“約法三章”之法釋義學(xué)分析

李 濤

（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢 430073）

一、問題的提出

所謂“約法三章”，乃典出于公元前207 年劉邦先行進(jìn)入關(guān)中，還軍于霸上召集諸縣關(guān)中父老豪杰交涉時(shí)所提出，其言及：“吾與諸侯約，先入關(guān)者王之，吾當(dāng)王關(guān)中。與父老約，法三章耳：殺人者死，傷人及盜者抵罪。余悉除去秦法”。從劉邦此番話語中窺知，其系以新政權(quán)創(chuàng)立者般口吻和姿態(tài)除去秦苛法，與百姓建立新的法制。歷史背景語境下，若關(guān)中百姓一旦自愿接受“三章之法”，則便意謂劉邦的關(guān)中王身份獲得百姓認(rèn)同?，F(xiàn)史學(xué)界通說觀點(diǎn)認(rèn)為，“約法三章”是劉邦入關(guān)后為安撫民心的一項(xiàng)舉措，它鞏固了劉邦在關(guān)中父老豪杰心中的地位，為日后與西楚霸王項(xiàng)羽爭霸贏得天下奠定了基礎(chǔ)。

約法三章的典故世人皆知，可謂家喻戶曉，但從內(nèi)容語法結(jié)構(gòu)角度而言，采用不同的斷句法對(duì)“約法三章”的句讀進(jìn)行辨析，或許會(huì)得出不同的結(jié)論和寓意。前述司馬遷所著《史記》中“與父老約，法三章”為版本一；班固在《漢書·刑法志》中記載“高祖初入關(guān)，約法三章曰：‘殺人者死，傷人及盜抵罪’”，作“約法三章”之連讀，此為版本二；另還有“與父老約法，三章耳”，此為版本三。有學(xué)者認(rèn)為，版本一側(cè)重于將“約”表達(dá)為劉邦與關(guān)中父老之間的約定，而版本二與版本三皆可作“三章之法”的解讀，是說劉邦向父老發(fā)布法令三章，后世人多采版本一的斷句表達(dá)而引用[1-3]。以現(xiàn)代法學(xué)語境來看，“約法三章”中的“約法”應(yīng)作何解為宜，應(yīng)理解為是一則契約法，還是應(yīng)理解為是刑法？欲要準(zhǔn)確認(rèn)識(shí)約法三章的內(nèi)容和意義，還須回歸于中國歷史文化場(chǎng)景和現(xiàn)代法律性質(zhì)進(jìn)行比較研究。有鑒于此，本文立足于中國本土文化語境以及法律體系，欲探究“約法三章”之內(nèi)容和法律屬性以澄清上述爭議，期冀拓寬和深化對(duì)中國傳統(tǒng)法律文化的認(rèn)知，進(jìn)而對(duì)正確理解和使用“約法三章”一詞有所脾益。

二、“約法三章”之法文化理念探析

法律并非一紙空文，而是人類社會(huì)中用以規(guī)范和調(diào)整各種社會(huì)關(guān)系的一種手段，它是由結(jié)構(gòu)、實(shí)體和文化組成，并以文化為主導(dǎo)的動(dòng)態(tài)法律制度。從比較法律文化而言，不同國別的學(xué)者有不同的認(rèn)知。西方學(xué)者認(rèn)為，法律文化是一種關(guān)于法律傳統(tǒng)、法律制度歷史、法律運(yùn)行或者如何被制定、適用和研究的一套觀念[4]。東方學(xué)者一般認(rèn)為，法律文化的主要內(nèi)容包括法律制度、設(shè)施等，它根植于某個(gè)民族國家的社會(huì)背景和傳統(tǒng)文化，必然反映一個(gè)民族國家的基本精神[5]364。我國著名法學(xué)者梁治平曾言，“有多少種文化，就有多少種安排秩序觀念”[6]，故對(duì)法律的準(zhǔn)確理解，應(yīng)結(jié)合與法律有關(guān)的歷史傳統(tǒng)、習(xí)慣、制度等方面知識(shí)，作符合特定歷史語境的客觀解讀。

（一）“約法三章”產(chǎn)生之歷史背景溯源

目光回溯到公元前207 年，秦三世子?jì)胂騽钇鹆x軍歸順投誠后，劉邦駐軍霸上，遂召來關(guān)中父老豪杰昭告“約法三章”。約法三章的基本內(nèi)容，《史記·高祖本紀(jì)》中記載如下：

父老苦秦苛法久矣，誹謗者族，偶語者棄市。吾與諸侯約，先入關(guān)者王之，吾當(dāng)王關(guān)中。與父老約，法三章耳：殺人者死，傷人及盜抵罪。余悉除去秦法。諸吏人皆案堵如故。凡吾所以來，為父老除害，非有所侵暴，無恐！且吾所以還軍霸上，待諸侯至而定約束耳[7]。

第一，從上述內(nèi)容來看，約法三章產(chǎn)生前提系針對(duì)“秦苛法久矣”而提出。所謂：“苦秦苛法”，首先必提及兩件歷史事實(shí)，即“焚書”和“坑儒”。公元前213 年秦始皇下令焚燒《秦記》之外的諸國史記，禁談《詩》《書》，以古非今者死；禁私學(xué)，欲習(xí)法令者應(yīng)以官吏為師，此即史稱“焚書”。公元前212 年，方士盧生、侯生等人遷怒于秦始皇，故下令全城搜查審訊，抓捕460 余人并將其全部活埋，史稱“坑儒”。焚書坑儒事件表現(xiàn)出秦朝法令森嚴(yán)，統(tǒng)治者的殘暴[8]。公元前209 年秦二世胡亥即位后，趙高蠱惑胡亥推行嚴(yán)刑峻法，令有罪之人連坐，甚至滅族，并教唆秦二世：“乃行誅大臣，及諸公子，以罪過連逮少近官三郎，無得立者”[7]268。此時(shí)的趙高別有用心，借秦二世之手伺機(jī)除去朝中違逆他的人，除朝中大臣無辜遇害，就連皇子、公主也難逃波及浩劫。丞相李斯為明哲保身，便向秦二世違心進(jìn)諫再行苛法《行督責(zé)書》。該制度推行后，甚至出現(xiàn)“刑者相半于道，而死人日成積于市，殺人眾者為忠臣”[7]2557。此言即是說，街上一半以上的百姓受過刑罰，每日死亡人數(shù)可以堆積成市，殺人越多者則是忠臣。通過以上三則寓言典故，實(shí)不難看出“秦人苦秦苛法”的現(xiàn)實(shí)處境。

第二，秦朝法律嚴(yán)苛程度危及地主階級(jí)利益。無論古代法律還是秦朝法律都以保護(hù)地主階級(jí)利益為主，對(duì)打擊奴隸封建制度曾發(fā)揮重大作用。焚書坑儒事件曾引起地主階級(jí)的恐慌與不安，地主階級(jí)迫切要求朝廷頒行新的法律制度以維護(hù)自身利益。陳勝、吳廣等農(nóng)民階級(jí)不滿秦法嚴(yán)苛，率九百余人揭竿起義后，各地農(nóng)民紛紛響應(yīng)，地主階級(jí)力量逐漸削弱，直到秦朝主力軍在巨鹿之戰(zhàn)中為項(xiàng)羽所敗。最后秦三世子?jì)搿胺钐熳迎t符”而歸降于劉邦起義軍。劉邦本是以農(nóng)民軍身份采用革命方式推翻舊統(tǒng)治，于公元前202 年建立了新王朝，“約法三章”則是他將要在關(guān)中地區(qū)建立新封建政權(quán)的政治宣言。

（二）“約法三章”的溯及力范圍

劉邦進(jìn)入關(guān)中后與父老交涉，并非是以征服者的身份自居，而是以解放者的口吻發(fā)布告示，意在表明到來的目的并不是攻擊和報(bào)復(fù)秦人，而是為秦人除害。從三章之約的內(nèi)容不難看出，劉邦主觀上意識(shí)到自己將執(zhí)管關(guān)中人民，遂以未來王的姿態(tài)安撫關(guān)內(nèi)百姓民心，以爭取他們的擁護(hù)。從當(dāng)時(shí)的歷史背景來看，約法三章還有更深層次的意義，那就是“三章之法”不僅對(duì)關(guān)內(nèi)秦人有約束力，而且包括由劉邦率領(lǐng)的軍隊(duì)也受其約束。由于秦法嚴(yán)苛，秦人最擔(dān)心的是劉邦起義軍對(duì)他們展開報(bào)復(fù)行為。而現(xiàn)如今劉邦作為軍中最高統(tǒng)帥，表面上是與關(guān)中父老豪杰交涉，但就“約法”內(nèi)容及其背后隱藏含義解讀，同時(shí)也有意約束起義軍，防止他們對(duì)秦人施暴和報(bào)復(fù)。即無論是誰，只要?dú)⑷司鸵幩?，傷人和盜竊同樣要受到處罰，這個(gè)規(guī)定消弭了秦人心中的擔(dān)憂和疑慮，讓他們的生命財(cái)產(chǎn)安全有了保障。因此之故，當(dāng)劉邦駐軍霸上后，秦人“大喜，爭持牛羊酒食獻(xiàn)饗軍士”，“唯恐沛公不為秦王”。從對(duì)人的效力方面而言，約法三章既適用于關(guān)中秦人，也適用于劉邦手下的軍隊(duì)。

自秦二世死后，秦國的疆域相較于秦始皇時(shí)期的秦國疆域已大面積縮減，到秦三世時(shí)秦國的疆域已退回至統(tǒng)一之前的疆土范圍?！凹s法三章”僅在關(guān)中地區(qū)發(fā)生效力，所針對(duì)的是生活在關(guān)中的秦人，關(guān)中地區(qū)實(shí)際上就是秦王國所在地。除關(guān)中地區(qū)之外，其他地區(qū)并不適用。由此可見，約法三章的空間效力，也僅及于此。另外，不容忽視的是從“三章之法”的有效期來看，由于“約法三章”具有臨時(shí)性、過渡性特點(diǎn)，且內(nèi)容簡潔概括，不利于漢朝建立后的國家治理。因此，劉邦在建立漢朝以后，為保持和完善法律的完整性和統(tǒng)一性，遂要求蕭何制定漢律。按班固的說法，約法三章一直持續(xù)到西漢相國蕭何作九章律時(shí)才告以結(jié)束。

（三）約法三章之法文化理念

法家提出以法治國的概念以前，在中國歷史文化脈絡(luò)中，早已產(chǎn)生了“德治”思想。西周時(shí)期周公在總結(jié)夏、商朝興衰歷史經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上，主張道德應(yīng)在國家治理中發(fā)揮重要作用，提出“以德配天”和“明德慎罰”思想，認(rèn)為禮樂道德乃國家治理之利器。儒家所堅(jiān)持的“德治”思想主張?jiān)谥袊鴤鹘y(tǒng)社會(huì)早期向來與法家思想存在巨大鴻溝，這也就注定二者水火不相容。先秦儒家學(xué)派代表人孔子系統(tǒng)闡述了“為政以德”的思想體系，他強(qiáng)調(diào)施政者應(yīng)具備優(yōu)良的道德品格，所謂“政者，正也”，對(duì)百姓應(yīng)實(shí)行道德教化，提出“道之以政，齊之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格”。孟子在提出“仁政”學(xué)說時(shí)亦強(qiáng)調(diào)“徒善不足以為政，徒法不足以自行”的思想，明確指出治國理政要兼重道德和法律。總體來看，先秦儒家在德與法二者關(guān)系處理上認(rèn)為德居于首要地位，法僅居于其次，即所謂“德主刑輔”的觀點(diǎn)。

法家思想在秦王朝時(shí)期被推向極致，秦朝厲行法治實(shí)行“深督輕罪”“專任刑罰”的統(tǒng)治方法，殊不知打天下和治天下并非一回事，結(jié)果不但沒能使秦朝的統(tǒng)治得到穩(wěn)固，相反引得天下民怨載道。從秦王朝“焚書坑儒、禁私學(xué)”事件可知，其刑法嚴(yán)酷之程度使其后朝望塵莫及，這也是秦朝不得民心、很快走向衰落滅亡的致命原因。在這些前車之鑒的歷史背景下，劉邦務(wù)實(shí)地感知到百姓之疾苦遂提出約法三章，意在冰釋秦法之嚴(yán)苛性，廢除多余的秦法給人們減輕負(fù)擔(dān)。從約法三章內(nèi)容可知，劉邦并不贊同秦朝實(shí)行所謂“以法治國”思想主張，且其三章內(nèi)容僅涉及殺人、傷人及盜事項(xiàng)，足見劉邦系主張“德治與法治”兼具的思想。這一思想自西漢王朝建立以后，從劉邦及其后代的治國理政方略中亦所有體現(xiàn)。誠如劉邦的幕僚陸賈向其獻(xiàn)策提出“行仁義、法先圣，禮法結(jié)合、無為而治”的統(tǒng)治思想。劉邦命陸賈造《新語》，他在《新語·至德》中強(qiáng)調(diào)“設(shè)刑者不厭輕，為德者不厭重”。漢文帝時(shí)期，賈誼著《過秦論》批判秦朝“仁義不施”，同時(shí)批判當(dāng)時(shí)盛行的“禮儀不如法令，教化不如刑罰”的觀點(diǎn)，其強(qiáng)調(diào)德治、禮治的“導(dǎo)善、絕惡”功能是刑法所不具備的。漢武帝時(shí)期，劉安著寫《淮南子》一書，明確提出“仁義為治國之本，法度為治國之末”，“法之生也，以輔仁義”的思想?；蛟S正是基于這些學(xué)說觀點(diǎn)的余韻，董仲舒提出“罷黜百家，獨(dú)尊儒術(shù)”的思想和方略，使得漢王朝逐漸走向盛世。歷史證明，單純孤立的德治或法治都是治國理政策略中不可取的下策，今天國家層面提出“依法治國”與“以德治國”相結(jié)合之思想，在中國早期歷史上有跡可循。

三、“約法三章”之“約”與契約法概念辨析

受西方古典自由主義哲學(xué)思潮之影響，近現(xiàn)代契約發(fā)展史正如梅因在《古代法》中所言實(shí)現(xiàn)了“從身份到契約”的演變，系建立在個(gè)人主義價(jià)值理念基礎(chǔ)之上。個(gè)人主義私人合同自主變得日益重要，締約當(dāng)事人的自由選擇被認(rèn)為是締約過程中必備階段，契約是雙方當(dāng)事人之間互為承諾、意思表示一致的結(jié)果。而“約法三章”中的“約”，其性質(zhì)如何，是否與現(xiàn)代契約法意義上的“約定、契約”含義相同？欲比較二者之差異，還需將目光不斷往返于現(xiàn)代法規(guī)范與歷史現(xiàn)實(shí)背景下，去找尋心中答案。下文筆者將從合同成立要素入手，討論“約法三章”之“約”的法律性質(zhì)。

（一）具有締約當(dāng)事人

現(xiàn)代合同始源于羅馬法，合同亦被稱為契約，在法學(xué)上的定義通常被解釋為協(xié)議或允諾。其中，“協(xié)議說”認(rèn)為合同是締約雙方或多方當(dāng)事人互為意思表示一致的產(chǎn)物，強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人之間的法律關(guān)系必須建立于合意基礎(chǔ)之上，這一學(xué)說被德國、法國、日本以及我國為代表的大陸法系國家所采納。如我國《民法典》第四百六十四條第一款規(guī)定：“合同是民事主體之間設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的協(xié)議”。而“允諾說”僅關(guān)注當(dāng)事人單方面所做出的允諾，主要以英美法系為代表。誠如《美國合同法重述》中對(duì)合同的定義為：“契約是一個(gè)或者一系列允諾，法律對(duì)于不履行契約提供救濟(jì)或者在一定程度上承認(rèn)契約的履行為義務(wù)”[9]。無論是“協(xié)議說”還是“承諾說”，二者皆認(rèn)為合同的成立必須具備締約當(dāng)事人。在傳統(tǒng)契約理論中，契約概念蘊(yùn)涵著對(duì)私人意思自治的尊重，個(gè)人可以憑藉自由意志選擇相對(duì)人而締結(jié)契約，并自主創(chuàng)造安排彼此未來一系列事務(wù)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，此意謂契約乃當(dāng)事人之間的法律。據(jù)此，當(dāng)事人是誰，決定了誰有權(quán)利依照契約內(nèi)容向他方當(dāng)事人主張履行合同義務(wù)的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，更是合同成立過程中不可或缺的要素。

約法三章的當(dāng)事人，如果說一方當(dāng)事人是自認(rèn)將系關(guān)中之王的劉邦，那另一方當(dāng)事人是關(guān)中的父老鄉(xiāng)紳嗎？答案未必如此明朗。究其緣由，一方面原因是，當(dāng)事人主體不確定。前文已論及約法三章系劉邦以關(guān)中王的姿態(tài)向父老豪杰所作出的意思表示，該表示所指向的對(duì)象雖然表面看似是關(guān)中百姓，但其也包括有意約束自己手下率領(lǐng)的將軍戰(zhàn)士，禁止對(duì)秦人采取報(bào)復(fù)行為。從這個(gè)角度而言，假如一方當(dāng)事人是劉邦，另一方當(dāng)事人不見得只有關(guān)中父老豪杰，且“父老豪杰”概念和范圍本身具有抽象性，難以成為合同一方當(dāng)事人在法律上享受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的主體。另一方面原因是，締約主體地位不平等。民法規(guī)制平等主體之間的法律關(guān)系，當(dāng)事人地位平等是契約達(dá)成合意并成立的前提。若一方意志表達(dá)不自由或者一方具有相對(duì)強(qiáng)勢(shì)地位達(dá)到足以要求另一方按自己意愿作出選擇，即不符合締約的條件。我國《民法典》第五條規(guī)定自愿原則，包括意思自由與行為自由，每個(gè)人都具有平等的法律地位和自由權(quán)利。劉邦在關(guān)中地區(qū)昭告約法三章時(shí)，是以將來關(guān)中王或者解放者的身份地位作出的許諾，其本身代表的是一種公權(quán)力，與父老豪杰所處地位不對(duì)等，故不符合合同成立中當(dāng)事人的構(gòu)成要素，不是締約行為。

（二）要約和承諾

要約與承諾是現(xiàn)代合同訂立的主要方式，且規(guī)定在《民法典》第四百七十一條。要約為一種意思表示，某種意思表示構(gòu)成要約須具備一定要件。根據(jù)《民法典》第四百七十二條規(guī)定，要約的構(gòu)成要件有二：（1）要約內(nèi)容具體確定；（2）須表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示拘束。那么約法三章是劉邦發(fā)出的要約嗎？首先從要約的構(gòu)成要件之一來看，約法三章的內(nèi)容較為具體且確定，即“殺人者死，傷人及盜抵罪。余悉除去秦法”，該內(nèi)容是劉邦希望和父老豪杰達(dá)成一致合意的必要條款，故約法三章符合此一形式構(gòu)成要件。但就該內(nèi)容而言，其并非民法意義上的合同內(nèi)容，因?yàn)樗鼪]有創(chuàng)設(shè)任何民事權(quán)利義務(wù)。從第二個(gè)構(gòu)成要件來看，要約具有法律約束力，此約束力基于當(dāng)事人的同意。它含有當(dāng)事人表示愿意承受要約拘束的意旨，要約人將自己置于一旦對(duì)方承諾，合同即可成立的無可選擇的地位[10]。然而，約法三章是劉邦為了得到百姓支持擁其為王的收買民心之舉，在約法三章提出之際，它有約束劉邦自己的意思嗎？以現(xiàn)有史料及當(dāng)時(shí)社會(huì)背景而言，秦人當(dāng)時(shí)最擔(dān)心的是劉邦的軍隊(duì)采取報(bào)復(fù)行為。如今作為將來關(guān)中王的劉邦與他們相約，無論何人只要?dú)⑷恕撕捅I竊便要受到處罰，使得秦人逐漸放下心理防備，為其贏得了更多民意支持。這一歷史語境的分析視角下，雖然可以認(rèn)為約法三章同時(shí)有約束劉邦手下軍隊(duì)?wèi)?zhàn)士的意思，但這最多只能說明約法三章具有“命令”的性質(zhì)，無法說明其對(duì)劉邦本人具有拘束力。換言之，約法三章只約束被統(tǒng)治者，而不約束統(tǒng)治者。直言不諱，約法三章中之“吾所以還軍霸上，待諸侯至而定約束耳”，表明劉邦在談及約法三章時(shí)是有所保留的，劉邦看似作出了廢除秦法只留三章的許諾，但父老豪杰深知他還尚非事實(shí)上新政權(quán)的立法者，無疑是劉邦在給關(guān)中父老“畫大餅”，給予他們“秦法將除”的期待。

再者，父老豪杰有無作出“承諾”的意思表示呢？承諾是受要約人向要約人作出，對(duì)要約內(nèi)容明確表示同意的意思表示，非向要約人作出同意的表示，不構(gòu)成承諾?？疾旒s法三章的歷史背景可知，劉邦是以口頭對(duì)話的方式宣告約法三章的內(nèi)容，事實(shí)上是對(duì)關(guān)中父老豪杰享有統(tǒng)治權(quán)的預(yù)告，并沒有意圖要征求父老豪杰同意其統(tǒng)治地位的意思。當(dāng)然，父老豪杰亦沒有即時(shí)以對(duì)話方式作出承諾予以回應(yīng)，事后也未以通知的方式發(fā)出承諾。若認(rèn)為單純的沉默或者父老豪杰事后所表現(xiàn)的“秦人大喜，爭持牛羊酒食獻(xiàn)饗軍士?！峙婀粸榍赝酢钡淖窦o(jì)守法行為是一種承諾的話，那該行為之意義與現(xiàn)代合同成立中依交易習(xí)慣或者沉默方式作出承諾的法律意義相差甚遠(yuǎn)。約法三章僅是劉邦以公權(quán)力的身份單方面作出的宣告，缺乏與關(guān)中父老豪杰互相交換意思表示的磋商過程，實(shí)質(zhì)上是一種立法活動(dòng)。它欠缺現(xiàn)代私法中意思自治、意志自由下所形成的承諾要素，且秦人所高興的，恐怕并非是約法三章之內(nèi)容，而是劉邦通過約法三章約束手下軍隊(duì)不得侵犯關(guān)中百姓生命財(cái)產(chǎn)的諾言。因此，從合同成立的承諾機(jī)制而言，約法三章并沒有經(jīng)過父老豪杰的實(shí)質(zhì)性承諾。

（三）當(dāng)事人意思合致

合意是當(dāng)事人意思表示一致從而訂立合同行為的總稱，也是當(dāng)事人之間發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系的體現(xiàn)。合意作為合同的成立要件，在大陸法系各國和地區(qū)立法中皆有明確體現(xiàn)，例如我國《民法典》第一百三十四條規(guī)定：“民事法律行為可以基于雙方或多方的意思表示一致成立”，民事法律行為自然包括了當(dāng)事人訂立合同的行為。合同成立意義上的合意，專指平等民事主體之間就人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系達(dá)成一致合意。從這個(gè)角度來看，劉邦與關(guān)中父老就約法三章之內(nèi)容并沒有形成意思合致。這主要體現(xiàn)在三個(gè)方面，即當(dāng)事人地位不平等、欠缺承諾、權(quán)利義務(wù)關(guān)系不明確。前兩個(gè)方面，上文已有所論及，現(xiàn)重點(diǎn)關(guān)注約法三章中權(quán)利義務(wù)關(guān)系不明確的問題。

權(quán)利義務(wù)關(guān)系涉及民事法律關(guān)系的內(nèi)容，是民事主體享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的總稱，包括財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)，因同一原因事實(shí)可以根據(jù)不同法律規(guī)定產(chǎn)生不同請(qǐng)求權(quán)。在合同法律關(guān)系中，權(quán)利義務(wù)指向合同關(guān)系的內(nèi)容，是當(dāng)事人享有的合同債權(quán)和承擔(dān)的合同債務(wù)。合同權(quán)利通常表現(xiàn)為可以請(qǐng)求相對(duì)人為一定內(nèi)容的給付；合同義務(wù)表現(xiàn)為根據(jù)合同約定而在當(dāng)事人之間產(chǎn)生為特定行為的義務(wù)，包括給付義務(wù)和附隨義務(wù)。根據(jù)合同相對(duì)性原理，在雙務(wù)合同中，合同內(nèi)容的相對(duì)性表明一方的權(quán)利就是另一方的義務(wù)，權(quán)利義務(wù)是相互對(duì)應(yīng)的。比較而言，從約法三章實(shí)質(zhì)內(nèi)容來看，一則，“殺人者死，傷人及盜抵罪”乃規(guī)定者實(shí)屬刑事處罰事項(xiàng)，而非私法中民事法律關(guān)系的內(nèi)容。二則，該“約”沒有體現(xiàn)雙方當(dāng)事人之間具體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。從約法三章的內(nèi)容中無法解讀出關(guān)中父老豪杰可以據(jù)此向劉邦主張享有何種權(quán)利，反而僅課以他們單向承擔(dān)了不得殺人、傷人和盜竊的義務(wù)，此約束對(duì)象僅是父老豪杰而不是劉邦。故若劉邦違反“三章之法”，父老豪杰并不享有任何請(qǐng)求權(quán)。從劉邦的角度而言，雖然約法三章中沒有說明其應(yīng)承擔(dān)何種義務(wù)，但通過文本解讀和目的論解釋可發(fā)現(xiàn)，他享有“法三章”的立法權(quán)和制裁權(quán)。只不過這種權(quán)力是一種公權(quán)力的體現(xiàn)，而非民事權(quán)利類型。由此可知，約法三章并不涉及民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，且劉邦與父老豪杰亦未就該內(nèi)容曾達(dá)成雙方意思合致。

（四）違反合同的法律后果

當(dāng)合同遭遇到不履行時(shí)應(yīng)承擔(dān)何種后果，在法律上一般稱之為合同違約責(zé)任或契約法律責(zé)任，通常表現(xiàn)為繼續(xù)履行、賠償損失等救濟(jì)手段，以此確保合同具有法律約束力。若一則約定不具有法律約束力，聽由當(dāng)事人自覺履行，無法律強(qiáng)制力保障其履行，那只不過“君子協(xié)議”?，F(xiàn)實(shí)生活中常見者譬如朋友聚會(huì)聚餐、情人約會(huì)、相約乘車等行為，亦稱為約定，但此約定不具有法律約束力。這種約定并不會(huì)創(chuàng)設(shè)法律權(quán)利、設(shè)定法律義務(wù)，僅具備道德約束力而已。因此，是否具有法律約束力，是區(qū)別好意施惠行為與合同法律行為的關(guān)鍵。合同賦予了當(dāng)事人享有債權(quán)，在合同不履行時(shí)通過強(qiáng)制履行的手段予以救濟(jì)從而實(shí)現(xiàn)合同權(quán)利。

相較而言，約法三章顯然不具備強(qiáng)制履行的機(jī)制，因?yàn)楫?dāng)時(shí)的劉邦還尚未成為事實(shí)上的關(guān)中王，并無權(quán)力通過制定并頒行法律保障約法三章內(nèi)容的執(zhí)行。此外，約法三章內(nèi)容中亦沒有規(guī)定若當(dāng)事人不履行時(shí)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種法律后果。倘若劉邦不遵守約法的內(nèi)容，估計(jì)無人敢以約法三章為據(jù)向劉邦提出質(zhì)疑，主張任何請(qǐng)求權(quán)。從這個(gè)層面分析來看，約法三章只不過是一個(gè)君子協(xié)議，僅具有道德約束力，不具有現(xiàn)代合同法意義上的法拘束力。

古代合同法因強(qiáng)調(diào)與重視交易安全，故以要式合同為原則。當(dāng)事人欲使合同有效，訂約時(shí)必須履行一定的方式，也就是用法律規(guī)定的語言，做規(guī)定的動(dòng)作，否則即使雙方完全合意，其協(xié)議也不受法律保護(hù)。在羅馬法中，契約最早采用的契約形式是“銅塊和秤式”[11]①交易時(shí)，由司秤持秤，買受人則一手持標(biāo)的物或其象征物，一手持銅塊說：“按羅馬法律，此物為我所有，我以此銅塊與秤買得之”。說完就以銅塊擊秤，將銅塊交與出賣人，買賣就完成了。用秤是衡量銅塊的重量，由于當(dāng)時(shí)銅塊的成色，未經(jīng)國家檢驗(yàn)，所以以銅塊擊秤，使之發(fā)出聲音以檢驗(yàn)其成色，故稱銅塊和稱式。。然則，在中國古代也經(jīng)歷著相似的歷史階段。西周時(shí)期，契約被稱作為傅別、書契、質(zhì)劑等，如《周禮》中著有“聽稱責(zé)以傅別”，乃指借貸糾紛以契約為憑，常見的古代契約有易物契約、買賣契約、租賃契約等。中國古代契約的成立，通常也需要一定的形式，譬如向神明立誓、邀請(qǐng)聲譽(yù)地位優(yōu)越者作為證人等，這凸顯了古代契約法之重形式、輕當(dāng)事人真實(shí)意志的特征。這種特征實(shí)質(zhì)上是崇尚權(quán)力的心理，反映了將私權(quán)納入公權(quán)力的管轄范圍，為國家干預(yù)私人事務(wù)提供了方便，這也于一定程度上造成了中華法系“民刑不分”。在重視禮法的中國古代社會(huì)中，解決契約糾紛的方式不在于契約中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而在于高高在上的“權(quán)力外觀”加持。在以禮與忠孝仁慈的五倫三綱體系中，君守君之禮，臣守臣之禮，貴賤上下不容混淆[12]。約法三章系劉邦以未來“君王”之態(tài)單方面發(fā)布的命令，宣告自己的統(tǒng)治政策。雖其名為約，但“君在法上”“君命不可違”是古人普遍遵守的一項(xiàng)不成為法則，在該法則下父老豪杰對(duì)劉邦提出的約法三章只能毫無保留地服從和聽命，沒有任何協(xié)商和談判的空間余地。

“約”字在《古漢語字典》中的解釋有多種，其中亦不乏有纏束、約束之意[13]。例如《論語·子罕》中記載：“君子博學(xué)于文，約之以禮，亦可以弗畔矣夫”，其中之“約”便是“約束”之意。約法三章之“約”與現(xiàn)代漢語中“約”字的含義有所不同，更缺乏民法上合同或契約之“約定、合意”要素，在解讀時(shí)應(yīng)將其置身于古代特定語境下，解釋為約束的意思，而非約定或協(xié)商，才符合劉邦提出約法三章時(shí)的歷史場(chǎng)景與文本體系邏輯自洽。以現(xiàn)代詞語含義去解讀古籍文本語詞，著實(shí)犯了“以今度古”之情境轉(zhuǎn)換錯(cuò)位的大忌。約法三章原文的前一句，即《史記·高祖本紀(jì)》中所載：“吾與諸侯約，先入關(guān)者王之，吾當(dāng)王關(guān)中?！贝颂幹凹s”實(shí)屬約定、協(xié)商之意。而“與父老約，法三章耳”之約，則為劉邦在入關(guān)之前特定過渡時(shí)期的一種立法安排，旨在對(duì)關(guān)中父老豪杰日常行為進(jìn)行約束。后世人通常將約法三章理解為一種約定，即約定俗成之意，實(shí)為一大誤解。

四、“約法三章”之“法三章”體系解析

誠如《荀子·正論》言及：“殺人者死，傷人者刑，是百王之所同也?！盵14]中國古代歷代王朝在國家治理模式、懲罰范圍及方式上可能存在差異，但大致都遵循了“殺人者死、傷人者刑”的規(guī)制路徑，就連劉邦所提出的約法三章亦與此一脈相承。前文已論證約法三章之約的歷史含義，本部分著重分析“法三章”的具體內(nèi)容。

（一）“法三章”之“法”含義的理解

在古代社會(huì)中，法是最高統(tǒng)治者強(qiáng)行制定、頒布的，人們必須服從的行為準(zhǔn)則，“法”在古代與“律”并不等同使用。自商鞅改“法”為“律”后，“律”便成為秦及其后歷代王朝的主要法律形式，如漢代蕭何制定《九章律》、唐朝的《唐律疏議》、清朝的《大清律例》等。1975 年湖北云夢(mèng)睡虎地墓葬群所出土的秦簡為我們認(rèn)識(shí)漢代以前秦朝的律法制度提供了實(shí)物史料，其中11 號(hào)墓出土了大量秦律條文和法律文書，包括《田律》《徭律》《倉律》《工律》《軍爵律》等以律命名的法律。在《古漢語字典》中的“法”與約法三章之“法”相關(guān)的解釋有：1.法律、法度。如《禮記·曲禮》云：“謹(jǐn)修其法而審行之”。2.標(biāo)準(zhǔn)、準(zhǔn)則?！抖Y記·中庸》：“君子行而世為天下法，言而世為天下則”。3.方法、做法?！吨\攻》：“凡用兵之法，全國為上”。4.效法、仿效?！秴问洗呵铩げ旖瘛罚骸胺遣毁t也，為其不可得而法”。5.佛法、法術(shù)。而現(xiàn)代漢語字典中，“法”主要是指體現(xiàn)統(tǒng)治階級(jí)意志，是國家制定和頒布并由國家強(qiáng)制力保障實(shí)施的行為準(zhǔn)則的總稱，包括法律、命令等，除此之外，還有方法、標(biāo)準(zhǔn)、效法等釋義。有學(xué)者認(rèn)為，“法三章”之“法”，應(yīng)當(dāng)泛指法律，與“秦法”的法一樣，特指刑法[15]。從內(nèi)容上理解，這種解釋并無不妥。但從劉邦宣布“約法三章”時(shí)的社會(huì)背景和法制傳統(tǒng)而言，他在此處特以“法”一詞，而非“律”一詞連接“三章”，意在強(qiáng)調(diào)區(qū)分“法”與“律”之間的相異之處。筆者認(rèn)為應(yīng)將約法三章中的“法”做動(dòng)詞用法上的理解，即“法”的含義在約法三章語境下應(yīng)為立法、制定法律的意思。若此處之“法”泛指法律的話，為什么劉邦不遵循秦朝及之前的立法技術(shù)，命名為“約律三章”呢？因此，結(jié)合前文得出的“約”的含義，我們可以將“約法三章”解讀為：立法（制定法律）三章以約束父老豪杰。

（二）“法三章”內(nèi)容的重述

有學(xué)者從語法角度分析認(rèn)為，法三章內(nèi)容即“殺人者死，傷人及盜抵罪。余系除去秦法。使吏人皆案堵如故”。應(yīng)當(dāng)理解為：殺人者死為一章，傷人及盜抵罪為一章，余系除去秦法為一章，此所謂法三章也[16]。理由是“余悉除去秦法”之“余”字系應(yīng)關(guān)聯(lián)上下兩句，而非獨(dú)自成句，應(yīng)做整體一貫性考究。此解讀之法固有一定道理，但從法律體系化視角考察亦有失偏頗。

秦朝法律制度強(qiáng)調(diào)重刑主義，刑事法律在秦律中居于主導(dǎo)地位。尤其在法家重刑思想的影響下，秦朝刑事法律制度在罪名、刑罰種類以及定罪量刑等方面較前代都有所發(fā)展。秦律中僅死刑就有很多種，如具五刑、梟首、棄市、族誅等，手段之狠毒駭人聽聞，百姓苦不堪言。在《睡虎地秦墓竹簡》一書中，記載著秦朝關(guān)于殺人罪的刑罰種類，如：“人奴擅殺子，城旦黥之，畀主?！薄笆课榧谉o子，其弟子以為后，與同居，而擅殺之，當(dāng)棄市?！盵17]109-110同樣在西漢時(shí)期，奴婢毆?dú)⒘既私詶壥孝佟逗鬂h書·光武紀(jì)》云，詔除奴婢射傷人棄市律，可知西漢有此律。。唐、宋、明、清律常人斗毆?dú)⑷苏呓g，故殺者斬。由此可知，法律禁止非刑和擅殺，殺人行為侵犯的是他人的生命權(quán)利，與現(xiàn)代刑法中故意殺人罪的性質(zhì)等同，自古便是法律所禁止的行為。傷人罪在秦律中通常稱為“私斗”，指相互傷害的行為。如《睡虎地秦墓竹簡》中記載：“斗以針、錐傷人，各何論？斗，當(dāng)貲二甲；賊，當(dāng)黥為城旦”[17]113。又如秦律規(guī)定：“為私斗者，各以輕重被刑大小”。事實(shí)上，傷人罪與殺人罪一樣，皆是侵犯他人生命權(quán)、健康權(quán)的行為，只不過主觀惡性和客觀行為沒有殺人罪嚴(yán)重。若按現(xiàn)代刑法規(guī)定及體系設(shè)置，傷人罪等同于現(xiàn)代刑法中的故意傷害罪，它與殺人罪皆屬于侵犯人身權(quán)利罪章節(jié)中的罪名?！氨I”在古代法中是非法攫取公私財(cái)物、侵犯財(cái)產(chǎn)的行為，和“竊”的語義相近，只不過因手段不同，一個(gè)是強(qiáng)取，一個(gè)是竊取，故盜竊二字經(jīng)常組合連用。在現(xiàn)代刑法體系中，盜竊行為被納入侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪章節(jié)中。由此可知，殺人、傷人、盜竊三種行為所侵犯的客體、法益保護(hù)各不相同，古時(shí)便已有各自成章的體例范式，它們獨(dú)自成章才符合法律體系編纂的科學(xué)性。

故筆者認(rèn)為，約法三章的“法三章”內(nèi)容應(yīng)解讀為：殺人者死為一章，傷人者抵罪為一章，盜竊者抵罪為一章，合稱為法三章。其后一句“余系除去秦法”則是立法補(bǔ)充說明，意在強(qiáng)調(diào)法律只有這三章（三條），凡是與此相沖突和矛盾的法律一概廢除，這與今日“舊法與新法內(nèi)容相沖突者無效”的法律適用原則意義相同，實(shí)無單獨(dú)成章的必要。此結(jié)論的另一有力例證是，蕭何在制定《九章律》時(shí)曾言及約法三章內(nèi)容之簡陋，誠如《漢書·刑法志》曰：“漢興，高祖初入關(guān)，約法三章曰：殺人者死，傷人及盜抵罪?！轮ú蛔阋杂?，于是相國蕭何捃摭秦法，取其宜于時(shí)者，作律九章?！盵18]該觀點(diǎn)充分佐證了約法三章之內(nèi)容應(yīng)被限制解釋為殺人者死、傷人者抵罪、盜竊者抵罪各為一章的說法。但這三章內(nèi)容過于簡單且抽象，其中傷人及盜抵罪，所抵何罪？約法三章中并沒有明示。對(duì)這一問題，將在下文中進(jìn)行回應(yīng)。

（三）約法三章對(duì)漢代法律之影響：漢承秦制的開端

漢承秦制是中國法制史上的歷史事實(shí)，是指漢朝對(duì)秦朝法制、政體和國體的承繼[19]?！凹s法三章”是劉邦初入關(guān)以后籠絡(luò)民心之舉，亦是戰(zhàn)時(shí)狀態(tài)下的臨時(shí)舉措。雖然劉邦言及：“父老苦秦苛法久矣”以及“余悉除去秦法”，但由于約法三章中并沒有規(guī)定傷人及盜所何抵罪，故違反者承擔(dān)何種法律后果不明。當(dāng)時(shí)漢朝還未建立，更無漢律一說，秦人對(duì)國法認(rèn)同感和服從性依舊來源于秦法的威懾。因此可以認(rèn)為，約法三章中之傷人及盜抵罪，所抵之罪和依據(jù)的法律應(yīng)是秦法中的相應(yīng)罪名和刑罰，這便是漢承秦制的開端。

需進(jìn)一步提出，約法三章并非意指漢代法律就三章而已，僅約法三章不足使?jié)h王朝治理整個(gè)國家，況且歷史也并非如劉邦所說“余悉除去秦法”。事實(shí)表明，約法三章之不足與弊端，在漢朝建立后的短時(shí)間內(nèi)就已體現(xiàn)。前文《漢書·刑法志》提到：“其后四夷未附，兵革未息，三章之法不足以御奸”。于是這才便有相國蕭何捃摭秦法，作律九章，史稱《九章律》。這一例證再如《漢書·高帝紀(jì)》中記載的更為詳細(xì)，即：“初，順民心，作三章之約。天下既定，命蕭何次律令，韓信申軍法，張蒼定章程，叔孫通制禮儀，陸賈造《新語》”。這一系列行動(dòng)才是漢初時(shí)期完整的立法活動(dòng)。其中，蕭何在制定九章律時(shí)參照秦律，在承繼秦律六篇之內(nèi)容及其體系框架的基礎(chǔ)上增加了《戶律》《興律》《廄律》三章，合著為九章。例如在刑罰種類上，漢律中有死刑（梟首、腰斬、棄市夷三族、具五刑）、肉刑（宮、刖右趾、刖左趾、劓、黥、髡刑、完刑）、作刑、徒邊、鞭刑等，而考察睡虎地云夢(mèng)秦簡可知，秦律中的刑罰亦有：死刑（戮刑、磔刑、棄市、定殺、賜死、梟首、腰斬、族刑、具五刑）、肉刑（宮刑、斬左趾、劓刑、黥刑、髡刑、耐刑）、笞刑、徒刑、流刑。相互比照后不難發(fā)現(xiàn)，漢律與秦律的刑罰制度大致相同?！毒耪侣伞吩跐h初律令中具有極其重要的地位，是漢承秦制的重要體現(xiàn)。難怪程樹德在《九朝律考》中指出中國法制的沿襲脈絡(luò)大致為“李悝制《法經(jīng)》—秦律—漢律”的進(jìn)路。

結(jié)語

《史記·高祖本紀(jì)》中所載劉邦初入關(guān)時(shí)“與父老約，法三章耳”，是指劉邦立法（制定）三章以約束父老。其中之“約”為約束的意思，并非契約，它在私法上沒有創(chuàng)設(shè)任何權(quán)利義務(wù)；“法三章”則是刑法，專指殺人、傷人、盜竊行為入罪，各自獨(dú)立成章。在歷史場(chǎng)景中，約法三章只不過是劉邦的一個(gè)權(quán)宜之法，使得關(guān)中成為日后楚漢戰(zhàn)爭中助力劉邦贏取天下民心的歷史樞紐。漢朝真正的立法活動(dòng)并非僅指約法三章，但它是漢承秦制的原因及開端。