跨境電商零售進口推單行為的罪與非罪
——從空白罪狀的形式與實質判斷

劉雅瀅 羅仕杰

廣東諾臣律師事務所，廣東 廣州 510075

近十年來，跨境電商進出口行業(yè)作為新業(yè)態(tài)，在消費需求增長、行政服務優(yōu)化、政策紅利釋放等多個有利因素下迅猛發(fā)展。隨著信息時代的發(fā)展，全球線上購物需求暴增，加速了數(shù)字貿易的發(fā)展進程，我國跨境電商發(fā)展進入黃金時期。與此同時，跨境電商行業(yè)也從監(jiān)管缺位的“野蠻生長”期逐步邁向規(guī)范監(jiān)管的合規(guī)發(fā)展期。

隨著監(jiān)管規(guī)范不斷完善、監(jiān)管力度持續(xù)加大，涉跨境電商的走私行為陸續(xù)被查獲，相關的走私犯罪案件數(shù)量也隨之增加。由于跨境電商領域的違法違規(guī)行為呈現(xiàn)新穎性、多樣性和復雜性，而法律規(guī)范天然具有的滯后性，使得在司法實踐中對跨境電商涉嫌走私犯罪的認定存在諸多爭議。

本文所探討的跨境電子商務零售進口業(yè)務中的推單行為的刑事違法性，正是其中的爭議之一。筆者在經(jīng)辦此類案件時發(fā)現(xiàn)，實務界對于推單行為刑事不法的判斷，欠缺刑事規(guī)范依據(jù)和刑法理論的支持，得出的結論難以讓人信服。對此，筆者嘗試從空白罪狀的形式審查和實質判斷入手，分析推單行為的罪與非罪。

一、推單行為概述

（一）推單行為的形式及特征

跨境電商零售進口行業(yè)中的推單行為在業(yè)內又被稱為“引流”，一般是指：在未與海關聯(lián)網(wǎng)的電商平臺跨境交易后，將相關交易、支付、物流等信息導入與海關聯(lián)網(wǎng)的跨境電商平臺或者物流企業(yè)，生成虛假的“交易單”“支付單”“物流單”（以下簡稱“三單”），向海關推送“三單”并通過跨境電商零售進口方式申報進口的行為。［1］現(xiàn)實中，推單行為通常還伴隨偽報品名、數(shù)量和價格等違法情形，這些違法行為不在本文討論的范圍之內，本文僅指單純的推單行為。

現(xiàn)行海關監(jiān)管規(guī)范對跨境電子商務零售進口的申報流程規(guī)定為：與海關聯(lián)網(wǎng)的跨境電商平臺企業(yè)、支付企業(yè)、物流企業(yè)分別向海關傳輸交易、支付、物流等電子信息，海關進行一致性比對并核算稅款，由跨境電子商務企業(yè)的境內代理人或委托的報關企業(yè)提交《申報清單》，采取“清單核放”方式辦理報關手續(xù)。

與正常的跨境電商零售進口申報行為相比，推單行為有以下特征：

1．形式上的違規(guī)性。推單主體推送的交易訂單并非發(fā)生在與海關聯(lián)網(wǎng)的跨境電商平臺上，向海關推送的交易、支付和物流信息不真實，違反了海關部門要求“三單”數(shù)據(jù)真實的監(jiān)管規(guī)范。

2．商品交易的真實性。推單主體是以消費者自愿且真實發(fā)生的跨境電商零售交易為基礎生成了虛假“三單”信息。

3．入境物品的自用屬性。消費者的真實交易時間早于推單行為，商品入境后的用途為個人自用，不會發(fā)生在境內進行二次銷售的情形。

（二）推單行為產生的原因

2016 年4 月8 日，我國針對跨境電子商務零售進口出臺了新的稅收政策，即《財政部、海關總署、國家稅務總局關于跨境電子商務零售進口稅收政策的通知》（財關稅〔2016〕18 號，以下簡稱《4．8 政策》）。①財政部、海關總署、國家稅務總局關于跨境電子商務零售進口稅收政策的通知（財關稅〔2016〕18 號）。在此之前，國內消費者在網(wǎng)上購買境外商品，商品入境按照個人郵遞物品征收行郵稅。行郵稅有50 元的免征稅額，由個人主動申報，海關采取抽查查驗的方式核稅。這樣的進口清關模式存在查獲率，根據(jù)海關的統(tǒng)計，各口岸各時期針對不同商品的查獲率雖略有差異，但總體的查獲率并不高于10%。國家出臺《4．8 政策》一方面是為跨境電商新興業(yè)態(tài)的發(fā)展提供政策支持，另一方面也是保證對跨境電商零售這種貿易模式的稅收做到“應收盡收”。

但適用該政策需要境外電商企業(yè)進駐與海關聯(lián)網(wǎng)的電商平臺，由國內消費者與境外電商企業(yè)在平臺上進行交易。眾所周知，國內電商平臺競爭激烈，除頭部電商平臺外，普通的電商平臺，哪怕是與海關聯(lián)網(wǎng)的，都很難吸引境外電商企業(yè)的進駐；且普通電商平臺的知名度、信譽度都不高，也無足夠的資金進行推廣宣傳，國內消費者很少會選擇在這類跨境電商平臺上購買境外商品。所以在這類平臺上發(fā)生的真實的跨境電商零售交易很少。

部分企業(yè)和個人出于對海關政策的誤讀，認為推單本質上并無違反國家政策的規(guī)定。加上海關部門前期監(jiān)管乏力，部分企業(yè)在從事一段時間的推單業(yè)務后并未發(fā)現(xiàn)不妥，反而將此作為創(chuàng)業(yè)契機并充滿熱情，認為這是跨境電商零售進口的下一個風口。［2］于是，推單業(yè)務在跨境電商行業(yè)中便大量存在。

（三）跨境電商零售進口稅收制度

因推單行為的法律后果與繳納稅款有關，故有必要對進口的稅制，尤其是跨境電商零售進口稅收制度進行了解。

目前，我國根據(jù)進口方式的不同，分為一般貿易稅、行郵稅和跨境電商零售進口稅三種征稅制度。一般貿易稅是對普通貿易進口的貨物計征，包含關稅、消費稅和增值稅，屬于貨物稅性質。行郵稅是對個人攜帶行李、郵遞進境的自用物品計征，采取單一的進口稅率，根據(jù)物品類別劃分設置3%（抗癌藥品）、13%、20%、50% 四檔稅率，設有50 元免征稅額，屬于物品稅性質?？缇畴娚塘闶圻M口稅制（以下簡稱“BC 稅”）是專門針對跨境電商零售交易商品適用的稅制。因此類商品具有明顯的貿易屬性但又是消費者自用物品，國家規(guī)定將其按貨物征稅，按個人物品監(jiān)管。

筆者結合實際情況，整理了3 種不同稅制所涉及的稅率情況如表1 所示：

表1 進口稅率比對表

從表1 中可見，BC 稅和行郵稅的高低要視情況而定，單看稅率，BC 稅會低于行郵稅，但行郵稅有50 元的免稅額度。如果商品價格較低、數(shù)量較少，行郵稅比BC 稅更優(yōu)惠。

（四）司法實踐對推單行為性質的認定

筆者在中國裁判文書網(wǎng)進行檢索，選擇“刑事案件”，輸入關鍵詞“走私普通貨物、物品罪”“跨境電商”，法院層級選擇“中級法院”，顯示最近5 年的一審案件有23 例，其中廣東省有9 例，上海市8 例，其余省市沒有案例或僅有1 例?；谏鲜鰴z索條件，筆者新增關鍵詞“推單”，相關案例顯示僅有7 例，其中廣東省有4 例，其余3 個省份各1 例，上海市則沒有相關案例。

從案例數(shù)量和分布情況來看，此類案件主要集中在廣東和上海地區(qū)，故本文將選取兩地在司法實踐中比較有代表性的觀點進行簡要分析。

廣東地區(qū)案件經(jīng)辦人員普遍認為：推送虛假“三單”違反了海關的監(jiān)管規(guī)定，構成偽報貿易方式，在沒有與海關聯(lián)網(wǎng)的跨境電商平臺上生成的交易商品，不能適用BC 稅收政策，應按照行郵稅來核算偷逃稅款。根據(jù)計核稅款的結果對推單行為的責任主體以走私普通貨物、物品罪定罪量刑。

上海地區(qū)的部分案件經(jīng)辦人員的觀點為：“推單行為雖然形式上存在瑕疵，但只要向海關監(jiān)管部門推送的‘三單’上的收件人確為實際境內消費者，支付的金額也為真實金額，其貿易實質仍然是跨境電商零售進口，存在的瑕疵即可能部分侵害了海關監(jiān)管制度，但這一行為卻并未對國家稅收造成實際損失”。［2］在處理有推單行為的走私案件時，因對是否偽報貿易方式存疑、對是否造成國家稅款損失的數(shù)額存疑，故作出對犯罪嫌疑單位和犯罪嫌疑人存疑不起訴處理。［1］該司法觀點有無在上海地區(qū)的司法實踐中形成共識，我們不得而知。

筆者認為：有罪的觀點是以推單行為不符合監(jiān)管規(guī)定而直接認定構成偽報貿易方式，少繳稅款達到一定金額便可入罪，因缺乏刑法規(guī)范和理論的支持，讓推單行為的行政違法和刑事犯罪的區(qū)別僅僅體現(xiàn)在偷逃的稅款金額上，有擴大刑罰打擊面的嫌疑。無罪的觀點是以推單行為的交易實質為由，將不符合BC 稅收政策規(guī)定的商品按照BC 稅來計稅，從而得出雖然違反了監(jiān)管規(guī)定但并沒有稅收損失的結論。倘若這種觀點成立，那么其他在未與海關聯(lián)網(wǎng)的跨境電商平臺上交易的跨境電商零售進口商品，或無法提供“三單”對碰的跨境電商零售交易的商品都可以適用BC 稅率來繳稅，無疑擴大了BC 稅收政策的適用范圍。顯然違反了BC 政策出臺的目的和初衷，不具有說服力。

由此可見，對推單行為的刑事不法，不能只看行政監(jiān)管的規(guī)定和行為的表象，也不能僅從交易本質這一個要素來分析，需要尋求行政犯認定的路徑，依據(jù)合適的刑法規(guī)范，圍繞走私普通貨物、物品罪的犯罪構成要件作出刑事法律評價。

二、“推單”行為去罪化分析的路徑

推單行為罪與非罪的探討，涉及行政違法和刑事犯罪的區(qū)分，涉及對行政犯刑事違法性的認定標準。因此，在討論推單行為的去罪化問題時必須遵循一定的理念和路徑。

（一）前提：推單行為行政不法和刑事不法的區(qū)別

走私普通貨物、物品罪是典型的行政犯，行政犯的認定以存在行政違法為前提，但并不能就此而認為行政犯是“由行政不法行為轉換而來的犯罪”或籠統(tǒng)地說“嚴重的行政違法行為就構成犯罪”。［3］

如何界分行政違法和刑事犯罪？學術界存在量的差異說、質的差異說、質量差異說等不同觀點。筆者在對比各種觀點后認為，行政不法和刑事不法不僅在社會危害性和危險性上存在量的差異，在本質上也有不同。對于行政犯違法性要通過質和量的雙重審視，在行政不法的基礎上進行刑事違法的獨立性和刑法的實質性判斷。從這個角度來看，行政違法僅具有判定刑事違法的“敲門磚”的意義。［4］

根據(jù)上述觀點，對推單行為是否構成走私普通貨物、物品罪也要在行政違法的基礎上，以刑事視角來分析推單行為的犯罪構成要件。推單行為因違反海關的監(jiān)管規(guī)定已構成行政違法，但如果直接依賴行政機關認定的事實，而不對其刑事違法性進行獨立分析，只是因為推單行為有可能導致的少繳稅款金額達到《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第一百五十三條規(guī)定的走私貨物、物品罪的起刑標準（10 萬元）就直接認為構成犯罪，那就是典型以行政違法的量來判斷該行為的刑事違法性。

（二）路徑：對所涉空白罪狀的補充規(guī)范作形式和實質的審查

在司法實踐中，司法機關過度倚重行政法的前置判斷，使得“行政法定性+刑法定量”的做法普遍存在。導致這種情形出現(xiàn)的主要原因之一是行政犯的刑法條文大部分屬于空白罪狀，即條文沒有具體描述某一犯罪構成的特征，但指出確定該罪構成需要參照的其他法律法規(guī)。由于空白罪狀里的行為規(guī)范與懲罰規(guī)范相分離，極容易將本屬于參照性的行政管理規(guī)范直接上位為刑事補充規(guī)范，認為違反參照性規(guī)范就是刑事違法，進而與空白罪狀中的刑事責任規(guī)范銜接適用。

如何審視空白罪狀的補充規(guī)范呢？羅翔教授的觀點是，應當對空白罪狀的補充規(guī)范先做形式審查，確定存在有效的補充性規(guī)范后，進而再做實質判斷。有效的補充性規(guī)范要滿足兩個條件，一是必須達到一定的效力位階，符合《刑法》第九十六條的規(guī)定，部門規(guī)章或者地方性法規(guī)不能作為補充規(guī)范；二是有附屬刑事責任條款的要求，即是在行政管理規(guī)范中有刑事不法的申明。［5］類似“構成犯罪的，依法追究刑事責任”就屬于附屬刑事責任條款。而實質判斷則要求從補充性規(guī)范中獲取犯罪構成要件的要素，并從文義、刑法目的、保護法益等方面做縮限解釋。

走私普通貨物、物品罪的《刑法》條文就是典型的空白罪狀，該條文中沒有具體描述何為走私或走私行為的表現(xiàn)形式，只是規(guī)定了走私罪的刑罰。對推單是否構成走私罪的認定就需要參照海關監(jiān)管規(guī)定。在分析推單行為的刑事違法性時，從銜接《刑法》條文與行政法律規(guī)范的空白罪狀入手，圍繞空白罪狀的補充規(guī)范從形式與實質兩個方面進行判斷，或許是更為切實可行的路徑。

（三）原則：對推單行為的刑事違法性進行獨立判斷

刑法的謙抑性和獨立性要求對刑事犯罪的認定應當區(qū)別于行政違法，遵循刑法特有的理念和方法，以正當理念為指引，堅持實質解釋的立場，堅持刑法的獨立判斷。［6］這也是我們在考察推單行為涉刑時必須遵守的刑法基本原理。對于推單涉及的行政犯而言，既不能由行政法律法規(guī)決定該行為是否構成犯罪，也不能依賴行政機關對事實的認定和作出的處理結果，而是要運用刑法邏輯對犯罪構成要件和案件事實進行獨立判斷后形成獨立的處理結論。唯此，才能真正做到罪刑法定。

三、對推單行為所涉空白罪狀的形式審查

對空白罪狀的形式審查要從補充規(guī)范的效力位階和附屬刑事責任條款兩方面著手。針對推單行為具體適用如下：

（一）推單行為涉及的法律規(guī)范

《刑法》第一百五十三條第一款關于走私普通貨物、物品罪的法律條文中沒有列明具體的構成要件或構成特征，屬于空白罪狀。對走私行為的表述直接指向《中華人民共和國海關法》（以下簡稱《海關法》）的相關規(guī)定。

《海關法》第八十二條第一款規(guī)定：“違反本法及有關法律、行政法規(guī)，逃避海關監(jiān)管，偷逃應納稅款、逃避國家有關進出境的禁止性或者限制性管理，有下列情形之一的，是走私行為：1．運輸、攜帶、郵寄國家禁止或者限制進出境貨物、物品或者依法應當繳納稅款的貨物、物品進出境的；2．未經(jīng)海關許可并且未繳納應納稅款、交驗有關許可證件，擅自將保稅貨物、特定減免稅貨物以及其他海關監(jiān)管貨物、物品、進境的境外運輸工具，在境內銷售的；3．有逃避海關監(jiān)管，構成走私的其他行為的”。第一種情形不夠明確，無法直接作為推單行為入罪的依據(jù)。而第二種情形明顯與推單的情況不符，無法適用。是否能夠認定為第三種走私情形，還需要向下查看更為具體的行政規(guī)范。

《中華人民共和國海關行政處罰實施條例》（以下簡稱《海關行政處罰實施條例》）第七條對走私行為的認定進行規(guī)定，與推單行為較相符的是該條第二款規(guī)定：“經(jīng)過設立海關的地點，以藏匿、偽裝、瞞報、偽報或者其他方式逃避海關監(jiān)管，運輸、攜帶、郵寄國家禁止或者限制進出境的貨物、物品或者依法應當繳納稅款的貨物、物品進出境的”。推送虛假“三單”數(shù)據(jù)的行為可能符合以偽報方式逃避海關監(jiān)管的情形。但《海關行政處罰實施條例》是專門針對行政處罰制定的條例，上述規(guī)定只能說明推單行為構成行政法規(guī)意義上的違法，但能否據(jù)此上升為刑事犯罪，還需進一步的討論。

與推單直接相關的海關監(jiān)管規(guī)定有兩份：一是《商務部、發(fā)展和改革委員會、財政部、海關總署、稅務總局、市場監(jiān)管總局關于完善跨境電子商務零售進口監(jiān)管有關工作的通知》（商財發(fā)〔2018〕486 號文，以下簡稱《486 號通知》）；二是海關總署發(fā)布的《關于跨境電子商務零售進出口商品有關監(jiān)管事宜的公告》（海關總署公告2018 年第194 號，以下簡稱《194 號公告》）。這兩份監(jiān)管規(guī)定要求“三單”真實，且對“參與制造或傳輸虛假交易、支付、物流‘三單’信息”的情形有明確規(guī)定。

上述非刑事規(guī)范能否成為空白罪狀的補充規(guī)范，還需要看各自的效力位階和附帶刑責的規(guī)定能否滿足形式判斷的要求。

（二）推單行為所涉非刑事規(guī)范的效力位階

從效力位階來看，《海關法》和《海關行政處罰實施條例》毫無疑問是符合《刑法》第九十六條對空白罪狀補充規(guī)范的要求，有爭議的是《486號通知》和《194 號公告》。

《海關法》第八十二條規(guī)定認定走私行為的前提是“違反本法及有關法律、行政法規(guī)”，但無論是《海關法》還是《海關行政處罰實施條例》，都沒有將推單行為認定為走私的具體描述，也不能從《海關行政處罰實施條例》的條文中得出“偽報”包含推單從而構成走私行為的結論。而對推單行為有著直接具體規(guī)定的兩份文件，前者屬于部門規(guī)范性文件，后者屬于部門規(guī)章?？煞駥Α逗ｊP法》規(guī)定的“有關法律、行政法規(guī)”的范圍進行擴張？筆者對此持否定態(tài)度，應當將補充規(guī)范嚴格限定為法律和行政法規(guī)的范圍內。《486號通知》和《194 號公告》的效力層級明顯低于行政法規(guī)，故不是空白罪狀的適格補充規(guī)范。

（三）二次補充間接援引規(guī)則的適用

如前所述，僅以《海關法》作為補充規(guī)范并不能起到直接說明具體罪狀內容的作用，而《486號通知》和《194 號公告》又因效力位階不夠不能成為適格的補充規(guī)范，此時，可以根據(jù)“二次補充間接援引規(guī)則”［7］對兩部監(jiān)管規(guī)定中有關推單行為的內容援引作為對補充規(guī)范的解釋。即將《海關法》作為《刑法》第一百五十三條的補充規(guī)范，再以《海關法》為媒介援引《486 號通知》和《194 號公告》的相關規(guī)定對罪狀內容進行二次補充說明。需要強調的是，上述做法并不賦予監(jiān)管規(guī)定作為補充規(guī)范的資格，只是將監(jiān)管規(guī)定中的相關內容作為推單的犯罪構成要件的要素來考量。

（四）對補充規(guī)范附帶刑事責任條款的審查

只有補充規(guī)范中明確規(guī)定了附帶刑事責任條款，才能認為行政違法行為需追究刑事責任。

《海關法》第八十二條第三款對走私行為附帶了刑事責任條款，但因從該條中不能直接認定推單為走私，故不能直接引用該法得出推單行為要承擔刑事責任的結果?！逗ｊP行政處罰實施條例》將“偽報”規(guī)定為走私行為的一種方式，但第二條明確該條例僅適用“依法不追究刑事責任”的情形，故條文中并不涉及附屬刑事責任條款。

至于《486 號通知》和《194 號公告》，即便該兩份監(jiān)管規(guī)定對推送虛假“三單”有附屬刑事責任條款，也因不屬于適格的補充規(guī)范，不能直接作為認定推單為走私犯罪的依據(jù)。但其作為空白罪狀的二次補充間接援引的內容，對推送虛假“三單”的行為所造成的后果能否追究刑事責任，還需要進行實質審查。

綜上，《海關法》是走私普通貨物、物品罪的適格補充規(guī)范，而《海關行政處罰實施條例》、《486 號通知》和《194 號公告》雖不能作為補充規(guī)范，但內容確是認定推單行為犯罪構成條件的重要參考因素。

四、對推單行為所涉補充規(guī)范的實質判斷

對補充規(guī)范進行實質判斷時，需從罪名所保護的法益著手，進而審查對某種行為進行定罪處罰的必要性。走私普通貨物、物品罪所保護的法益包括國家的關稅收益和貨物、物品的進出口監(jiān)管秩序［8］，推單行為是否侵犯該罪名所保護的法益，一方面要對補充規(guī)范的相關內容做縮限解釋；另一方面要考查推單行為侵犯法益的社會危害性。

（一）“刷單”與“推單”的比較

為了更好地理解推單行為的實質，筆者以跨境電商走私中常見的“刷單”行為做對比。同樣是推送虛假“三單”，“刷單”通過非法盜取公民個人消息，偽造境內消費者與跨境電商企業(yè)的真實交易，通過推送完全虛假的“三單”信息將一般貿易的貨物偽裝成跨境電商零售進口商品申報入境，并在境內進行二次銷售?？梢?，“刷單”行為從根本上改變了交易性質和貨物屬性，以此騙取稅收優(yōu)惠政策的適用資格，達到偷逃稅款的目的。此外，“刷單”行為亦完全符合《486號通知》和《194 號公告》關于“參與制作或傳輸虛假‘三單’信息”涉嫌違法犯罪的認定，造成“個人身份信息或年度購買額度被盜用”和“進行二次銷售”法定后果。所以“刷單”行為就是典型的偽報貿易方式的走私行為，應當受到刑事處罰。

鑒于“推單”和“刷單”在行為本質和后果上有巨大的差別，如果不對兩者涉及的“虛假三單”做實質審查和解釋，就無法對“刷單”和“推單”進行區(qū)分，從而導致社會危害性遠不及“刷單”行為的“推單”在刑事責任上與“刷單”相當，由此產生罪責刑不相適應的嚴重后果。

（二）對“偽報”的縮限解釋

推單是否構成偽報貿易方式，需要對“偽報”和“虛假”進行實質判斷，需要分析推單行為有無改變交易行為的本質。

國家將跨境電子商務零售進口方式獨立設置，就是有意將這類進境商品區(qū)別于一般的“貨物”和“物品”，進而采用不同的稅收和監(jiān)管政策。這是因為從征稅對象、交易行為和交易標的來看，三者在本質上不相同。推單行為中推送的“三單”信息雖然部分失真，但商品交易的真實性保證了“推單”的商品都是消費者消耗個人額度從境外購買的，限于個人自用。其繳稅主體主要是境內消費者，交易也主要發(fā)生在企業(yè)與消費者之間，而交易標的既非用于二次銷售“貨物”，也不是非貿易屬性的“物品”。這些特征均符合跨境電子商務零售進口稅收政策的本質要求。

而被詬病的“三單”的“虛假”，具體體現(xiàn)在真實交易發(fā)生的平臺不是與海關聯(lián)網(wǎng)的跨境電商平臺，從而產生了虛假的交易單，為了匹配虛假的交易單，推單主體一并推送了虛假的支付單和物流單?？梢姟叭龁巍碧摷僦皇切问缴系奶摷伲皇峭ㄟ^作假來改變真實的貿易方式去申報稅款，推單行為并沒有改變入境商品的交易屬性。雖然推單行為在一定程度上脫離了海關的監(jiān)管，但在不違背跨境電商零售交易本質的前提下，不能僅以商品交易發(fā)生的平臺來判斷是否偽報貿易方式。

因此，在《刑法》語境下應以“三單”信息是否包含消費者真實的交易信息、有無改變入境商品的交易性質為標準對“偽報”進行實質解釋，而不能完全套用行政監(jiān)管的規(guī)定。

（三）對監(jiān)管規(guī)定中法律后果的縮限解釋

《194 號公告》第二十九條規(guī)定：“海關對違反本公告，參與制作或傳輸虛假交易、支付、物流‘三單’信息、為二次銷售提供便利、未盡責審核消費者（訂購人）身份信息真實性等，導致出現(xiàn)個人身份信息或年度購買額度被盜用、進行二次銷售及其他違反海關監(jiān)管規(guī)定情況的企業(yè)進行處罰。對涉嫌走私或違規(guī)的，由海關依法處理；構成犯罪的，依法追究刑事責任”。

從該條規(guī)定的行文表述中可以看出，“參與制作或傳輸虛假交易、支付、物流‘三單’信息”是與“為二次銷售提供便利”“未盡責審核訂購人身份信息真實性”相并列的違規(guī)行為，而只有制造或傳輸虛假“三單”的行為導致出現(xiàn)“個人身份信息或年度購買額度被盜用”“進行二次銷售”“其他違反海關監(jiān)管規(guī)定情況”的后果時，才有可能被追究刑事責任?！?94 號公告》的規(guī)定與《486 號通知》的相關規(guī)定基本相同。由此可見，對推送虛假“三單”的行為要啟動行政處罰或刑事處罰，需以發(fā)生規(guī)定的后果作為條件。倘若對沒有造成規(guī)定后果的行為也施以相同的處罰甚至啟動刑法規(guī)制顯然是不合適的。

鑒于推單行為并不會造成“個人身份信息或年度購買額度被盜用”“進行二次銷售”后果，那么推單的后果是否歸入“其他違反海關監(jiān)管規(guī)定的情況”這一兜底條款中呢？對該兜底條款應作縮限解釋，不能簡單地認為，只要違反海關的監(jiān)管規(guī)定，造成任何不利后果都可以被認定為成立刑事犯罪。為避免不當?shù)財U大刑事犯罪的認定范圍，對于包括推單在內的“其他違反海關監(jiān)管規(guī)定的情況”在社會危害性上必須與“二次銷售”和“個人身份信息或年度購買額度被盜用”的程度相當。

（四）對推單行為社會危害性的具體分析

通過推單入境的商品均為境內消費者自愿用其個人年度消費額度購買，不存在個人隱私權法益被侵害的情形；商品入境后不會發(fā)生二次銷售，也不會擾亂國內正常的市場交易秩序。那么推單行為是否會侵犯走私普通貨物、物品罪所保護的國家征稅權這一核心法益呢？筆者認為，推單行為未必會造成國家稅收的損失。

第一，以BC 稅制征收稅款未必比行郵稅制少。在推單型走私案件中，海關部門將入境商品重新按照行郵稅計核稅款，然后將計核結果與推單主體已經(jīng)代繳的稅款對比，多出的部分稅款就認定為偷逃稅款的金額，本文已經(jīng)就BC 稅率和行郵稅的比對進行了說明，倘若商品單次交易數(shù)量少、價格低，那么計核出的行郵稅很有可能比BC 稅少。倘若核稅結果顯示BC 稅高于行郵稅，就說明推單主體代消費者多交了稅，也就不存在偷逃稅款的事實。同樣的推單行為、同樣的交易金額，僅僅因為單次交易的商品數(shù)量、品類不同，就可能出現(xiàn)有罪與無罪完全不同的認定，進而得出推單行為有無犯罪取決于推單商品的數(shù)量和品類的奇怪結論。

第二，海關部門給出的核稅數(shù)據(jù)并不完全真實。因為海關部門直接以推單主體傳輸給海關的虛假“三單”數(shù)據(jù)為基礎進行核稅，所得出的稅款必然欠缺真實性。用虛假“三單”數(shù)據(jù)直接適用行郵稅制，極有可能發(fā)生將本可以免征的商品也計征行郵稅。因為行郵稅是以一個包裹內的物品總價作為完稅價格，BC 稅是以每筆交易的實際價格作為完稅價格?，F(xiàn)實中，通常一個快遞包裹對應一張物流單，可能有一筆或多筆商品交易。雖然“三單”數(shù)據(jù)中每一筆交易均是真實的，但由于推送到海關的物流單不真實，無法還原每個包裹和每筆交易的真實對應關系。所以，按照海關計核方式所得的稅款并不準確。

綜上，推單行為的后果僅體現(xiàn)在對海關監(jiān)管秩序的破壞，不必然會對國家征稅權的法益造成侵害。推單行為所造成的社會危害性遠未達到“二次銷售”和“個人身份信息或年度購買額度被盜用”的危害程度，還不足以上升到需要定罪量刑的境地。

五、結語

正如本文所述，推單行為的行政違法不代表刑事違法，對推單刑事違法性的認定仍存在刑法規(guī)范依據(jù)不足、法益侵犯存疑的問題。根據(jù)刑法補充性的理念，“當行政規(guī)制足以制止某種行政違法時，就不應當適用刑法；在行政規(guī)制并不充分時，如果能夠立即完善行政手段，也不應當運用刑法手段；即使在由于行政規(guī)制手段不完善而采用刑法手段時，也應當注重行政規(guī)制手段的完善，并逐步放棄刑法手段?！保?］故對跨境電商零售進口的推單行為應在刑事上做無罪的處理，轉而采取相應的行政規(guī)制措施。

本文對推單行為罪與非罪的探討，亦有益于對行政犯進行刑事不法判斷時采用的路徑和方法的思考。行政犯的雙重違法性、行政從屬性、刑法條文部分空白等特點，決定了對行政犯的認定不同于自然犯，需要另尋途徑。本文從空白罪狀入手，通過對補充規(guī)范的形式審查和實質解釋，在遵循刑法獨立性和補充性的基礎上對推單行為進行刑事不法的分析判決，或許可以給其他行政犯的認定提供一個合適又實用的路徑。