建華：《論惡意訴訟及其法律規(guī)制》，載《中國人民大學(xué)學(xué)報》2012年第4期；紀(jì)格非：《民事訴訟虛假訴訟治理思路的再思考：基于實(shí)證視角的分析與研究》，載《交大法學(xué)》2017年第2期。。誠如上文所述，基于主觀或客觀的原因，電子化證據(jù)失真風(fēng)險較大。如果證據(jù)由雙方當(dāng)事人共同保有，尚且可能在電子化證據(jù)適用中實(shí)現(xiàn)相互印證、相互制約，而如果證據(jù)僅一方當(dāng)事人享有，那么對方當(dāng)事人在質(zhì)證環(huán)節(jié)首先就會對屏幕前這份電子化證據(jù)的真實(shí)性提出質(zhì)疑，如它是否真實(shí)存在，是否完整呈現(xiàn)，是否經(jīng)過偽造或變造，等等。為了保障當(dāng)事人合法權(quán)益，實(shí)現(xiàn)司法公正，法院需要依當(dāng)事人申請或者依職權(quán)核對原件、查驗(yàn)原物，鑒別電子化證據(jù)真實(shí)性?？梢哉f，電子化證據(jù)鑒真是在適用電子化證據(jù)過程中保障最佳證據(jù)規(guī)則內(nèi)在價值的程序要求，而如何實(shí)現(xiàn)電子化證據(jù)鑒真則是平衡最佳證據(jù)規(guī)則和全流程在線訴訟的關(guān)鍵。

（一） 電子化證據(jù)鑒真的原理

1.電子化證據(jù)鑒真以實(shí)物證據(jù)為對象

“證據(jù)法有一個普遍原則，即必須首先證明有關(guān)證據(jù)就是提出證據(jù)的人所主張的證據(jù)，然后才有該證據(jù)的可采性問題。”①［美］羅納德·J.艾倫、［美］理查德·B.庫恩斯、［美］埃莉諾·斯威夫特：《證據(jù)法：文本、問題和案例》，張保生、王進(jìn)喜、趙瀅譯，高等教育出版社2006年版，第205頁。這種鑒別證據(jù)真實(shí)性的方法，被英美法系稱為鑒真（Authentication）。而在大陸法系，盡管不使用“鑒真”一詞，但證據(jù)真實(shí)性亦屬于需要法官評價的事項(xiàng)，是關(guān)涉證據(jù)形式證明力的重要內(nèi)容②參見［德］羅森貝克、［德］施瓦布、［德］戈特瓦爾德：《德國民事訴訟法》，李大雪譯，中國法制出版社2007年版，第883-887頁；［日］新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第448-449頁。。我國民事證據(jù)制度也有功能相似的規(guī)定。例如，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第十一條規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)向法院提供證據(jù)原件或者原物，如不便于提供原件或者原物，可以提供經(jīng)法院核對無異的復(fù)制件或者復(fù)制品；第二十一條規(guī)定，法院調(diào)查收集的書證，可以是原件，也可以是經(jīng)核對無誤的副本或者復(fù)制件，是副本或者復(fù)制件的，應(yīng)當(dāng)在調(diào)查筆錄中說明來源和取證情況。鑒真的對象主要是實(shí)物證據(jù)，因?yàn)閷?shí)物證據(jù)從收集證據(jù)到法庭提出證據(jù)，經(jīng)過了一段時間，其真實(shí)性可能生變，法院有必要對實(shí)物證據(jù)做初步篩查，鑒別法庭出示的實(shí)物證據(jù)是否為提出證據(jù)的當(dāng)事人所聲稱的證據(jù)，以及證據(jù)的真實(shí)狀態(tài)是否發(fā)生變化。而言詞證據(jù)原則上以實(shí)時的口頭陳述方式呈現(xiàn)于法庭，其通常不存在鑒真問題。即便作為例外，言詞證據(jù)以書面形式或視聽形式提交給法庭，法官也只有在其與其他證據(jù)相互印證的情況下，才可能將該種形式的言詞證據(jù)作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。由此，言詞證據(jù)的鑒真，是非必要性鑒真，不具有典型性③參見陳瑞華：《實(shí)物證據(jù)的鑒真問題》，載《法學(xué)研究》2011年第5期。。

電子化證據(jù)鑒真與傳統(tǒng)的鑒真在原因和對象方面具有相通性。即由實(shí)物證據(jù)到電子化證據(jù)，其間經(jīng)歷了轉(zhuǎn)化、提交等技術(shù)環(huán)節(jié)，電子化證據(jù)存在失真的可能，需要通過鑒真消除合理懷疑。需要特別說明的是，盡管電子證據(jù)本身以電子形式存在，無需經(jīng)過電子化處理，但是電子證據(jù)在提交在線訴訟系統(tǒng)過程中會經(jīng)歷再次電子化，形成電子證據(jù)的派生狀態(tài)，因此，電子證據(jù)也可能屬于電子化證據(jù)的來源，電子證據(jù)的電子化的真實(shí)性就存在爭議，就會涉及電子化證據(jù)鑒真。例如，杭州互聯(lián)網(wǎng)法院審理的全國首例區(qū)塊鏈存證案件中，原告欲以涉案網(wǎng)頁及其所載信息證明被告存在侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為。原告通過第三方公司對涉案網(wǎng)頁及所載信息進(jìn)行抓取，獲得涉案網(wǎng)頁截圖，并利用技術(shù)獲得涉案網(wǎng)頁源代碼，確認(rèn)涉案網(wǎng)頁歸被告所有。第三方公司將涉案網(wǎng)頁截圖、涉案網(wǎng)頁源代碼和調(diào)用日志等內(nèi)容計(jì)算出哈希值，上傳至區(qū)塊鏈存證平臺，此過程由司法鑒定中心提供說明和技術(shù)鑒定。本案審理過程中，法官肯定了區(qū)塊鏈技術(shù)和存證平臺資質(zhì)，在此基礎(chǔ)上，法官圍繞如下兩個方面開展涉案電子證據(jù)真實(shí)性審核：一是，電子證據(jù)是否真實(shí)上傳至區(qū)塊鏈存證平臺；二是，電子證據(jù)是否與本案相關(guān)①參見杭州互聯(lián)網(wǎng)法院（2018）浙0192民初81號民事判決書。。前者，借助哈希值比較所完成的真實(shí)性審核，就屬于對來源于電子證據(jù)的電子化證據(jù)的鑒真。

2.電子化證據(jù)鑒真的形式性特征

根據(jù)實(shí)物證據(jù)的不同，傳統(tǒng)的鑒真具有兩個相對獨(dú)立的含義：一是載體鑒真，即證明法庭上出示、宣讀、播放的物證、書證等實(shí)物證據(jù)與舉證方所聲稱的實(shí)物證據(jù)是同一的；二是內(nèi)容鑒真，即證明法庭上出示、宣讀、播放的視聽資料、電子證據(jù)等實(shí)物證據(jù)如實(shí)記錄了實(shí)物證據(jù)的本來面目，反映了其真實(shí)情況②參見陳瑞華：《實(shí)物證據(jù)的鑒真問題》，載《法學(xué)研究》2011年第5期。。而電子化證據(jù)鑒真是以實(shí)物證據(jù)到電子化證據(jù)這個特殊區(qū)間為關(guān)注對象，無論來源于何種實(shí)物證據(jù)，轉(zhuǎn)化成電子化證據(jù)本身就說明了實(shí)物證據(jù)的載體已經(jīng)發(fā)生變化，因此，電子化證據(jù)鑒真無須再關(guān)注載體真實(shí)性問題，其僅聚焦內(nèi)容真實(shí)性即可，且電子化證據(jù)對內(nèi)容真實(shí)性的鑒別也不是要證明所展示的電子化證據(jù)真實(shí)地記錄了案件事實(shí)的情況，而是要證明電子化證據(jù)真實(shí)反映了作為其來源的實(shí)物證據(jù)的情況。簡言之，電子化證據(jù)鑒真不是從載體和內(nèi)容兩方面認(rèn)定電子化證據(jù)與實(shí)物證據(jù)及案件事實(shí)之間的同一性，而是僅從內(nèi)容方面對電子化證據(jù)與作為其來源的實(shí)物證據(jù)作相符性判斷。就這一特點(diǎn)而言，相較于傳統(tǒng)的鑒真，電子化證據(jù)鑒真可被視為一種“形式性鑒真”。

3.電子化證據(jù)鑒真的“端點(diǎn)比對”方法

傳統(tǒng)的鑒真方法主要包括“獨(dú)特性確認(rèn)”“保管鏈條的證明”“知情人證言”等，法官通常通過審核實(shí)物證據(jù)來源的可靠性、收集的規(guī)范性和保管的完善性來判斷該實(shí)物證據(jù)的真實(shí)性。盡管電子化證據(jù)鑒真也關(guān)注電子化證據(jù)的來源、電子化處理的過程及系統(tǒng)保管的結(jié)果，但電子化證據(jù)鑒真無須依托對整個過程的“鏈條式”鑒真方法，而是通過電子化證據(jù)來源和結(jié)果的“端點(diǎn)比對”即可完成電子化證據(jù)真實(shí)性審核。具體而言，電子化證據(jù)鑒真包括兩個審核步驟：一是審核作為電子化證據(jù)來源的實(shí)物證據(jù)，判斷其是否符合當(dāng)事人所能提供的距離案件事實(shí)最近的實(shí)物證據(jù)的形式特征；二是比較電子化證據(jù)所載信息與作為其來源的實(shí)物證據(jù)所載信息，判斷兩者是否相符。例如，在線訴訟過程中舉證方所使用的某個電子化證據(jù)來源于當(dāng)事人之間的紙質(zhì)借條。當(dāng)該電子化證據(jù)真實(shí)性存在爭議時，審核主體首先需要結(jié)合紙質(zhì)狀態(tài)、簽字劃痕等信息判斷該紙質(zhì)借條在形式上是否符合原件的特征，在紙質(zhì)借條具備原件形式特征的前提下，比較該電子化證據(jù)與紙質(zhì)借條，審核兩者所載信息是否相符。若紙質(zhì)借條被完整、無誤地轉(zhuǎn)化成電子化證據(jù)，那么即可認(rèn)定該電子化證據(jù)是真實(shí)的。

4.電子化證據(jù)鑒真的司法準(zhǔn)入結(jié)果

傳統(tǒng)的鑒真結(jié)果關(guān)系到了實(shí)物證據(jù)是否具備可采性，而電子化證據(jù)鑒真的法律結(jié)果只關(guān)涉電子化證據(jù)是否具備司法準(zhǔn)入的資格，不影響實(shí)物證據(jù)本身的可采性。如在上文所舉案例中，電子化的紙質(zhì)借條被鑒別為真實(shí)，意味著其可以在遠(yuǎn)程庭審過程中使用，當(dāng)事人無須再向法庭提供紙質(zhì)借條，至于紙質(zhì)借條本身是否存在篡改信息、偽造簽名等情形，不屬于電子化證據(jù)鑒真要證明的內(nèi)容。

總體而言，全流程在線訴訟過程中，證據(jù)的真實(shí)性問題可表現(xiàn)為遞進(jìn)的三個層次（如圖1），分別是電子化證據(jù)真實(shí)性、證據(jù)形式真實(shí)性①證據(jù)的形式真實(shí)，是指證據(jù)在形式上是真實(shí)的，而不是虛假的、偽造的。證據(jù)的形式真實(shí)關(guān)涉證據(jù)能力的判斷。和證據(jù)實(shí)質(zhì)真實(shí)性②證據(jù)的實(shí)質(zhì)真實(shí)，是指證據(jù)在實(shí)質(zhì)上或內(nèi)容上是真實(shí)的。證據(jù)的實(shí)質(zhì)真實(shí)關(guān)涉證據(jù)在何種程度證明案件事實(shí)，屬于證明力的判斷范疇。。傳統(tǒng)的鑒真是實(shí)物證據(jù)具備證據(jù)能力的先決條件，主要解決實(shí)物證據(jù)形式真實(shí)性問題，而由于鑒別實(shí)物證據(jù)形式真實(shí)性的同時，不免涉及實(shí)物證據(jù)與案件事實(shí)的關(guān)聯(lián)性判斷，據(jù)此，傳統(tǒng)的鑒真也會向?qū)嵨镒C據(jù)的實(shí)質(zhì)真實(shí)性輻射③參見陳瑞華：《實(shí)物證據(jù)的鑒真問題》，載《法學(xué)研究》2011年第5期。。而電子化證據(jù)鑒真實(shí)則向外拓展了鑒真的空間，它是前置于實(shí)物證據(jù)證據(jù)能力和證明力審核的環(huán)節(jié)。作為純粹的形式審核，電子化證據(jù)鑒真既不涉及實(shí)物證據(jù)的形式真實(shí)性問題，更不涉及實(shí)物證據(jù)的實(shí)質(zhì)真實(shí)性問題，它只是通過相符性判斷來決定電子化證據(jù)能否替代作為其來源的實(shí)物證據(jù)在全流程在線訴訟過程中使用，至于鑒別實(shí)物證據(jù)本身是否真實(shí)是接續(xù)的鑒真環(huán)節(jié)，其并非全流程在線訴訟獨(dú)特的關(guān)注域。

圖1 全流程在線訴訟適用過程中證據(jù)真實(shí)性層次圖

（二） 電子化證據(jù)鑒真的實(shí)現(xiàn)方式

在我國，審核和判斷證據(jù)，是法官職能所在，電子化證據(jù)鑒真也應(yīng)當(dāng)如此，特別是在當(dāng)事人雙方對電子化證據(jù)真實(shí)性存在異議或者法院審理案件需要的情況下，法官依職權(quán)鑒別電子化證據(jù)的真實(shí)性尤為必要。然而，遠(yuǎn)程審理方式降低了法官接觸線下實(shí)物證據(jù)的機(jī)會，如果要求本案審理法官通過比對線下的實(shí)物證據(jù)來完成電子化證據(jù)鑒真，無疑會使訴訟方式由線上轉(zhuǎn)入線下，進(jìn)而阻斷了全流程在線訴訟進(jìn)程。有學(xué)者就明確指出，證據(jù)審核認(rèn)定與遠(yuǎn)程庭審之間存在實(shí)踐悖論④參見南湖法者：《在線庭審的程序價值與亟需解決的問題》，https：//mp.weixin.qq.com/s/AohgEob8qE1nqk8olix3fw，最后訪問日期：2020年6月10日。。誠然如此，但該矛盾并非不可調(diào)和。正如上文所述，電子化證據(jù)鑒真是前置的形式審核，其并非證據(jù)審核的核心內(nèi)容，不必完全依賴專業(yè)的司法判斷，這賦予了法官讓渡電子化證據(jù)鑒真權(quán)力的正當(dāng)性，而跨域聯(lián)動的司法趨勢可以為該項(xiàng)職權(quán)的對接和落實(shí)提供思考方向。此外，盡管電子化證據(jù)鑒真是形式鑒真，但鑒真的過程不免涉及對證據(jù)形態(tài)的認(rèn)知，而鑒真的結(jié)果將決定電子化證據(jù)能否代替作為其來源的實(shí)物證據(jù)在全流程在線訴訟過程中發(fā)揮證據(jù)效力，因此，電子化證據(jù)鑒真的實(shí)現(xiàn)方式也要兼顧鑒真結(jié)果的權(quán)威性與公信力。綜上，電子化證據(jù)鑒真的實(shí)現(xiàn)方式存在如下可能：

第一種方式，法院委托舉證方所在地的司法鑒定機(jī)構(gòu)鑒真。司法鑒定機(jī)構(gòu)是法官的輔助者，是法官專業(yè)技能的延展，它可以協(xié)助審理案件的法官對鑒定對象的真實(shí)性形成主觀認(rèn)識，但是司法鑒定是為證明服務(wù)的特殊的認(rèn)識活動，主要針對專門的科學(xué)技術(shù)問題①參見何家弘、劉品新：《證據(jù)法學(xué)》，法律出版社2019年版，第189-192頁。。這意味著，這種鑒真方式不具有普適性，它主要適用于來源于電子證據(jù)的電子化證據(jù)鑒真，進(jìn)而完成電子證據(jù)取證、存儲、傳輸過程的完整性和可靠性證明。

第二種方式，由舉證方所在地的公證機(jī)關(guān)鑒真。公證機(jī)關(guān)是法定的公證證明機(jī)關(guān)，它可以根據(jù)有關(guān)主體的申請，依法對民事法律行為、有法律意義的事實(shí)和文書的真實(shí)性予以證明，此功能定位與電子化證據(jù)鑒真相契合。根據(jù)證明對象的不同，公證機(jī)關(guān)介入電子化證據(jù)鑒真的方式可進(jìn)一步分為“過程鑒真”和“結(jié)果鑒真”。所謂“過程鑒真”，是公證機(jī)關(guān)接受舉證方申請，對轉(zhuǎn)化、傳遞行為具結(jié)描述，證明證據(jù)的電子化過程是真實(shí)的。一方面，這種鑒真方式采用了“鏈條式”鑒真思維，不如“端點(diǎn)比對”方法便利；另一方面，當(dāng)事人在實(shí)踐中鮮少一次性提交涉案的全部電子化證據(jù)，且電子化證據(jù)鑒真必要與否又通常需要在訴訟進(jìn)行中結(jié)合遠(yuǎn)程庭審的適用情況判斷。因此，即便《人民法院在線訴訟規(guī)則》第十三條第（二）項(xiàng)明確肯定了這種鑒真方式，但其應(yīng)用空間似乎有限。實(shí)踐中，公證機(jī)關(guān)的鑒真方式主要為“結(jié)果鑒真”，即舉證方所在地的公證機(jī)關(guān)接受本案審理法院的委托，通過比照電子化證據(jù)和實(shí)物證據(jù)，證明結(jié)果意義的電子化證據(jù)是真實(shí)的。由于公證機(jī)關(guān)介入鑒真會產(chǎn)生相應(yīng)費(fèi)用，其適用伴隨“成本—收益”分析。因此，公證機(jī)關(guān)鑒真雖然可行，但不是電子化證據(jù)鑒真實(shí)現(xiàn)方式的首選。這種鑒真方式可能主要適用于域外電子化證據(jù)鑒真，或者司法內(nèi)部聯(lián)動資源有限等情形。

第三種方式，由舉證方所在地法院的司法輔助人員鑒真。從委托送達(dá)、委托調(diào)查取證、委托保全、委托執(zhí)行到跨域立案，法院系統(tǒng)內(nèi)的聯(lián)動日益緊密。在既有經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上，由舉證方所在地法院的司法輔助人員在開庭審理前鑒別電子化證據(jù)的真實(shí)性，將是法院跨域協(xié)作的又一展現(xiàn)，比較而言，這是比較便捷的電子化證據(jù)鑒真方式。例如，在最高人民法院第六巡回法庭審理的一起跨省合同糾紛上訴案件中，當(dāng)事人向“移動微法院”提交了新的證據(jù)，面對此情況，本案審理法官通知當(dāng)事人攜帶證據(jù)到其所在地法院參加遠(yuǎn)程庭審，同時委托當(dāng)?shù)胤ㄔ喊才欧ü僦砼浜虾藢ψC據(jù)原件，從而化解了電子化證據(jù)適用難題①參見歷文華、朱建偉：《最高法六巡跨省聯(lián)動破解在線訴訟證人出庭難題》，載《人民法院報》2020年4月18日第1版。。

隨著全流程在線訴訟進(jìn)一步發(fā)展，也應(yīng)當(dāng)意識到由舉證方所在地法院協(xié)助電子化證據(jù)鑒真可能會進(jìn)一步加劇法院“案多人少”的現(xiàn)實(shí)矛盾。根據(jù)最高人民法院和司法部聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于開展公證參與人民法院司法輔助事務(wù)試點(diǎn)工作的通知》和《關(guān)于擴(kuò)大公證參與人民法院司法輔助事務(wù)試點(diǎn)工作的通知》，各地法院已紛紛開展公證參與司法輔助事務(wù)改革，部分法院還設(shè)立了公證司法輔助辦公室②參見劉子陽：《公證參與司法輔助事務(wù)擴(kuò)大至全國范圍》，https：//www.chinacourt.org/article/detail/2019/08/id/4280216.shtml，最后訪問日期：2020年12月6日。，專門負(fù)責(zé)銜接送達(dá)、調(diào)解、保全、取證和執(zhí)行等司法輔助事務(wù)。這種集約化、社會化的改革趨勢，為第二種和第三種鑒真方式的結(jié)合提供了可能。將電子化證據(jù)鑒真涵蓋進(jìn)公證參與司法輔助事務(wù)改革的工作范疇，既可以保證鑒真主體的適格性，也緩解了公證機(jī)關(guān)鑒真成本高和法院配合鑒真資源不足等弊端，可視其為更優(yōu)化的電子化證據(jù)鑒真的實(shí)現(xiàn)方式。通過跨域司法內(nèi)外聯(lián)動有效對接電子化證據(jù)鑒真，延伸了本案審理法官核對原件、查驗(yàn)原物的能力，使核對原件、查驗(yàn)原物不再是制約遠(yuǎn)程庭審適用的關(guān)鍵因素，既保障了當(dāng)事人的權(quán)益，也拓展了全流程在線訴訟的適用空間。

四、電子化證據(jù)鑒真的保障機(jī)制

電子化證據(jù)鑒真是全流程在線訴訟的關(guān)鍵一環(huán)，其既關(guān)系到當(dāng)事人的權(quán)益，也關(guān)系到司法秩序，為了使電子化證據(jù)鑒真規(guī)范有序和富有實(shí)效地進(jìn)行，有必要從誠信約束、審前準(zhǔn)備和平臺建設(shè)等方面加強(qiáng)電子化證據(jù)鑒真保障機(jī)制建設(shè)。

（一） 強(qiáng)化誠信約束

電子化證據(jù)是在實(shí)物證據(jù)及其適用中附加了電子技術(shù)因素和多維空間因素。一方面，這些因素為不誠信訴訟行為提供了空間，增加了電子化證據(jù)的失真風(fēng)險；另一方面，因電子化證據(jù)鑒真引發(fā)的跨域司法聯(lián)動、線上與線下訴訟方式轉(zhuǎn)換等操作，增加了不誠信訴訟行為所產(chǎn)生的訴訟成本。因此，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化誠信對電子化證據(jù)及其適用的約束。在當(dāng)事人方面，舉證方應(yīng)當(dāng)審慎對待證據(jù)的電子化處理和傳輸行為，不得向法院提供虛假的或不完整的電子化證據(jù)，而相對方應(yīng)當(dāng)及時、合理地就電子化證據(jù)真實(shí)性提出異議，盡可能避免不必要的電子化證據(jù)鑒真。在電子化證據(jù)適用過程中，若當(dāng)事人故意違反真實(shí)義務(wù)和訴訟促進(jìn)義務(wù)，可要求其負(fù)擔(dān)相應(yīng)的訴訟費(fèi)用，甚至是對其采取強(qiáng)制措施。在法院方面，法院應(yīng)完善技術(shù)強(qiáng)化在線訴訟平臺的存證、固證功能，并在案件審理過程中以真實(shí)性為前提適用電子化證據(jù)。在其他訴訟參與主體方面，電子化證據(jù)適用過程中所涉及的其他訴訟參與主體一般負(fù)有公法上的職責(zé)，對這類主體的誠信約束以強(qiáng)化職業(yè)倫理為核心，如舉證方所在地法院的司法輔助人員、公證機(jī)關(guān)和司法鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)配合本案審理法官依法鑒真，并將電子化證據(jù)鑒真的結(jié)果及時、客觀地反饋給本案審理法官和當(dāng)事人。

（二） 發(fā)揮審前準(zhǔn)備程序的實(shí)質(zhì)功能

審前準(zhǔn)備程序是建設(shè)“以庭審為中心”的現(xiàn)代民事訴訟程序結(jié)構(gòu)的重要基礎(chǔ)①參見蔡虹：《審前準(zhǔn)備程序的功能、目標(biāo)及其實(shí)現(xiàn)——兼論法院審判管理模式的更新》，載《法商研究》2003年第3期。，為保障法庭調(diào)查、法庭辯論等庭審活動集中、充實(shí)和高效進(jìn)行，法官需要在開庭審理前做好爭點(diǎn)整理和證據(jù)整理的準(zhǔn)備，這正是審前準(zhǔn)備程序的實(shí)質(zhì)功能所在。然而，目前我國審前準(zhǔn)備活動主要包括訴訟文書送達(dá)、權(quán)利告知和調(diào)查收集證據(jù)等程序事項(xiàng)，尚未充分發(fā)揮審前準(zhǔn)備程序在爭點(diǎn)整理和證據(jù)固定等方面的實(shí)質(zhì)功能，致使我國庭審程序從審前準(zhǔn)備程序所得簡化之利益有限。此現(xiàn)實(shí)語境下，電子化證據(jù)的適用可能會進(jìn)一步加劇訴訟拖延。由于本案審理法官直接鑒別電子化證據(jù)真實(shí)性的能力受限，當(dāng)庭審過程中遇到電子化證據(jù)真實(shí)性問題時，不待進(jìn)入實(shí)質(zhì)審理，法官便需要中止庭審，轉(zhuǎn)入線下鑒別這一前置性問題。另言之，在審前準(zhǔn)備程序不充分的情況下，電子化證據(jù)徑直進(jìn)入庭審程序，不僅可能導(dǎo)致開庭反復(fù)，更會使庭審的實(shí)現(xiàn)方式反復(fù)游走于線上與線下之間。

此外，目前我國庭審程序既可以線下進(jìn)行，也可以遠(yuǎn)程進(jìn)行。一般而言，只有適用遠(yuǎn)程庭審，才有電子化證據(jù)鑒真的必要，隨之將可能產(chǎn)生跨域司法聯(lián)動。那么庭審程序適合以何種方式實(shí)現(xiàn)，是否有必要進(jìn)行電子化證據(jù)鑒真，又是否需要觸發(fā)跨域司法聯(lián)動，癥結(jié)在于證據(jù)的真實(shí)性爭議情況及其解決方式。誠如上文所述，電子化證據(jù)鑒真不是制約遠(yuǎn)程庭審適用的關(guān)鍵，但電子化證據(jù)鑒真的必要性與遠(yuǎn)程庭審適用密切相關(guān)。真正制約遠(yuǎn)程庭審適用的是作為電子化證據(jù)來源的實(shí)物證據(jù)本身的真實(shí)性，而有些實(shí)物證據(jù)鑒真也可以在電子化證據(jù)鑒真基礎(chǔ)上得到進(jìn)一步解決。例如，當(dāng)事人既質(zhì)疑來源于錄像帶的電子化證據(jù)真實(shí)性，也質(zhì)疑該錄像帶本身存在剪輯、偽造等真實(shí)性問題，那么受委托負(fù)責(zé)電子化證據(jù)鑒真的主體，可以在鑒別電子化證據(jù)為真的情況下，將符合原件形式特征的錄像帶直接轉(zhuǎn)交符合資質(zhì)的司法鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行實(shí)物證據(jù)鑒真。概言之，只有雙方當(dāng)事人對關(guān)涉本案基本事實(shí)的證據(jù)的真實(shí)性存在爭議，且需要法官親歷形成心證的情況才會根本上排除遠(yuǎn)程庭審適用。若案件存在此種情況，那么前期為適用電子化證據(jù)所作的鑒真努力將是徒勞。據(jù)此，為了使當(dāng)事人和法院對適宜的庭審方式形成合理預(yù)期，不致因不必要的電子化證據(jù)鑒真和庭審方式轉(zhuǎn)換浪費(fèi)司法資源、造成訴訟亂序，法官應(yīng)當(dāng)于審前準(zhǔn)備階段的舉證期限和證據(jù)交換環(huán)節(jié)，在雙方當(dāng)事人參與下，結(jié)合爭議事實(shí)來把握證據(jù)的真實(shí)性爭議情況。從這個意義而言，電子化證據(jù)適用將倒逼審前準(zhǔn)備程序的實(shí)質(zhì)應(yīng)用。

（三） 促進(jìn)一站式訴訟服務(wù)平臺建設(shè)

電子化證據(jù)鑒真有賴于跨域司法聯(lián)動，而便捷的跨域司法聯(lián)動需要一站式訴訟服務(wù)平臺提供技術(shù)支持。2019 年，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于建設(shè)一站式多元解紛機(jī)制一站式訴訟服務(wù)中心的意見》，將健全立體化訴訟服務(wù)渠道、拓展全方位訴訟服務(wù)功能、完善集約化訴訟服務(wù)機(jī)制、完善內(nèi)外聯(lián)動的訴訟服務(wù)協(xié)作機(jī)制等作為法院系統(tǒng)的具體工作措施。最高人民法院和司法部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于擴(kuò)大公證參與人民法院司法輔助事務(wù)試點(diǎn)工作的通知》也提出，要大力開展在線對接平臺建設(shè)，逐步建立相互貫通、共享共有、安全可靠的在線快速查閱通道平臺，逐步實(shí)現(xiàn)司法輔助工作網(wǎng)上委派，相關(guān)法律文書網(wǎng)上傳遞和有關(guān)業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)互查共享。這些政策性文件為一站式訴訟服務(wù)平臺建設(shè)提供了頂層設(shè)計(jì)，在此指引下，法院系統(tǒng)從立案環(huán)節(jié)著手開始了有益嘗試。

早期的實(shí)踐既表明了一站式訴訟服務(wù)平臺建設(shè)具有技術(shù)可行性，也為一站式訴訟服務(wù)平臺應(yīng)用于電子化證據(jù)鑒真奠定了基礎(chǔ)。比照跨域立案經(jīng)驗(yàn)①目前，跨域立案服務(wù)已經(jīng)在我國中基層法院實(shí)現(xiàn)，跨域立案是指當(dāng)事人到就近的法院訴訟服務(wù)中心提交起訴材料，由該法院作為協(xié)作法院代為核對起訴材料，上傳電子訴訟系統(tǒng)，并向有管轄權(quán)的法院發(fā)送跨域立案服務(wù)申請。管轄法院收到申請后及時響應(yīng)，向協(xié)作法院作出是否符合受理?xiàng)l件的反饋，再由協(xié)作法院告知或送達(dá)當(dāng)事人。參見徐雋：《全國中基層法院全面實(shí)現(xiàn)跨域立案服務(wù)：七月以來，共提供跨域立案服務(wù)逾一萬九千件》，載《人民日報》2019年12月26日第11版。，電子化證據(jù)鑒真所需要的一站式訴訟服務(wù)平臺可從如下兩方面加強(qiáng)建設(shè)：一是完善法院系統(tǒng)內(nèi)的平臺互聯(lián)共通建設(shè)，使本案審理法官和協(xié)作的司法輔助人員之間能夠就電子化證據(jù)鑒真事宜進(jìn)行有效溝通，電子化證據(jù)鑒真申請、待鑒真的電子化證據(jù)和電子化證據(jù)鑒真結(jié)果能夠直接、安全且及時地在相關(guān)訴訟主體間流轉(zhuǎn)，進(jìn)而保障電子化證據(jù)鑒真的便捷性、實(shí)效性和安全性；二是完善法院系統(tǒng)外的平臺對接建設(shè)，使法院與公證機(jī)關(guān)、司法鑒定機(jī)構(gòu)能夠跨域聯(lián)動，這既可以服務(wù)于電子化證據(jù)鑒真，也有助于在電子化證據(jù)鑒真基礎(chǔ)上，深度對接實(shí)物證據(jù)鑒真，進(jìn)而最大限度地拓展全流程在線訴訟的適用空間。

五、結(jié)論

電子化證據(jù)是傳遞性訴訟行為和交互性訴訟行為線上連接的結(jié)點(diǎn)，是全流程在線訴訟建設(shè)重要的規(guī)制對象。作為派生性證據(jù)，電子化證據(jù)的適用加劇了最佳證據(jù)規(guī)則和遠(yuǎn)程庭審之間的價值張力，需要依托電子化證據(jù)鑒真予以緩和。電子化證據(jù)鑒真是一種“形式性鑒真”，它證明的是電子化證據(jù)與作為其來源的實(shí)物證據(jù)的相符性，關(guān)涉的是電子化證據(jù)能否準(zhǔn)入司法，代替作為其來源的實(shí)物證據(jù)在遠(yuǎn)程庭審中使用。然而受空間限制，在線訴訟的法官恐難親歷比對實(shí)物證據(jù)與電子化證據(jù)，其需要憑借輔助方法完成電子化證據(jù)鑒真。為此，《人民法院在線訴訟規(guī)則》第十三條列舉了幾種推定電子化證據(jù)真實(shí)的情形，如對方當(dāng)事人對電子化證據(jù)真實(shí)性未提出異議，電子化證據(jù)已在之前的訴訟中提交并經(jīng)法院確認(rèn)，或證據(jù)電子化過程經(jīng)過公證機(jī)構(gòu)公證等。其中，對電子化證據(jù)真實(shí)性的自認(rèn)與印證屬電子化證據(jù)鑒真的特殊情形，而公證機(jī)構(gòu)對過程意義的電子化證據(jù)鑒真的現(xiàn)實(shí)語境也相對有限。更為普適的電子化證據(jù)鑒真方式是基于電子化證據(jù)鑒真的形式性和前置性特點(diǎn)的跨域司法聯(lián)動式鑒真。這種電子化證據(jù)鑒真方式既可以延展本案審理法官鑒別電子化證據(jù)真實(shí)性的能力，也可以保障電子化證據(jù)鑒真主體和鑒真結(jié)果的正當(dāng)性，進(jìn)而有助于在遵守最佳證據(jù)規(guī)則的前提下拓展全流程在線訴訟的適用空間。鑒于電子化證據(jù)鑒真涉及司法跨域聯(lián)動和訴訟方式轉(zhuǎn)換，為了使該過程規(guī)范、有序進(jìn)行，尚須從誠信約束、審前準(zhǔn)備和一站式訴訟服務(wù)平臺建設(shè)等方面加強(qiáng)電子化證據(jù)鑒真保障機(jī)制建設(shè)。